COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 88G

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 21 NOVEMBRE 2024

N° RG 23/03145 – N° Portalis DBV3-V-B7H-WFTS

AFFAIRE :

[Z] [F]

C/

CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE VIEILLESSE…..

CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS……..

CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS (gestionnaire de l’Ircantec)

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 19 Octobre 2023 par le Cour de Cassation de PARIS 01

N° RG : Y 21-22415

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT ET UN NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [Z] [F]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Catherine MILLET-URSIN de la SCP FROMONT BRIENS avocat au barreau de LYON.

APPELANTE

****************

CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE VIEILLESSE DES TRAVAI LLEURS SALARIES (CNAVTS)

[Adresse 8]

[Localité 7]

Représentée par Madame [X] [T] en vertu d’un pouvoir spécial

CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS agissant en tant que gestionnaire et représentant de la CNRACL (Caisse Nationale de Retraite des Agents des Collectivités Locales)

[Adresse 6]

[Localité 3]

représentée par me Florence FRICAUDET de la SARL FRICAUDET LARROUMET SALOMONI avocat au barreau des HAUTS DE SEINE.

CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS prise en tant que gestionnaire de l’Ircantec,

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Cécile FLECHEUX de la SCP BILLON &BUSSY-RENAUD &ASSOCIES avocats au barreau de VERSAILLES toque 241 substitué par M^e Elisabeth FERNANDES avocat au barreau de VERSAILLES.

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 17 Septembre 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Isabelle FIORE

FAITS ET PROCÉDURE

Par arrêté de nomination signé du maire, en date du 25 avril 1986, Mme [Z] [F] a été engagée par la commune de [Localité 9] en qualité d’agent spécialisé des écoles maternelles, stagiaire, à temps non complet de 20 heures par semaine, à effet au 28 avril 1986.

Par arrêté signé du maire de la commune, en date du 13 mai 1987, Mme [Z] [F] a été titularisée en qualité d’agent spécialisé des écoles maternelles et des classes enfantines (ci-après, 'ATSEM'), à temps non complet de 20 heures par semaine et promue au 2ème échelon de son grade, à compter du 28 avril 1987.

Le 5 novembre 1997, l’adjoint-délégué au sénateur-maire a attesté que :

— Mme [Z] [F] était employée en qualité d’ATSEM à temps non complet de 20 heures par semaine depuis le 28 avril 1986 'et qu’elle effectue en heures complémentaires 2h1/2 par jour pendant les périodes scolaires, soit pour l’année 1996, 434 heures complémentaires’ ;

— le congé-maternité de Mme [Z] [F] a pris fin le 27 octobre 1997 et elle a repris son travail le 28 octobre 1997.

Un certificat administratif a été délivré à Mme [Z] [F], en 1998 (date illisible) mentionnant que Mme [Z] [F] est employée en qualité d’ATSEM à temps non complet 'pour une durée hebdomadaire de travail de 20 heures, effectue de façon permanente des heures complémentaires à raison de 2h30 par jour de fréquentation scolaire, qu’en conséquence, le nombre total des heures effectuées chaque mois est variable en fonction des congés scolaires'.

Un autre certificat administratif a été établi le 19 octobre 1998, indiquant que Mme [Z] [F] est employée en qualité d’ATSEM à temps non complet 'pour une durée hebdomadaire de travail de 20 heures, effectue de façon permanente des heures complémentaires à raison de 2h30 par jour de fréquentation scolaire, qu’en conséquence, le nombre total des heures effectuées chaque mois est variable en fonction des congés scolaires'.

Ces trois documents (ci-après, les 'Certificats') ont été signés par l’adjoint-délégué au sénateur maire de la commune de [Localité 9], pour servir et valoir ce que de droit auprès de la caisse des allocations familiales de [Localité 10].

Mme [Z] [F] a été affiliée à l’institution de retraite complémentaire des agents non titulaires de l’État et des collectivités publiques (ci-après, l''IRCANTEC') du 28 avril 1986 au 1er novembre 2000.

Par arrêté de nomination en date du 25 octobre 2000, signé de l’adjointe déléguée au sénateur maire, Mme [Z] [F] a été nommée ATSEM de 2ème classe à temps non complet de 31h30 par semaine, à compter du 1er novembre 2000, date à laquelle elle a été affiliée à la caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (ci-après, la 'CNRACL'), le seuil à partir duquel un fonctionnaire territorial est affilié à la CNRACL étant, du 1er novembre 1982 au 1er janvier 2002, de 31 heures et 30 minutes.

A compter de 2008, Mme [Z] [F] s’est mise en disponibilité pour convenances personnelles.

Le 10 juin 2011, Mme [Z] [F] a sollicité la liquidation anticipée de sa retraite auprès de la CNRACL, et pour ce faire, la régularisation de sa situation sur la période du 28 avril 1987 au 1er novembre 2000, considérant qu’elle avait été affectée à tort à l’IRCANTEC, compte tenu des heures de travail effectives supérieures aux horaires mentionnés sur son arrêté de nomination.

Le 28 novembre 2011, elle a réitéré sa demande.

Par décision du 2 janvier 2012, notifiée le 16 janvier suivant, la CNRACL a refusé l’affiliation de Mme [Z] [F].

Par courrier du 4 avril 2012, Mme [Z] [F] a formé une nouvelle demande auprès de la CNRACL.

Par décision du 17 avril 2012 notifiée le 26 avril suivant, la CNRACL a confirmé le rejet de la demande de Mme [Z] [F].

Par courrier du 14 mai 2012, Mme [Z] [F] a formulé une nouvelle demande auprès de la CNRACL.

Par décision du 6 juin 2012, notifiée le 14 juin 2012, la CNRACL a confirmé le rejet de la demande de Mme [Z] [F].

Par courrier du 20 décembre 2012, Mme [Z] [F] a saisi la commission de recours amiable de la CNRACL (ci-après, la 'CRA'), qui, par décision du 1er février 2013, a rejeté sa demande.

Par courrier du 25 mars 2013, Mme [Z] [F] a contesté cette décision devant le tribunal des affaires de sécurité sociale (ci-après, 'TASS') de Saint-Etienne, qui a transmis ce recours au TASS de Roanne, compte tenu du lieu du domicile de Mme [Z] [F].

Par jugement du 22 mars 2014, le TASS de Roanne s’est déclaré incompétent pour connaître de ce litige.

Le 3 avril 2014, Mme [Z] [F] a formé un contredit à l’encontre de cette décision.

Par arrêt rendu le 2 décembre 2014 (RG 14/02784), la cour d’appel de Lyon a dit que le TASS de Roanne était compétent pour connaître du litige opposant Mme [Z] [F] et la CNRACL et a ordonné la réouverture des débats pour évoquer le fond du dossier.

La CNRACL a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt.

Par arrêt du 22 septembre 2016 (pourvoi n°15-12.357), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la CNRACL, considérant que :

Mais attendu que les litiges à caractère individuel qui peuvent s’élever au sujet de l’affiliation d’une personne à un régime de sécurité sociale relèvent de la compétence des juridictions du contentieux général de la sécurité sociale ; qu’il en va ainsi même dans le cas où les décisions contestées sont prises par des autorités administratives, dès lors que ces décisions sont inhérentes à la gestion, suivant des règles de droit privé, du régime de sécurité sociale en cause ;

qu’ainsi, ayant constaté que la décision de refus prise par la CNRACL concernait l’affiliation de Mme [Z] [F] à un régime de sécurité sociale et que la contestation formée par cette dernière était fondée sur les droits qu’elle estimait tenir de sa qualité d’assuré social, la cour d’appel a retenu à bon droit que les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale étaient, conformément aux dispositions de l’article L. 142-1 du code de la sécurité sociale, compétentes pour connaître du litige ; que le moyen n’est pas fondé.

Par arrêt du 15 septembre 2015 (RG 14/02784), la cour d’appel de renvoi de Lyon a :

— rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la Caisse des dépôts et consignations, agissant comme gestionnaire de la CNRACL ;

— confirmé la décision de la CNRACL en date du 1er février 2013 ;

— débouté Mme [Z] [F] de sa demande d’affiliation au régime de retraite des agents des collectivités locales pour la période du 28 avril 1987 au 31 octobre 2000 ;

— dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu de statuer sur les dépens.

Mme [Z] [F] a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 9 novembre 2017, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 15 septembre 2015 par la cour d’appel de Lyon et renvoyé les parties devant la cour d’appel de Versailles, aux motifs que :

(…) en subordonnant à une durée de travail minimale, fixée pour la période litigieuse à 31h30 hebdomadaires par délibération du conseil d’administration de la CNRACL, l’affiliation au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL du fonctionnaire territorial nommé dans un emploi à temps non complet et affecté aux activités scolaires et périscolaires des écoles communales, alors que celles-ci recourent à une proportion élevée d’emplois à temps réduit plus fréquemment occupés par des femmes, l’article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée a institué une discrimination indirecte dans l’accès à un régime professionnel de retraite contraire, en l’absence de justification dans les conditions sus-énoncées, aux exigences du principe de non-discrimination énoncé par le premier des textes susvisés, la cour d’appel a violé ceux-ci (…).

Mme [Z] [F] a saisi la cour d’appel de Versailles, désignée comme cour d’appel de renvoi.

Par arrêt du 13 juillet 2021, la cinquième chambre de la cour d’appel de Versailles a statué comme suit :

Déboute Mme [Z] [F] de l’intégralité de ses demandes ;

Confirme la décision prise le 1er février 2013 par la caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, dont la gestion est confiée à la Caisse des dépôts et consignations ;

Décide que c’est à bon droit que Mme [Z] [F] a été affiliée à l’IRCANTEC, dont la gestion est confiée à la Caisse des dépôts et consignations, uniquement pour la période du 28 avril 1986 au 31 décembre 2000 ;

Décide que c’est à bon droit que Mme [Z] [F] a été affiliée au régime général pour la période du 28 avril 1986 au 31 décembre 2000, et que les rémunérations brutes figurant à son compte y ont été reportées ;

Décide que le présent arrêt est opposable à la Caisse des dépôts et consignations, prise en sa qualité de gestionnaire de l’IRCANTEC, ainsi qu’à Caisse nationale d’assurance vieillesse ;

Condamne Mme [Z] [F] aux dépens depuis le 1er janvier 2019 ;

Déboute Mme [Z] [F] de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire.

Mme [Z] [F] a formé un pourvoi en cassation.

Par arrêt du 19 octobre 2023, la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 13 juillet 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles et a remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée, aux motifs suivants :

Vu l’article 16 du code de procédure civile :

5. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

6. Pour débouter l’assurée de son recours, l’arrêt retient, après analyse des bulletins de paie, que, sous prétexte d’un emploi d’agent territorial spécialisé des écoles maternelles à temps non complet, l’assurée a travaillé pour la mairie de [Localité 9] non comme un agent public, mais en tant que salariée, ce qui justifie son affiliation au régime général.

7. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d’office, tiré du statut de salarié de l’assurée, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Le 6 novembre 2023, Mme [Z] [F] a saisi la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

L’affaire a été appelée à l’audience du 4 juin 2024.

Aux termes de ses conclusions n°2 transmises au greffe le 9 juillet 2024, et reprises oralement à l’audience, Mme [Z] [F] demande à la cour de:

infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Roanne en date du 16 janvier 2014, réformé par deux arrêts de la cour d’appel de Lyon en date des 2 décembre

2014 et 15 septembre 2015, en ce que Mme [Z] [F] a été déboutée de son recours contre la décision de recours amiable de la Caisse Nationale de Retraite des Agents des Collectivités Locales en date du 1er février 2013 et déboutée de sa demande d’affiliation au régime de retraite des agents des collectivités locales pour la période du 28 avril 1987 au 31 octobre 2000 et déboutée de sa demande en remboursement de ses frais irrépétibles

Statuant à nouveau,

à titre principal, écarter les dispositions de l’article 107 de la loi du 26 janvier 1984 (repris par les articles L.613-5 et L.613-6 du code général de la fonction publique) et l’article 7 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 en raison de leur non-conformité au droit européen

juger que Mme [Z] [F] devait être affiliée auprès de la CNRACL depuis le 28 avril 1987 jusqu’à la fin de son activité en qualité de fonctionnaire

juger que Mme [Z] [F] a effectivement constitué le nombre minimum d’années requis pour être affiliée auprès de la CNRACL

rendre opposable l’arrêt à intervenir à l’IRCANTEC et à la Caisse Nationale d’Assurance

Vieillesse des Travailleurs Salariés

à titre subsidiaire, juger que la CNRACL n’a pas pris en compte la réalité de la situation de l’assurée, en ce que Mme [Z] [F] avait un temps de travail effectif supérieur à 31h30 hebdomadaires entre 1987 et 2000

juger que Mme [Z] [F] devait être affiliée auprès de la CNRACL depuis le 28 avril 1987 jusqu’à la fin de son activité en qualité de fonctionnaire

juger que Mme [Z] [F] a effectivement constitué le nombre minimum d’années requis pour être affiliée auprès de la CNRACL

rendre opposable l’arrêt à intervenir à l’IRCANTEC et à la Caisse Nationale d’Assurance Vieillesse des Travailleurs Salariés

en tout état de cause, juger que Mme [Z] [F] affiliée auprès de la CNRACL, et condamner celle-ci à lui verser la pension de retraite normalement due à la demanderesse, depuis la date de sa demande, soit en l’état du dossier, le 10 juin 2011

condamner la CNRACL au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Selon ses conclusions transmises au greffe le 12 juillet 2024, et reprises oralement à l’audience, la caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV) demande à la cour de:

constater que Mme [Z] [F] est affiliée au régime général des travailleurs salariés pour la période du 28 avril 1987 au 31 décembre 2000, et que les rémunérations brutes figurants à son compte ont été reportées à bon droit

constater que Mme [Z] [F] ne formule aucune demande à l’encontre de la caisse nationale d’assurance vieillesse

statuer ce que de droit sur les demandes de Mme [Z] [F] et de la CNRACL s’agissant de la question relative à l’affiliation

en tout état de cause, rejeter toutes les demandes formulées à l’encontre de la CNAV.

Selon ses conclusions n°2 transmises au greffe le 25 juillet 2024, et reprises oralement à l’audience, la caisse des dépôts et consignations en qualité de gestionnaire de la CNRACL demande à la cour de:

débouter Mme [Z] [F] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions

confirmer la décision prise le 1er février 2013 par la CNRACL

condamner Mme [Z] [F] à verser à la caisse des dépôts et consignations, en sa qualité de gestionnaire de la CNRACL, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

condamner Mme [Z] [F] aux dépens.

Aux termes de ses conclusions transmises au greffe le 26 juillet 2024, et reprises oralement à l’audience, l’Institution de Retraite Complémentaire des Agents Non Titulaires de l’Etat et des Collectivités Publiques (IRCANTEC) demande à la cour de:

constater et au besoin déclarer que Mme [Z] [F] est affiliée à l’IRCANTEC, uniquement pour la période du 28 avril 1986 au 31 décembre 2000, conformément à la règlementation en vigueur

constater que Mme [Z] [F] ne formule aucune demande à l’encontre de l’IRCANTEC

condamner Mme [Z] [F] à verser à l’IRCANTEC la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra et à la note d’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Au vu de la chronologie ci-dessus rappelé, il convient de relever que le jugement rendu le 22 mars 2014 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Roanne n’a pas évoqué le fond du litige qui n’a été évoqué que par la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 13 juillet 2021.

Sur le moyen tiré de la discrimination indirecte induite par les modalités d’affiliation à la CNRACL

Mme [Z] [F] soutient à titre principal, qu’au regard des heures de travail réellement effectuées, elle aurait dû dès le 28 avril 1987 être affiliée à la CNRACL, qu’il existe une discrimination indirecte induite par les modalités d’affiliation à la CNRACL et qu’aucun facteur objectif étranger ne justifie cette discrimination et à titre subsidiaire, que la CNRACL n’a pas pris en compte la réalité de sa situation, ce à quoi s’oppose la CNRACL.

Selon l’article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, abrogé par ordonnance n°2021-1574 du 24 novembre 2021, 'Le fonctionnaire nommé dans un emploi à temps non complet doit être affilié à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales, s’il consacre à son service un nombre minimal d’heures de travail fixé par délibération de cette caisse. Ce nombre ne peut être inférieur à la moitié de la durée légale du travail des fonctionnaires territoriaux à temps complet.

Le fonctionnaire titularisé dans un emploi permanent à temps non complet qui ne relève pas du régime de retraite de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales est affilié à une institution de retraite complémentaire régie par l’article L. 4 du code de la sécurité sociale'.

Par une délibération du 11 janvier 1983, le conseil d’administration de la CNRACL a fixé le seuil d’affiliation à 31h30 à compter du 1er novembre 1982 puis l’a abaissé à 28 heures hebdomadaires à compter du 1er janvier 2002 par une délibération du 3 octobre 2001.

La discrimination indirecte se définit comme étant une disposition, une pratique ou un critère en apparence neutre, mais susceptible de provoquer un désavantage particulier à des individus par rapport à d’autres, en dehors de toute disposition objectivement motivée par un but légitime.

Selon la jurisprudence de la CJUE, 'il y a discrimination indirecte lorsque l’application d’une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de personnes de l’un ou l’autre sexe’ ( CJCE 24 février 1994 aff C-343/92).

Dans son arrêt du 9 novembre 2017, la cour de cassation n’a pas validé le raisonnement juridique de la cour d’appel qui avait retenu pour débouter Mme [Z] [F] de sa demande, que ' le seuil légal minimum fixé par l’article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée et par l’article 7 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003, dans sa rédaction applicable au litige, s’applique indistinctement aux fonctionnaires masculins et féminins qui se trouvent placés dans des conditions rigoureusement identiques ; que ce n’est donc pas le sexe de I’agent concerné qui est en l’espèce déterminant mais le nombre d’heures de travail réalisé et que s’il s’avère statistiquement que ce seuil affecte plus particulièrement les femmes amenées plus fréquemment à travailler à temps partiel, cela ne peut avoir pour effet de rendre le dispositif discriminatoire; que ce régime spécial de retraite étant par ailleurs fondé sur un principe contributif, il est légitime d’en soumettre le bénéfice à la réalisation d’un nombre minimum d’heures de travail ; que la discrimination indirecte invoquée par Mme [F] n’est donc pas constituée ; qu’enfin selon l’article 3 du décret n° 91-298 du 20 mars 1991, les emplois permanents à temps non complet sont créés par délibération de l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement; qu’il en résulte que la circonstance invoquée par l’appelante, selon laquelle les emplois à temps non complet seraient pourvus en majorité par des femmes, n’est pas le fait de la réglementation incriminée mais de l’application qui en est faite par les employeurs, en l’occurrence la commune de [Localité 9]'.

La cour de cassation a jugé que '(…) en subordonnant à une durée de travail minimale, fixée pour la période litigieuse à 31h30 hebdomadaires par délibération du conseil d’administration de la CNRACL, l’affiliation au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL du fonctionnaire territorial nommé dans un emploi à temps non complet et affecté aux activités scolaires et périscolaires des écoles communales, alors que celles-ci recourent à une proportion élevée d’emplois à temps réduit plus fréquemment occupés par des femmes, l’article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée a institué une discrimination indirecte dans l’accès à un régime professionnel de retraite contraire, en l’absence de justification dans les conditions sus-énoncées, aux exigences du principe de non-discrimination énoncé par le premier des textes susvisés, la cour d’appel a violé ceux-ci (…)'.

Ainsi donc, dans son arrêt du 9 novembre 2017 précité, la cour de cassation a retenu que l’article 107 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée et par l’article 7 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 instituait une discrimination indirecte.

Néanmoins, il résulte de son attendu de principe que la cour de cassation a précisé que

' Vu les articles 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 5 et 9 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail ;

Attendu, selon ces textes, le premier tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 17 juillet 2014, n° C-173/13, Leone), que sauf à pouvoir être justifié par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, tels qu’un objectif légitime de politique sociale, et à être propre à garantir l’objectif invoqué et nécessaire à cet effet, ce qui exige qu’il réponde véritablement au souci d’atteindre ce dernier et qu’il soit mis en oeuvre de manière cohérente et systématique dans cette perspective, un régime professionnel de retraite ou de pension ne saurait comporter de discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe en particulier en ce qui concerne le champ d’application du régime et les conditions d’accès à celui-ci'.

Le juge constitutionnel considère que 'le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ' ( Décision n°96-375 du 9 avril 1996)

La caisse des dépôts et de consignation soutient que le seuil minimum d’affiliation à la CNRACL fixé par l’article 107 répond à des objectifs légitimes de politique sociale:

— la préservation de l’équilibre financier du régime de la CNRACL

— l’objectif de justice sociale et la cohérence des régimes

— la préservation de l’équilibre financier entre les différents régimes de retraite

— la préservation d’un droit à la retraite le plus favorable possible à l’agent.

Sur la préservation de l’équilibre financier du régime de la CNRACL

La caisse des dépôts et de consignation rappelle qu’elle est un régime de retraite à caractère contributif et fonctionne selon le principe de la répartition, de sorte que les ressources constituées par les cotisations des fonctionnaires territoriaux et de leurs collectivités employeurs permettent de financer à elles seules les prestations versées contrairement au régime général d’assurance vieillesse qui bénéficie d’un volume important de recettes extérieures (75% de son financement étant porté par le budget de l’Etat). Elle invoque sa situation financière déficitaire et le rapport 2023 du conseil d’orientation des retraites qui confirme cette situation voire sa dégradation.

Néanmoins, ce moyen est insuffisant à justifier la gestion différenciée entre les fonctionnaires à temps complet et les fonctionnaires à temps non complet, ce d’autant que depuis 2022, 'le fonctionnaire territorial nommé dans un ou plusieurs emplois permanents à temps non complet est affilié à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales lorsque sa durée hebdomadaire de service est égale ou supérieure à vingt-huit heures’ (décret n°2022-244 du 25 février 2022, article 1er), sans que l’on puisse constater des difficultés financières en lien avec la baisse du seuil d’affiliation, baisse qui répond à la situation invoquée par Mme [Z] [F] qui, si elle avait été affiliée à la CNRACL, aurait cotisé en conséquence, ce qui n’aurait pas porté préjudice à l’équilibre financier du régime.

En outre, comme relevé par Mme [Z] [F], le rapport annuel des comptes de la CNRACL, exercice 2017, fait état d’une situation excédentaire pour la 4ème année de suite (pièce adverse 1) et si une diminution est cependant constatée voire s’est accentuée en 2023, elle résulte pour l’essentiel du recrutement massif de contractuels par les collectivités territoriales et donc à une baisse des cotisations perçues par la CNRACL puisque ces contractuels sont affiliés à la caisse Ircantec (pièce 37). Or la baisse du seuil d’affiliation depuis 2022 n’a pas permis de rééquilibrer la situation financière de la Caisse, son président évoquant l’idée de revenir sur le seuil des 28 heures et préconisant l’affiliation des contrats à durée indéterminée, voire l’augmentation des cotisations.

Si dans son rapport relatif aux pensions de retraite des fonctionnaires d’octobre 2016, la cour des comptes rappelle que la CNRACL a été déficitaire 13 fois au cours des 25 dernières années, elle l’explique en partie par le mécanisme de compensation en oeuvre en 1986 et 2012 qui s’est traduit, pendant cette période, par un relèvement total de 20Md€ sur ses ressources (pièce 21).

Par ailleurs, la cour des comptes formule des préconisations dans l’objectif d’équilibrer les comptes de la Caisse hors seuil d’affiliation.

Ce moyen est donc inopérant.

Sur l’objectif de justice sociale et la cohérence des régimes

La caisse des dépôts et de consignation invoque la situation des agents des départements, des communes et de leurs établissements publics investis d’un emploi permanent qui à compter du 1er octobre 1947 pouvaient être affiliés à la CNRACL sous réserve de satisfaire les conditions fixées à l’article 1er du décret n°47-1846 du 19 septembre 1947 abrogé par le décret du 7 février 2007, précisant que cette affiliation était obligatoire pour les agents titulaires des caisses particulières de retraites dissoutes, même s’ils ne remplissaient pas les conditions requises.

La Caisse ajoute que lors de sa séance du 11 mai 1948 et en application des articles 3,4 et 35 du décret n°48-606 du 2 avril 1948, le conseil d’administration a fixé les modalités d’affiliation pour les agents recrutés ou titularisés à compter du 1er octobre 1947 et notamment le fait d’être investi d’un emploi permanent en qualité de titulaire, et de consacrer à son emploi la plus grande part de son activité, de sorte qu’elle a dû préciser ces critères et les a définis comme ' les agents des collectivités locales dont l’emploi nécessite une durée journalière de travail au moins égale à six heures’ soit 4/5ème ou 80% du temps complet.

Si cette définition répond à l’idée selon laquelle les fonctionnaires à temps non complet pouvaient exercer une autre activité salariée complémentaire en cotisant au même régime général auquel ils étaient soumis en leur qualité de fonctionnaire, pour autant cela ne répond pas à la situation du fonctionnaire à temps non complet qui exécute des heures complémentaires à la demande et pour le compte de la collectivité territoriale.

Or, comme rappelé par la Caisse elle-même, l’affiliation à la CNRACL apporte une couverture sociale spécifique à ses bénéficiaires, dont a été exclue Mme [Z] [F] alors même qu’elle était fonctionnaire et conteste toute activité salariée complémentaire.

L’objectif de justice sociale n’est donc pas démontré.

Sur la préservation de l’équilibre financier entre les différents régimes de retraite

La Caisse invoque l’existence d’un risque substantiel de mettre en péril l’équilibre entre les régimes de sécurité sociale dans l’hypothèse de la disparition du seuil d’affiliation prévu à l’article 107 de la loi du 26 janvier 1984. Elle estime qu’elle ne doit pas être considérée isolement et que sa situation doit être mise en perspective avec l’ensemble du système de retraite français dont elle est une des composantes principales, apportant à ce système structurellement déficitaire une contribution essentielle à son maintien en équilibre. Elle soutient qu’en l’absence d’un seuil d’affiliation à la CNRACL, la caisse nationale d’assurance vieillesse et l’Ircantec ne percevraient plus de cotisations au titre des fonctionnaires territoriaux à temps non complet, de sorte que cela provoquerait une diminution drastique des ressources pour les régimes de ces deux caisses, la suppression du seuil impliquant la bascule de 78 000 assurés du régime général et de l’Ircantec vers la CNRACL et le RAFP ( retraite additionnelle de la fonction publique). Ce transfert placerait en difficulté ces caisses qui, avec moins de cotisations, devraient cependant continuer à verser les pensions des agents retraités.

Néanmoins, comme relevé par Mme [Z] [F], les conditions d’affiliation au régime ont été assouplies depuis le 1er janvier 2011, passant de 15 ans à 2 ans d’affiliation pour voir son droit de retraite constitué et ce en faveur de la CNRACL au détriment de la caisse nationale d’assurance vieillesse et de l’Ircantec sans remise en cause de l’équilibre de ces deux régimes. Elle rappelle également l’existence du mécanisme de compensation prévu à l’article L134-1 du code de sécurité sociale qui permet en cas de diminution de leurs ressources de faire bénéficier à la caisse nationale d’assurance vieillesse et à l’Ircantec de ce mécanisme pour préserver leur équilibre financier.

Ce moyen est donc inopérant.

Sur la préservation d’un droit à la retraite le plus favorable possible à l’agent

La Caisse soutient que l’objectif sous-jacent de l’article 107 est de garantir le maintien d’un droit à retraite le plus favorable possible à l’agent, ce que conteste Mme [Z] [F].

La Caisse met en lumière les différences entre le régime général et le régime de la CNRACL, le premier étant plus favorable aux emplois à temps non complet, sans que Mme [Z] [F] ne contredise utilement ces arguments, se contentant de dire que la Caisse ne justifie pas des modalités de calcul ou utilisant le conditionnel pour soutenir que le régime de la CNRACL 'semble’ plus favorable sans produire la moindre étude ou illustration le démontrant ou comparant les deux régimes à des périodes différentes au niveau de la législation comme comparer l’âge de départ à la retraite en 2010 pour la CNRACL et en 2023 pour le régime général. Par ailleurs, le départ anticipé invoqué par Mme [Z] [F] a été supprimé par la loi du 9 novembre 2010 pour les fonctionnaires ne signifie pas pension à taux plein puisque dépendant toujours de la durée d’assurance quel que soit le régime et ne constitue pas un avantage pour tous les fonctionnaires, un tel choix dépendant essentiellement du montant des ressources disponibles voire d’un choix de vie outre le fait qu’une décote peut être appliquée lorsque la durée d’assurance n’est pas atteinte. Le départ anticipé constitue un avantage même si son utilisation résulte d’un choix de vie et/ou des ressources du bénéficiaire.

Au contraire, la Caisse fait valoir:

— pour le régime général, il suffit de travailler 150 heures au SMIC pour valider une annuité ce qui n’est pas le cas à la CNRACL puisque les périodes de travail effectuées à temps non complet ne sont prises en compte pour le calcul de la pension que « pour la fraction de durée égale au rapport entre la durée hebdomadaire du service effectué et la durée réglementaire à temps complet» (articles 13 et 14 du décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003). Ainsi, tandis que le régime général prend en compte, pour valider un trimestre (c’est-à-dire l’unité de base de calcul de la durée d’assurance), la rémunération servie à l’employé indépendamment de la durée du travail fourni, la CNRACL prend, elle, en compte le temps effectivement travaillé par l’agent, indépendamment du montant de son traitement. L’agent qui n’aurait travaillé que 28 heures hebdomadaires (seuil actuel d’affiliation à la CNRACL) ne validera donc que 80 % d’un trimestre. Au régime général, sous réserve de sa rémunération, le même agent aurait en revanche pu valider un trimestre entier. Le décompte des trimestres nécessaires pour liquider ses droits à la retraite à taux plein est donc plus favorable au régime général qu’au régime spécial de la CNRACL.

La Caisse illustre son analyse par la comparaison de situations concrètes de calcul de pension CNAV/IRCANTEC et CNRACL qui démontre une perte de pension annuelle de 657 euros en cas de rattachement à la CNRACL.

— concernant le salaire de référence, au régime général, il est retenu la moyenne des salaires des 25 meilleures années. Cependant, avant d’effectuer ce calcul, les salaires correspondant aux revenus de chaque année, primes, heures complémentaires ou supplémentaires comprises, sont revalorisés en fonction de l’inflation. En revanche, pour la CNRACL, seul le traitement indiciaire est soumis à la retenue pour calculer la pension. C’est donc sur ce traitement correspondant à l’emploi, grade, classe et échelon détenu depuis 6 mois au moins au moment de la cessation des services valables pour la retraite que la pension est

calculée (article 17 décret n°2003-1306 du 26 décembre 2003), de sorte que les 25 meilleurs années portent sur l’intégralité des revenus (primes comprises) et en fonction des situations est plus avantageux que les 6 derniers mois hors prime.

— concernant le mode de calcul de la pension, elle rappelle que le régime complémentaire obligatoire (IRCANTEC) porte le montant de la pension de 50 % à un niveau équivalent au taux plein de 75% prévu à la CNRACL. Le régime complémentaire est obligatoire pour les assurés du régime général (ARRCO/AGIRC ou IRCANTEC) au regard du taux plein de 50% du régime de base. La CNRACL comme le régime des fonctionnaires d’Etat est un régime de base

qui supporte la totalité de la pension versée donc sans régime complémentaire.

Sur la base de ces éléments, la Caisse indique que sur la période des 14 années litigieuses (1987 à 2000), Madame [F] totalise 56 trimestres au régime général (4 trimestres/an) pris en compte pour le calcul de sa pension (Pièce n° 8 : Synthèse du relevé de carrière de Madame

[F]). Pour la même période, si Mme [F] avait été affiliée à la CNRACL au seuil minimum soit 31h30/semaine, elle totaliserait pour le calcul de sa pension 50 trimestres (10 mois et 24 jours/an). Avec un emploi de 20h/semaine, le nombre de trimestres en liquidation serait de 33 (au plus près 57% de 35h = 19h95), la perte représenterait environ 23 trimestres par rapport au régime général. C’est donc bien une affiliation à la CNRACL qui désavantagerait Madame [F].

Par ailleurs, dans l’hypothèse d’une pension concédée à Madame [F] en 2011, la Caisse démontre qu’en application du paragraphe I de l’article 20 du décret n°2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL, un coefficient de minoration serait appliqué sur le montant de sa pension. En effet, selon les dispositions de ce texte : « Lorsque la durée d’assurance est inférieure au nombre de trimestres nécessaires pour obtenir le pourcentage maximum de la pension mentionné à l’article 16, un coefficient de minoration de 1,25 % par trimestre s’applique au montant de la pension liquidée en application des articles 16 et 17 dans la limite de vingt trimestres. Le nombre de trimestres pris en compte pour ce calcul est égal :

1° Soit au nombre de trimestres correspondant à la durée qui sépare l’âge auquel la pension est liquidée de la limite d’âge du grade détenu par le pensionné ;

2° Soit au nombre de trimestres supplémentaires qui serait nécessaire, à la date de liquidation de la pension, pour atteindre le nombre de trimestres permettant d’obtenir le pourcentage maximum mentionné à l’article 16.

Le nombre de trimestres correspondant est arrondi à l’entier supérieur. Le plus petit des deux nombres de trimestres résultant des dispositions du 1° et du 2° est pris en considération. »

Ainsi, le nombre de trimestres pris en compte pour le calcul du coefficient de minoration de Madame [F] serait égal à 80 trimestres (67 ans ' 47 ans = 20 ans) ou à 50 trimestres (163 trimestres ' 113 trimestres). En conséquence, un coefficient de minoration de 25% correspondant à la limite de vingt trimestres, prévue à l’article 20 ci-dessus, serait appliqué sur le montant de la pension de Madame [F].

Enfin, si Madame [F] fait valoir la bonification de quatre trimestres par enfant prévu par la CNRACL pour les enfants nés avant le 1er janvier 2004, la CNAV prévoit l’attribution d’une majoration de durée d’assurance de 8 trimestres par enfant (circulaire n°2017-01 du 13 janvier 2017 ' Fiche n°6-2a ; article L 351-4 du code de la sécurité sociale).

Ainsi, si l’option d’un départ anticipé constitue un avantage, il ne change pas les autres paramètres de calcul de la pension de retraite, de sorte que la préservation d’un droit à la retraite plus favorable à l’agent constitue un facteur objectif étranger à toute discrimination fondée sur le sexe, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’écarter l’article 107 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984.

