COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 MAI 2026

N° RG 24/00901

N° Portalis DBV3-V-B7I-WNKQ

AFFAIRE :

Société [1]

C/

[Y] [U]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 février 2024 par le Conseil de Prud’hommes de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 22/02043

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Audrey HINOUX

M^e Auriane LIBEROS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT MAI DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société [1]

N° SIRET: [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentant : M^e Audrey HINOUX de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: C2477

Plaidant: M^e Alexandra ABRAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: B0223

APPELANTE

****************

Monsieur [Y] [U]

né le 2 novembre 1980

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentant : M^e Auriane LIBEROS, avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000035

Plaidant: M^e Charles CHOISY de la SCP CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 914-5 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 mars 2026 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [U] a été engagé par la société [1], en qualité de responsable de centre adjoint, par contrat de travail à durée indéterminée, du 3 juillet 2013 à effet au 9 septembre 2013.

Cette société est spécialisée dans l’ingénierie, la maintenance informatique et les télécommunications et employait habituellement au jour de la rupture au moins 20 salariés. Elle applique la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseil dite Syntec.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. [U] occupait un poste de directeur de centre de compétences.

Convoqué le 15 juin 2020 par lettre du 2 juin 2020 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement et mis à pied à titre conservatoire à cette occasion, M. [U] a été licencié par lettre du 23 juin 2020 pour insuffisance professionnelle ainsi motivée':

«'(') Nous vous informons donc par la présente de notre décision de vous licencier pour insuffisance professionnelle.

Les motifs sont ceux qui vous ont été exposés lors de cet entretien préalable':

Vous avez été nommé directeur de centre de compétences en date du 01/04/2018 suite à 5 années passées en tant que commercial où vous avez eu en charge de faire prospérer un portefeuille clients bancaires sous la direction de [S] [H], directeur de pôle adjoint. Vos résultats de l’époque en tant que commercial et votre souhait d’évolution ont permis d’accompagner votre progression de carrière en tant que Directeur de centre de compétences.

[G] [E], arrivé dans l’entreprise en décembre 2018 chez [1] comme directeur de pôle gestion et moi-même avons tenté à maintes reprises de vous transmettre et expliquer les exigences de la fonction de directeur de centre de compétences dans notre entreprise.

Malgré nos outils, nos conseils et notre soutien à [S] [H] pour vous faire évoluer et vous accompagner dans votre carrière chez [1], vous n’avez pas réussi à acquérir les compétences et le niveau attendu d’un directeur de centre de compétences, notamment':

. Management d’équipe d’un centre de compétences,

. communication,

. capacité de répondre aux AO à engagement de résultat,

. définition et suivi d’un plan de développement commercial du centre de compétences,

. gestion des conflits.

D’assumer la responsabilité d’un centre de compétences':

. définir la stratégie de développement de son centre,

. gérer son CA et la marge de son centre,

. développer des offres pour le groupe,

. définir la stratégie, la politique salariale et RH,

. gérer la bonne application des règles internes et maîtrise des outils internes,

. esprit et actions corporate,

. garant de la bonne application du SMQ.

Ainsi, nous déplorons':

1) Manquements aux obligations et responsabilités de la fonction

. défauts et retards répétés de réponses et solutions aux mails internes de [D] [M], [X] [V], [G] [E] et [A] [Z], préjudiciables aux collaborateurs et à la gestion de votre entité et du groupe,

. carences et défauts d’utilisation des outils de pilotage, commercial, financier et RH du groupe malgré de nombreuses relances et formations,

. carences d’exécution':

. dans la maîtrise de la comptabilité et de la gestion de l’agence, en particulier les situations de marges négatives,

. incapacité de monter en compétences occasionnant des retards de positionnement et de résultats au regard de la concurrence':

. aucune offre développée depuis votre prise de fonction,

. aucune proposition d’offres techniques ou fonctionnelles développées par le groupe à l’égard de vos clients.

Il en résulte des inexécutions de vos obligations et responsabilités du poste de DCC, des impacts sur les marges des affaires, un manque de maîtrise de votre business model et un mauvais positionnement chez nos clients bancaires.

2) Inadaptation aux contraintes hiérarchiques et sociétales

. Gestion unilatérale et indépendante de votre agence, en rupture de la hiérarchie, en particulier dans l’établissement des budgets et forecasts 2020 dus à la direction du groupe et de ses actionnaires. Cet exercice de projection demandé comme à 34 de vos homologues DCC était particulièrement important dans la période COVID que nous traversons. Votre responsable hiérarchique, Monsieur [S] [H] (directeur de pôle adjoint) a dû les réaliser à votre place.

. Absence de communication avec vos responsables hiérarchiques, en dépit de plusieurs relances.

Ainsi, vous écartez Monsieur [E], directeur du pôle gestion qui englobe la Banque, l’Assurance et les Services de toutes vos actions malgré les relances de votre Président':

. Vous n’avez jamais effectué de rendez-vous avec celui-ci,

. Aucun mail direct et spontané adressé à des clients mettant en copie Monsieur [E] ce qui est d’autant plus préjudiciable que l’usage du CRM par votre équipe tangente le zéro.

. Très peu de document à jour ne sont à disposition des répertoires informatiques partagés par le groupe et dédiés à vos comptes.

Nous pensons que cette attitude délibérée pour vous rendre indispensable dans l’organisation est directement nuisible à court terme pour le développement du groupe. A ce grief que nous avons évoqué plusieurs fois à votre encontre, vous nous avez rétorqué que cela était le fruit de votre travail sans avoir besoin de le partager mais que malgré tout vous feriez des efforts dans le futur, sans aucune amélioration réelle et véritable.

Par exemple, il a fallu attendre le 9 juin 2020 pour obtenir un organigramme de votre compte principal, la [2]'

. Défaut de reporting.

. Mise en doute et décrédibilisation de la hiérarchie, par exemple en affirmant ne pas avoir noté des faits que tous vos homologues avaient parfaitement compris et exécutés.

. Freins à tous changements, process méthodes et outils, faisant obstacle au fonctionnement et à l’évolution de l’entreprise. