COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRET N°

DÉFAUT

DU 6 DECEMBRE 2023

N° RG 21/01519

N° Portalis DBV3-V-B7F-UQS2

AFFAIRE :

Société MAIN SECURITE

C/

[V] [H]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 1er avril 2021 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de MONTMORENCY

Section : AD

N° RG : F19/00799

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Anne QUENTIER

M^e Stéphanie TERIITEHAU

Copie numérique délivrée à:

Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée le 22 novembre 2023 puis prorogée au 29 novembre 2023, puis prorogée au 6 décembre 2023 dans l’affaire entre :

Société MAIN SECURITE

N° SIRET : 328 931 613

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentant : M^e Anne QUENTIER de la SELAS LSIX, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0381

APPELANTE

****************

Monsieur [V] [H]

né le 18 mars 1965 à [Localité 9]

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentant : M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 619 et M^e Charlotte DUBUISSON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2372 et M^e Hermine GUYONNET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

SELARL [D] prise en la personne de M. [Z] [D] en sa qualité de liquidateur de la société METIERS DES SERVICES DE SECURITE (M2S)

[Adresse 1]

[Localité 7]

INTIMES

****************

AGS CGEA de [Localité 6]

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 6]

PARTIE INTERVENANTE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 septembre 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [H] a été engagé en qualité d’agent SSIAP 1 coefficient 3 niveau 1, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 27 juin 2016, par la société Métiers des services de la sécurité (la société M2S), et affecté sur le site du Centre Pompidou.

Le marché de prévention et sécurité du site « Centre Pompidou » a été attribué à la société Main Sécurité, exerçant sous la dénomination commerciale Onet Sécurité, à compter du 26 juin 2019, qui a refusé de reprendre le contrat de travail de l’intéressé.

La société M2S applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, et son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés.

La société Main Sécurité applique la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, et son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés.

Invoquant avoir été licencié verbalement le 1er juillet 2019 par la société M2S, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Montmorency le 22 novembre 2019 aux fins de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, ses demandes étant dirigées contre les deux sociétés.

Par jugement du 1er avril 2021, le conseil de prud’hommes de Montmorency a :

— dit le conseil de prud’hommes compétent pour juger le litige opposant M. [V] [H] aux sociétés M2S et Main Sécurité.

— condamné la société Main Sécurité prise en son représentant légal à verser à M. [V] [H] les sommes de :

—  33 873 € au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de transfert

—  2500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la société M2S (Métiers des services de sécurité) prise en son représentant légal à verser à M. [V] [H] les sommes de :

—  371,68 € au titre des heures supplémentaires de septembre 2018

—  37,16 € au titre des congés payés afférents

—  200,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné la remise, par la société M2S, d’un bulletin de paie rectificatif, d’un reçu pour solde de tout compte ainsi que d’une attestation destinée au Pôle Emploi conformes à la présente décision

— dit que l’exécution provisoire aura lieu dans les conditions présentées par l’article R1454-28 du Code du travail pour les sommes réclamées à la société M2S.

— dit que l’exécution provisoire aura lieu dans les conditions présentées par l’article 515 du Code de procédure civile pour les sommes réclamées à la société Main Sécurité.

— dit que les intérêts commencent à courir à compter à compter de la date de réception par le défendeur de la convocation en bureau de conciliation en matière de créance salariale et en matière de créance indemnitaire, les intérêts commencent à courir à compter de la date du prononcé du présent jugement.

— dit qu’il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts.

— débouté M. [V] [H] du surplus de ses demandes

— laissé les entiers dépens à la société Main Sécurité.

Par déclaration adressée au greffe le 20 mai 2021, la société Main Sécurité a interjeté appel de ce jugement.

Par jugement du tribunal de commerce de Pontoise du 10 juin 2022, la société M2S a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, la Selarl [D], prise en la personne de M. [D], étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire, par jugement du même tribunal en date du 2 septembre 2022.

La Selarl [D] et les AGS-CGEA de [Localité 6], régulièrement assignées en intervention forcée respectivement par acte d’huissier remis à personne morale du 10 juillet 2023, et par acte d’huissier remis à étude du 30 juin 2023, n’ont pas constitué avocat.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 5 septembre 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Main Sécurité demande à la cour de :

— déclarer recevable et bien-fondé l’appel formé contre jugement rendu le 01 avril 2021 ;

— infirmer le jugement rendu le 1 er avril 2021 par le Conseil de prud’hommes de Montmorency sur les chefs de jugements suivants :

* Condamne la société Main Sécurité à verser à Monsieur [H] la somme de :

33.873€ au titre de dommages et intérêts pour manquement de l’obligation de transfert

* Condamne la société Main Sécurité à verser à Monsieur [H] la somme de 2.500 €

en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

* Dit qu’il y a lieu de faire droit de capitalisation d’intérêt.

Et statuant à nouveau, de :

— débouter Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes formulées à l’encontre de la société Main Sécurité ;

— déclarer que le conseil de prud’hommes de Montmorency a établi à tort que le contrat de Monsieur [H] a été transféré ;

— déclarer que le refus de la société Main Sécurité de transférer Monsieur [H] en son sein est pleinement justifié ;

— déclarer que le non-respect des obligations formelles de transmission par l’entreprise sortante justifie le refus du transfert de Monsieur [H] au sein de la Société Main Sécurité

— condamner Monsieur [H] à verser à la société Main Sécurité 1.500,00 euros au titre des frais irrépétibles ;

— condamner Monsieur [H] aux dépens.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [H] demande à la cour de :

— recevant Monsieur [H] en son appel incident provoqué et l’y disant bien fondé

— rejeter les demandes, fins et prétentions formulées par la société Main Sécurité et par la société Métiers des services de sécurité

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de ontmorency en date du 1er juin 2021 en ce qu’il a condamné la société Main Sécurité au paiement des sommes suivantes :

—  33 873€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de transfert

—  2 500€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Montmorency en date du 1er juin 2021 en ce qu’il a condamné la société Métiers des services de sécurité au paiement des sommes suivantes :

—  371,68€ au titre des heures supplémentaires de septembre 2018

—  37,16€ au titre des congés payés y afférents

—  200€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— reformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Montmorency en date du 1er juin 2021 en ce qu’il a débouté Monsieur [H] de ses demandes à l’encontre de la société Métiers des services de sécurité :

— de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents

— de sa demande d’indemnité légale de licenciement

— de sa demande d’irrégularité de procédure

— de sa demande de rappel d’heure du dimanche et de congés payés y afférents

— de sa demande de rappel d’heures fériées et de congés payés y afférents

— de sa demande de rappel d’heures de nuit

— de sa demande de dommages et intérêts pour mention erroné sur l’attestation Pôle Emploi

— de sa demande de rappel de salaire de juillet 2019 et de congés payés y afférents

— de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

— de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

— débouté partiellement de sa demande d’article 700 du CPC en fixant son indemnité à la somme de 200€ au lieu de 2500€

Et statuant a nouveau

' juger que le licenciement verbal prononcé par la société Métiers des services de sécurité doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

' fixer le salaire mensuel brut de base à la somme de 1881,84€ (moyenne des trois derniers mois)

' effectuer un contrôle « in concreto » du préjudice du salarié

En conséquence :

— Condamner la société Metiers des services de securite à lui payer les sommes suivantes:

— A titre principal, écarter le barème de l’article L1235-3 du Code du travail

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ………………………. 33.873€ nette

— A titre subsidiaire, faire application du barème de l’article L1235-3 du Code du

travail

— Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ………………………. 24.463€ nette

— Indemnité compensatrice de préavis …………………………………………………………. 3.763,68€

— Congés payés sur préavis …………………………………………………………………………. 376,36€

— Indemnité légale de licenciement ……………………………………………………………. 8206,91€

— Dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure ……………………………… 1881,64€

— Rappel heures de dimanche ……………………………………………………………………….. 46,92€

— Congés payés sur Rappel d’heures du dimanche …………………………………………….. 4,69€

— Rappel heures fériés ………………………………………………………………………………….. 40,08€

— Congés payés sur heures fériés …………………………………………………………………….. 4€

— Rappel heures de nuit ………………………………………………………………………………… 17,34€

— Congés payés sur rappel heures de nuit …………………………………………………………. 1,73€

— Dommages et intérêts pour mention erroné sur l’attestation Pole Emploi .. 1.500€nets

— Rappel de salaire mois de juillet 2019 ……………………………………………………… 1753,43€

— Congés payés sur rappel de salaire ……………………………………………………………. 175,34€

— Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ………….. 15.000€nets

— Dommages et intérêts pour préjudice moral ………………………………………………. 2.000€net

— Ordonner la remise par la société Métiers des services de sécurité à Monsieur [H] des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50€ jour de retard et par document, à compter du 1 er juin 2021, date de la décision rendue en première instance,

— juger que les sommes allouées à Monsieur [H] produiront des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil pour les sommes ayant un caractère de salaire et de la notification de la décision à intervenir pour les autres sommes ;

— faire application de l’article 1343-2 du Code civil relatif à la capitalisation des intérêts;

Y ajoutant

— condamner la société Métiers des services de sécurité à payer la somme de 2.500€ au titre des frais irrépétibles exposés en 1 ère instance sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile au lieu des 200 € alloués en première instance et à la somme de 2.500€ en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens ;

— condamner la société Métiers des services de sécurité au paiement de la somme de 2.500€ en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Minault Teriitehau agissant par Maître Stéphanie Teriitehau Avocat et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC .

A l’audience, M. [H] indique que compte tenu de la liquidation judiciaire intervenue depuis ses dernières écritures, il conviendra de fixer au passif de la société M2S les créances qu’il sollicite.

Les conclusions qui avaient été déposées le 21 décembre 2021 par la société M2S, alors encore in bonis, n’ont pas été reprises par son liquidateur judiciaire, qui ne s’est pas constitué, de sorte que la cour ne peut en tenir compte, en ce qu’elles émanent d’une partie qui n’est plus représentée au jour de la clôture des débats.

MOTIFS

Sur le transfert du contrat de travail

La société Main Sécurité précise que trouve à s’appliquer l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 sur le transfert conventionnel. Elle invoque le non respect par la société M2S des délais prévus par la convention collective, de sorte que M. [H] n’avait plus la qualité de salarié transférable, la société Main Sécurité n’ayant violé aucune de ses obligations conventionnnelles. Elle ajoute que ce salarié ne remplissait pas le critère du nombre d’heures de travail effectif au cours des neuf derniers mois précédant le transfert de marché. Elle invoque donc sa mise hors de cause, soutenant ne pas être responsable du préjudice de M. [H].

M. [H] objecte qu’il remplissait l’ensemble des conditions d’éligibilité à un transfert de son contrat de travail.

**

Il n’est pas contesté que le litige intervient à l’occasion de la perte d’un marché entre entreprises de sécurité pour laquelle la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 comporte un dispositif de transfert conventionnel des contrats de travail du personnel affecté sur le marché en cause, régi par l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel.

L’article 2.2 et l’article 2.3 de cet avenant définissent des obligations à la charge des entreprises entrante et sortante. Ils disposent :

'Article 2.2

Conditions de transfert

Sont transférables, dans les limites précisées à l’article 2.3 ci-après, les salariés visés à l’article 1er qui remplissent les conditions suivantes à la date du transfert effectif :

' disposer des documents d’identité et d’autorisation de travail en cours de validité, requis par la réglementation en vigueur ;

' pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de l’aptitude professionnelle démontrée par la détention d’un titre ou par la conformité aux conditions d’expérience acquise en application des dispositions réglementaires en vigueur ;

' pour les salariés assujettis à cette obligation, être titulaire de la carte professionnelle délivrée par la préfecture ou du récépissé attestant de la demande de carte professionnelle ;

' justifier des formations réglementaires requises dans le périmètre sortant et être à jour des éventuels recyclages nécessaires, pour l’exercice de la qualification attribuée et/ ou la nature du site (notamment, par exemple : SSIAP, sûreté aéroportuaire, etc.);

' effectuer plus de 50 % de son temps de travail sur le périmètre sortant ' ou au service de celui-ci pour le personnel d’encadrement opérationnel ' cette condition étant appréciée sur les 9 derniers mois qui précèdent le transfert. Dans cette hypothèse, l’entreprise entrante doit proposer au salarié transféré un volume horaire au moins équivalent à la globalité de son horaire précédent effectué sur le périmètre sortant objet du transfert ;

' à la date du transfert, avoir effectivement accompli au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant au cours des 13 mois précédents pour l’ensemble du personnel ; cette condition doit s’apprécier au prorata pour les salariés titulaires d’un contrat de travail à temps partiel ou effectuant plus de 50 % de leur temps de travail sur le périmètre sortant. (…)

Les salariés ne satisfaisant pas à l’intégralité des conditions énoncées ci-dessus sont exclus de la liste des salariés transférables et restent salariés de l’entreprise sortante.

Les salariés ne satisfaisant pas à la condition spécifique de formation réglementaire visée ci-dessus doivent être reclassés au sein de l’entreprise sortante en leur conservant les mêmes classifications et rémunération ainsi qu’en leur dispensant les formations dont l’absence a fait obstacle à leur transférabilité. (')

Article 2.3

Modalités de transfert des salariés

Article 2.3.1

Obligations à la charge de l’entreprise sortante

Dans les 10 jours ouvrables à compter de la date où l’entreprise entrante s’est fait connaître, l’entreprise sortante adresse par courrier recommandé à l’entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l’article 2.2 ci-dessus.

En parallèle, l’entreprise sortante adresse aux salariés concernés un courrier les informant qu’ils sont susceptibles d’être transférés. Ce courrier doit obligatoirement mentionner la date à laquelle l’entreprise entrante s’est fait connaître à l’entreprise sortante ainsi que la date prévisionnelle du transfert. Elle informe également par courrier le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, de ce transfert ainsi que des dates précédemment mentionnées, en y joignant copie du courrier de l’entreprise entrante et en lui communiquant les éléments permettant de circonscrire le périmètre sortant en termes d’effectifs.

Passé le délai de 10 jours et après mise en demeure par l’entreprise entrante par lettre recommandée avec avis de réception, restée sans suite dans les 48 heures ouvrables, celle-ci pourra refuser de reprendre le personnel qui restera alors au sein de l’entreprise sortante.

Cette liste, établie conformément au modèle en annexe sera transmise concomitamment sous format papier et électronique accompagnée pour chacun des salariés concernés :

' d’une copie de la pièce d’identité du salarié ;

' de son numéro de carte professionnelle ou, à défaut, du numéro de récépissé de demande de carte professionnelle ;

' d’une copie du contrat de travail et de ses avenants ;

' d’une copie des 13 derniers bulletins de paie, (…)

' d’une copie des plannings individuels des 13 derniers mois ou de tous autres éléments démontrant l’affectation au périmètre sortant sur cette période, (…)

' copie des diplômes et certificats nécessaires à l’exercice de l’emploi dans le périmètre sortant;

' copie du dernier avis d’aptitude de la médecine du travail.

A cette occasion, l’entreprise sortante communique également à l’entreprise entrante la liste des salariés absents en précisant pour chacun d’eux la nature de l’absence et, le cas échéant ' notamment celui des absences pour congés ', la date prévue de retour.

L’entreprise entrante accuse réception de cette liste et des pièces jointes dans les 5 jours ouvrables suivant la réception en mentionnant avec précision les pièces éventuellement manquantes. L’entreprise sortante transmet par tous moyens, y compris électroniques, les pièces manquantes dans les 48 heures ouvrables.

A défaut de transmission dans les délais de l’intégralité des éléments énumérés ci-dessus pour un salarié donné, l’entreprise entrante pourra refuser le transfert de ce salarié, que l’entreprise sortante devra reclasser en lui conservant les mêmes classification et rémunération.

A compter de la notification par l’entreprise entrante prévue à l’article 2.1, l’entreprise sortante s’interdit, pour les salariés transférables, de procéder à une quelconque modification contractuelle et notamment concernant des éléments de statut et de rémunération, à l’exception de celles qui résulteraient d’une obligation légale ou d’un accord collectif d’entreprise ou de branche.

Article 2.3.2

Obligations à la charge de l’entreprise entrante, hors transferts de marché dans l’activité de sûreté aérienne et aéroportuaire régie par l’annexe VIII de la présente convention collective nationale

La liste des salariés que l’entreprise entrante doit obligatoirement reprendre est constituée :

' d’une part, de 100 % des salariés figurant sur la liste fournie par l’entreprise sortante qui remplissent les conditions de transfert fixées à l’article 2.2 et justifient en même temps d’une ancienneté contractuelle de 4 ans ou plus. Les conditions d’ancienneté sont appréciées à compter de la date du transfert effectif des personnels transférables;

' d’autre part, de 85 %, arrondis à l’unité inférieure, des salariés transférables au sens de l’article 2.2 mais qui ne remplissent pas cette condition de 4 ans d’ancienneté contractuelle.

Pour le seul calcul de l’effectif transférable, il est précisé que lorsqu’un salarié en CDI en absence est temporairement remplacé par un salarié en CDD il n’est pris en compte qu’une seule unité de salarié.

Ces pourcentages et plus généralement les obligations de reprise du personnel dans les conditions du présent accord s’appliquent au périmètre sortant tel que défini à l’article 1er ci-dessus, c’est-à-dire sans qu’il y ait lieu de prendre en compte une éventuelle modification du volume ou des qualifications professionnelles requises au sein du périmètre entrant.

Dans un délai de 8 jours ouvrables maximum à compter de la réception des dossiers complets des personnes figurant sur la liste des personnels transférables, l’entreprise entrante communique à l’entreprise sortante, par lettre recommandée avec avis de réception, la liste du personnel qu’elle se propose de reprendre.'

En cas de différend portant sur la transférabilité d’un salarié, il appartient à l’entreprise sortante d’apporter la preuve du respect des conditions précitées. (Soc., 30 novembre 2010, n°09-40.386, Bull. 2010, V, n° 274).

Il est constant que le licenciement d’un salarié prononcé à l’occasion du transfert d’une entité économique autonome dont l’activité est poursuivie, est privé d’effet et que le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu ou demander à l’auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant (Soc., 20 mars 2002 n 00-41.651, publié).

Le salarié, n’ayant pas reçu, de la part de la société entrante ou du cessionnaire, une offre de reprise aux mêmes conditions, peut selon son choix s’adresser :

— soit au repreneur pour qu’il poursuive le contrat de travail aux mêmes conditions, ou assume les conséquences de son refus ;

— soit à l’auteur du licenciement pour lui demander la réparation du préjudice résultant de la rupture.

Il peut également diriger son action contre les deux exploitants successifs lorsque l’un et l’autre ont contribué par leurs actes à la perte de son emploi, l’un en rompant le contrat de travail, l’autre en empêchant le changement d’employeur.

Le salarié peut ainsi agir contre l’entrepreneur sortant quand celui-ci a mis fin au contrat de travail pour ce seul motif, alors qu’il est tenu de poursuivre l’exécution du contrat, dans la mesure où il n’y a pas de transfert de plein droit (Soc., 21 mars 2000 n° 97-40.131 : Bull. civ. V n 116 ; Soc., 2 décembre 2009 n° 08-43.722 Bull V n 273).

L’entrepreneur sortant dispose d’un recours en garantie contre le nouveau titulaire du marché si celui-ci a fait obstacle au changement d’employeur en n’exécutant pas les obligations que l’accord met à sa charge. (Soc., 2 décembre 2009 n 08-43.722 précité).

Autrement dit, le recours du salarié contre l’entrepreneur entrant qui refuse sans raison légitime de poursuivre le contrat, en violation de l’accord collectif, n’est pas exclusif d’une action indemnitaire contre l’employeur sortant qui a pris l’initiative d’une rupture du contrat de travail.

En l’espèce, par lettre du Centre Pompidou du 23 avril 2019, la société M2S a été informée de la non-reconduction du marché de gardiennage du Centre et des bâtiments annexes à compter du 26 juin 2019. La lettre indique avoir sollicité vainement de la société M2S dès le 1er mars 2019 les informations relatives à la masse salariale affectés à ces marchés, conduisant le Centre à faire le choix de ne pas reconduire ces marchés et de recourir aux services de l’UGAP via son prestataire la société Main Sécurité, exerçant sous l’enseigne Onet.

Par lettre recommandée du 27 mars 2019 la société Main Sécurité a demandé à la société M2S de lui communiquer dans les 10 jours ouvrables la liste du personnel transférable remplissant l’intégralité des critères énoncés par les dispositions conventionnelles précitées.

Cette liste a été communiquée par la société M2S par lettre du 20 mai 2019 (cf pièce 13 de l’appelante), soit au delà du délai de 10 jours dans laquelle la société entrante s’est fait connaître, mais plus d’un mois avant la date d’échéance du marché, le 26 juin 2019.

Par lettre recommandée du 7 juin 2019, la société Main Sécurité a indiqué avoir reçu communication de la liste du personnel transférable et rester dans l’attente de pièces manquantes concernant sept salariés, dont ne faisait pas partie M. [H].

Par lettre du 7 juin 2019 la société M2S a adressé à la société Onet les documents manquants concernant ces sept salariés.

Par lettre recommandée du 20 juin 2019, la société Onet a indiqué à la société M2S avoir envoyé une proposition de reprise à sept salariés, qui ont accepté le transfert, et indiqué être dans l’attente du retour de sept autres salariés. La société Onet a enfin indiqué que douze salariés, dont M. [H], n’entraient pas dans le cadre de la reprise.

Par lettre recommandée du 20 juin 2019, la société M2S a contesté cette absence de reprise et soutenu que ces agents remplissaient les conditions de l’article 2.2, en faisant valoir, s’agissant de M. [H] qu’il était spécifiquement concerné par l’article 2.3.2, précité, et qu’il aurait donc obligatoirement dû recevoir une proposition de reprise.

Par lettre recommandée du 24 juin 2019, la société Main Sécurité a indiqué à la société M2S reprendre sept salariés supplémentaires, et que notamment elle ne reprenait pas le contrat de travail de M. [H] au motif qu’il comptabilisait 5 mois sur site au lieu des 9 mois requis.

Par lettre du 28 juin 2019, la société M2S a contesté cette position, indiquant que M. [H] a effectué plus de 900 heures de travail sur le site au cours des 9 derniers mois, envoyant ses plannings pour preuve. La société Main Sécurité ne produit pas de lettre de réponse.

A la date du transfert, soit le 27 juin 2019, M. [H] devait donc avoir accompli 900 heures de travail effectif sur le site repris par la société entrante pour pouvoir remplir les conditions conventionnelles.

Sur la période en question, soit du 27 septembre 2018 au 26 juin 2019, il n’est pas contesté que M. [H] a été affecté sur un autre site que le Centre Pompidou en septembre, octobre et novembre 2018, ainsi que quelques heures en janvier 2019 (cf plannings du salarié – pièce 14 de l’appelante).

Il a été affecté sur le site du Centre Pompidou à compter du 4 décembre 2018 à hauteur de 156h en décembre 2018, de 72h en janvier 2019, de 156h en février 2019, de 132h en mars 2019, 156h en avril 2019 et 132h en mai 2019, et 108 heures en juin 2019, le dernier jour travaillé étant le 23 juin 2019 (cf pièce 7 du salarié, planning de juin 2019 manquant dans les pièces de la société Main Sécurité et bulletin de paie de juin 2019 mentionnant 139 heures travaillées dans le mois) soit un total de 912 heures.

Les 10h d’absences maladie en janvier 2019, 17h absences maladie en mars 2019 et 7h de formation ne constituent en effet pas des heures effectivement accomplies par M. [H] sur le site, et ne sont donc pas intégrées dans ce total de 912 heures.

Si la société sortante n’a pas transmis la liste du personnel transférable dans les dix jours ouvrables de la date à laquelle la société entrante s’est fait connaître, de façon très anticipée par rapport à la date de fin du marché, la société M2S ne pouvait en tout état de cause pas, à cette date, donner les informations complètes à la société Main Sécurité sur le nombre d’heures effectivement accomplies par l’intéressé sur le site, de sorte qu’il ne peut lui être reproché d’avoir attendu le mois précédant l’échéance du marché pour transmettre cette liste à la société Main Sécurité. Au surplus, à la date à laquelle la société Main Sécurité a demandé à la société M2S la liste du personnel transférable elle n’avait pas encore la qualité de société entrante et la société M2S n’avait pas encore la qualité de société sortante, puisqu’elle n’a quitté le site que trois mois plus tard.

Or, il résulte des éléments précités que M. [H] a effectivement accompli au moins 900 heures de vacation sur le périmètre sortant (le Centre Pompidou) dans la période des 9 mois précédant la date du transfert, le 27 juin 2019.

En effet, compte tenu du dernier jour travaillé par M. [H], le 23 juin 2019, il apparaît qu’à la date à laquelle la société entrante a notifié à la société sortante son refus de reprendre M. [H], le 24 juin 2019, elle ne pouvait pas encore avoir connaissance du nombre d’heures effectivement accomplies par l’intéressé sur le périmètre sortant, étant rappelé que le marché ne venait à échéance qu’au 26 juin 2019.

Il résulte de l’ensemble de ces constatations que M. [H] remplissait les conditions conventionnelles prévues à l’article 2.3.2. pour que son contrat de travail puisse être transféré auprès du nouvel attributaire du marché de surveillance du Centre Pompidou. Il est également acquis que le salarié souhaitait passer au service de la société entrante afin de rester affecté sur place.

La cour constate que la société Main Sécurité n’a pas souhaité reprendre le contrat de travail de M. [H]. Dans le cas d’un transfert conventionnel, en l’absence de transfert intervenant dans les conditions de l’article L.1224-1 du code du travail, il en résulte que le transfert du contrat de travail ne s’est pas opéré et que cette société n’est pas devenue l’employeur du salarié.

En l’absence de concertation frauduleuse entre les deux sociétés, sortante et entrante, pour faire échec au transfert conventionnel du contrat de travail, la seule voie possible pour le salarié non repris contre l’entreprise entrante est l’action en indemnisation de son préjudice résultant d’un refus fautif de reprise de son contrat de travail.

Au cas particulier, si M. [H] invoque des manquements de la part de l’une et l’autre des sociétés qui ont, selon lui, concouru au refus du transfert de son contrat de travail, l’existence d’une concertation frauduleuse aux fins de faire échec audit transfert n’est pas démontrée, ni même soutenue.

S’agissant des manquements imputés à la société M2S, entreprise, sortante, s’il est exact que celle-ci n’a pas communiqué dans les 10 jours ouvrables suivants la première demande de communication de la liste du personnel transférable effectuée par la société Main Sécurité le 27 mars 2019, reçue à une date illisible, il apparaît en revanche qu’elle avait déjà communiqué cette liste avant le 7 juin 2019 et qu’elle a immédiatement donné suite à la réception de la mise en demeure adressée le 7 juin 2019 par cette dernière, en communiquant par lettre du même jour les documents sollicités manquants notamment les plannings, soit dans les 48 heures ouvrables prévues par les dispositions conventionnelles.

L’article 2.3.1. de l’avenant du 28 janvier 2011 à l’accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel n’autorise pas l’entreprise entrante à refuser le transfert des salariés pour le non-respect du premier délai de 10 jours.

Il apparaît ainsi que la société M2S a communiqué dans les délais impartis par les dispositions conventionnelles à l’entreprise entrante les éléments nécessaires à la reprise du contrat de travail de M.[H] et qu’elle s’est conformée aux diligences prescrites par l’avenant précité.

Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, un manquement de l’entreprise sortante à son obligation de communiquer à l’entreprise entrante les documents prévus par l’accord ne peut empêcher un changement d’employeur qu’à la condition qu’il mette l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché (Soc., 29 janvier 2014, pourvoi n° 12-23.597).

Or, il apparaît d’une part que les documents demandés ont été envoyés et d’autre part que la société Main Sécurité a accepté de reprendre dans ses effectifs 14 des 26 salariés affectés sur le site du Centre Pompidou ; ce qui démontre que le retard initial dans la transmission des informations et l’insuffisance des premiers éléments fournis ne rendaient pas impossible la reprise effective du marché.

Il ne peut donc être retenu que la société M2S ait empêché la reprise du contrat de travail par la société entrante et méconnu les prescritions relatives au transfert.

Le refus du transfert du contrat de travail de M. [H] incombe en réalité à la société Mains Sécurité qui ne justifie pas objectivement d’un motif légitime lui permettant de s’y être opposée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a retenu que la société Main Sécurité devait reprendre le contrat de travail de M. [H], salarié transférable, à compter du 27 juin 2019, et en ce qu’il a alloué à M. [H] des dommages-intérêts, justement évalués par les premiers juges à hauteur de dix-huit mois de salaire, en réparation de la faute de cette société résultant de la violation des obligations conventionnelles et à l’origine de son préjudice, constitué par la perte de chance de voir son contrat de travail repris par cette société et donc de conserver son travail.

Le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi par le salarié, qui est imputable à la société sortante qui n’a pas maintenu le contrat de travail, sera réparé, ainsi qu’il sera retenu ci-après, par une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, mise au passif de la liquidation judiciaire de la société M2S.

Sur la rupture du contrat de travail de M. [H] avec la société M2S

Dès lors que la société entrante Main Sécurité avait refusé de reprendre le contrat de travail de M. [H], la société sortante M2S était tenue de maintenir son contrat de travail et de lui fournir du travail, en l’affectant à un autre site.

Or, il n’est pas contesté que tel n’a pas été le cas, et que la société M2S n’a mis en oeuvre aucune procédure de licenciement de ce salarié pour motif économique, mais a simplement adressé au salarié le 22 juillet 2019 son attestation Pôle emploi, en violation de l’accord du 5 mars 2002 et de l’avenant du 28 janvier 2011 (cf pièce n°28S), en indiquant comme motif de rupture de la rupture du contrat de travail '60 : Autre motif', cet envoi matérialisant la volonté de l’employeur de mettre fin au contrat de travail de M. [H].

Par voie d’infirmation, il convient de dire que la rupture du contrat de travail de M. [H] par la société M2S s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d’examiner ci-après les demandes indemnitaires et salariales de M. [H] formulées contre la société M2S, qui a été depuis placée en liquidation judiciaire.

Sur les rappels de salaire

Il n’est pas établi que la société a adressé le salarié à la médecine du travail le 19 septembre 2017 alors qu’il ne travaillait pas et que dès lors, deux heures de travail lui seraient dues soit la somme de 20,40 euros. Cette demande ne figure en tout état de cause pas dans le dispositif des conclusions, de sorte que la cour n’en est pas saisie.

En revanche il est établi que le salarié a travaillé 12 heures les dimanches 10 et 24 septembre, et 1er octobre et 15 octobre, et 5 novembre 2017, 16 septembre 2018, et 25 novembre 2018 ouvrant droit à des majorations qui n’ont pas été réglées, soit la somme totale sollicitée de 46,92 euros, outre 4,69 euros au titre des congés payés afférents.

Il est établi que M. [H] a effectué 13 heures le 11 novembre 2018, soit un jour férié et non 9 heures, de sorte qu’il est dû un rappel de 4 heures soit la somme de 40,08 euros outre 4 euros au titre des congés payés afférents.

Il est établi que M. [H] a effectué 14 heures de travail de nuit non payées en septembre 2018 et 106 heures en novembre 2018, qui n’ont pas été intégralement rémunérées, de sorte qu’il est dû un rappel total de 17,34 euros outre 1,73 euros de congés payés afférents.

Enfin, il convient de faire droit à sa demande de rappel du salaire de juillet 2019, soit la somme de 1 753,43 euros bruts qui a été déduite du salaire de ce mois au titre d’ 'absences autorisées non rémunérées’ alors qu’ainsi qu’il a été dit précédemment, le contrat de travail du salarié devait être maintenu au sein de la société M2S. L’incidence sur les congés payés est fixé à la somme de 175,34 euros bruts.

Par ailleurs, par voie d’infirmation des chefs de dispositif du jugement condamnant la société M2S à verser à M. [H] les sommes de 371,68 euros au titre des heures supplémentaires de septembre 2018, 37,16 euros au titre des congés payés afférents et 200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il conviendra de fixer ces sommes au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il convient de faire droit à la demande de M. [H] qui sollicite à bon droit la somme de 3 763,68 euros (2 mois) à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 376,36 euros de congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité de licenciement, calculée sur la base de 15 ans et 7 mois, en ce inclus le préavis, sur la base de la moyenne des salaires des trois derniers mois, soit la somme de 1 881,84 euros.

Il convient en conséquence de fixer le montant de l’indemnité légale de licenciement à la somme de 8 206,91 euros.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [H] sollicite la somme nette de 33 873 euros sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail représentant 18 mois de salaire, en demandant à la cour d’écarter le plafond prévu par cette disposition légale, selon laquelle il peut prétendre à une indemnité plafonnée à 13 mois de salaire compte tenu de son ancienneté.

Cependant, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au visa des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 qui, contrairement à ses prétentions, sont compatibles avec les dispositions de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT, celles de l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 n’étant pas d’effet direct en droit interne.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 précité, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié, M. [H] ayant acquis une ancienneté de quinze années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et treize mois de salaire.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (1 881,84 euros bruts), de son âge (54 ans), de son ancienneté, de ce qu’il justifie avoir perçu l’allocation de retour à l’emploi d’un montant de 1 068 euros d’octobre 2020 à septembre 2021 mais ne justifie pas de sa situation financière et professionnelle actuelle, il y a lieu de fixer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, réparant la perte injustifiée de son emploi au sein de la société M2S, à la somme de 6 500 euros.

Le licenciement étant jugé sans cause réelle et sérieuse, le salarié sera débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement. Le jugement sera confirmé de ce chef, mais pour d’autres motifs.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office la fixation au passif de la société M2S de la somme correspondant au remboursement aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de la rupture au jour du jugement prononcé, dans la limite d’un mois d’indemnités de chômage.

Sur les dommages-intérêts pour mention erronée sur l’attestation Pôle emploi

Le salarié invoque le préjudice 'nécessaire’ que lui a causé la remise d’une attestation erronée. Toutefois, la jurisprudence n’admet plus l’existence d’un préjudice nécessaire, et, en l’espèce, le salarié n’invoque ni n’établit l’existence d’un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui répare la perte injustifiée de son emploi.

En conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour préjudice moral

Le salarié fait valoir que la perte de son emploi pour un motif purement économique est source de préjudice moral et d’injustice pour un salarié, et qu’il convient donc de réparer ce préjudice.

Toutefois, la perte injustifiée de son emploi a déjà été réparé par l’allocation d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié sollicite une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l’article 1110 alinéa 3 du code civil et de l’article L1222-1 du code du travail, au motif que la société M2S n’a pas hésité à violer les règles conventionnelles sur le transfert des salariés en licenciant verbalement un salarié que la société entrante ne voulait également pas récupérer.

Toutefois, cette faute a déjà été sanctionnée par le prononcé du licenciement sans cause réelle et sérieuse et réparée par l’octroi d’une indemnité à ce titre, réparant la perte injustifiée de l’emploi. En conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les intérêts

Le jugement sera confirmé en ce qu’il dit que les intérêts commencent à courir à compter à compter de la date de réception par le défendeur de la convocation en bureau de conciliation en matière de créance salariale et qu’en matière de créance indemnitaire, les intérêts commencent à courir à compter de la date du prononcé du jugement, sur les sommes allouées par le jugement, et en ce qu’il a ordonné la capitalisation des intérêts.

Toutefois, la capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions prévues par les dispositions de l’article 1342 du code civil seulement jusqu’au 10 juin 2022 pour les créances de M. [H] sur la société M2S.

En effet, la procédure de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire de la société M2S a eu pour effet d’arrêter le cour des intérêts pour cette société.

Ajoutant au jugement, il convient donc de dire que le cours des intérêts portant sur les créances de M. [H] sur la société M2S a été arrêté à la date du jugement plaçant cette société en redressement judiciaire, soit à la date du 10 juin 2022.

Sur la remise des documents sociaux

Par voie d’infirmation, il convient d’ordonne la remise, par la Selarl [D], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société M2S, d’un bulletin de paie rectificatif, d’un reçu pour solde de tout compte ainsi que d’une attestation destinée au Pôle Emploi conformes à la présente décision, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette remise d’une astreinte.

Sur la garantie de l’AGS

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’AGS CGEA de [Localité 6] dans la limite de sa garantie et il sera dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le liquidateur judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens d’appel seront mis à la charge de la société Main Sécurité, qui succombe en son appel.

Le salarié ne forme pas de demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société Main Sécurité, mais seulement à l’encontre de la société M2S, en liquidation judiciaire, de sorte que l’équité commande de le débouter de sa demande à ce titre, la société Main Sécurité étant également déboutée de ses demandes de ce chef.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par défaut, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

CONFIRME le jugement entrepris, mais seulement en ce qu’il dit le conseil de prud’hommes compétent pour juger le litige opposant M. [H] aux sociétés M2S et Main Sécurité, condamne la société Main Sécurité prise en son représentant légal à verser à M. [H] les sommes de 33 873 euros au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de transfert et 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il déboute M. [H] de sa demande de dommages-intérêts pour mention erronée sur l’attestation Pôle emploi, pour préjudice moral, irrégularité de la procédure de licenciement et pour exécution déloyale du contrat de travail et en ce qu’il dit que les intérêts commencent à courir à compter à compter de la date de réception par le défendeur de la convocation en bureau de conciliation en matière de créance salariale et en matière de créance indemnitaire, les intérêts commencent à courir à compter de la date du prononcé du présent jugement, et en ce qu’il laisse les entiers dépens à la société Main Sécurité,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la rupture du contrat de travail de M. [H] par la société M2S s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

FIXE en conséquence la créance de M. [H] au passif de la société M2S aux sommes suivantes:

.6 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

.3 763,68 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 376,36 euros de congés payés afférents,

.8 206,91 euros bruts à titre d’indemnité légale de licenciement,

.46,92 euros bruts au titre du rappel de salaire sur les majorations des dimanches travaillés, outre 4,69 euros bruts au titre des congés payés afférents,

.40,09 euros bruts au titre du rappel de salaire sur les jours fériés, outre 4 euros de congés payés afférents,

.17,34 euros au titre du rappel de salaire sur les jours fériés, outre 1,73 euros de congés payés afférents,

.1 753,43 euros à titre de rappel de salaire du mois de juillet 2019 outre 175,34 euros de congés payés afférents,

.371,68 euros au titre des heures supplémentaires de septembre 2018, outre 37,16 euros au titre des congés payés afférents

.200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

ORDONNE la remise, par la Selarl [D], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société M2S, d’un bulletin de paie rectificatif, d’un reçu pour solde de tout compte ainsi que d’une attestation destinée au Pôle Emploi conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

Dit que le cours des intérêts sur les créances de M. [H] sur la société M2S a été arrêté à la date du jugement plaçant cette société en redressement judiciaire, soit à la date du 10 juin 2022,

ORDONNE la fixation au passif de la société M2S de la somme correspondant au remboursement aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [H] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite d’un mois d’indemnités de chômage en application de l’article L. 1235-4 du code du travail,

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS CGEA de [Localité 6] dans la limite de sa garantie et dit que cet organisme ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Main Sécurité aux dépens d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier Le président