Sur le moyen tiré de la non prise en compte de la réalisation d’heures supplémentaires et complémentaires

A titre subsidiaire, Mme [Z] [F] reproche à la CNRACL de n’avoir pas pris en compte les heures supplémentaires et complémentaires réalisées dans la détermination du seuil d’affiliation durant la période de 1987 à 2000. Elle conteste le statut de salariée que lui prête la Caisse s’agissant des heures supplémentaires et complémentaires réalisées, invoquant son statut de fonctionnaire. Elle rappelle que l’article 107 alinéa 1 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 fait obligation d’affilier les fonctionnaires à temps non complet non pas en raison de la nature des tâches accomplies mais en raison de la durée hebdomadaire de travail considérée comme inférieure au seuil d’affiliation à la CNRACL.

En l’espèce, si par arrêté du 13 mai 1987, Mme [Z] [F] a été recrutée pour un emploi à temps non complet de 20 heures par semaine puis titularisée sur la même base, elle produit :

— des attestations de son employeur selon lesquelles 'elle effectue en heures complémentaires 2h1/2 par jour pendant les périodes scolaires, soit pour l’année 1996, 434 heures complémentaires’ (attestation du 5 novembre 1997), ' effectue de façon permanente des heures complémentaires à raison de 2h30 par jour de fréquentation scolaire, qu’en conséquence, le nombre total des heures effectuées chaque mois est variable en fonction des congés scolaires’ (certificat en 1998); ' effectue de façon permanente des heures complémentaires à raison de 2h30 par jour de fréquentation scolaire, qu’en conséquence, le nombre total des heures effectuées chaque mois est variable en fonction des congés scolaires’ (certificat du 12 octobre 1998).

— des bulletins de paie qui font apparaître une double activité de mars 1988 à décembre 1993 et de janvier 2000 à décembre 2000

— un tableau récapitulatif des heures effectivement travaillées entre 1986 et 2000 établi par Mme [Z] [F].

Il convient de préciser que les heures effectuées par les agents à temps non complet en dépassement de leur temps de travail hebdomadaire, sans excéder 35 heures par semaine, sont des heures complémentaires ; elles sont rémunérées sur la base du traitement habituel de l’agent. Si ces agents effectuent des heures au delà de la durée légale du travail, celles-ci seront considérées comme des heures supplémentaires ouvrant droit à l’indemnisation spécifique prévue par le décret du 14 janvier 2002 ou par le décret du 25 avril 2002 pour les agents de la filière médico-sociale. Les heures complémentaires ont vocation à rester exceptionnelles, au même titre que les heures supplémentaires.

Or, Mme [Z] [F] ne produit aucun justificatif permettant de déterminer dans quel cadre ces heures complémentaires étaient réalisées, alors qu’il convient de relever que le total des heures mentionnées sur les bulletins des années 1988 et 1989 est systématiquement d’au moins 170 heures, y compris pour les mois de juillet et décembre (excepté pour décembre 1989); que l’indice majoré et l’échelon durant l’année 1988 varient sans cesse alors que normalement ces heures sont rémunérées sur la base du traitement habituel de l’agent et donc de son indice et de son échelon; que le tableau récapitulatif des heures effectivement travaillées entre 1986 et 2000 établi par Mme [Z] [F] fait apparaître, sur les 14 années d’activité, une moyenne hebdomadaire allant de 24,82 heures à 34,43 dont 6 années sur 14 inférieure à 31,5 (seuil d’affiliation à la CNRACL); que le relevé de carrière de Mme [Z] [F] fait mention de son emploi de fonctionnaire territorial mais également de son activité en qualité de salariée de droit privé.

Enfin, la Caisse rappelle que l’article L3123-17 du code du travail dans sa version applicable du 22 août 2008 au 17 juin 2013 énonçait que ' Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement'.

Elle rappelle que seules les heures relatives à l’emploi permanent à temps non complet d’ATSEM

à 20h/semaine créé par délibération du 27 mars 1986 à compter du 28 avril pouvaient être prises en compte pour déterminer la condition d’affiliation à la CNRACL et que l’autorité chargée d’un régime de pension est tenue de prendre en compte les décisions individuelles, même illégales, relatives à la carrière de l’intéressé, dès lors que ces décisions n’ont pas été rapportées par leur auteur ou annulées par le juge de l’excès de pouvoir (CE 15/04/2015 n°375123 et CE 9/01/2013 n°355832). Elle relève que Madame [F] n’a jamais contesté la décision de la commune

de [Localité 9] de l’affilier au régime général, ce qui ressortait de chacun des bulletins de paie qui lui étaient délivrés.

En conséquence, il convient de débouter Mme [Z] [F] de toutes ses demandes.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de rejeter les demandes de ce chef.

Sur les dépens

Il convient de condamner Mme [Z] [F] aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Déboute Mme [Z] [F] de toutes ses demandes;

Rejette toutes les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [Z] [F] aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame Isabelle FIORE Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente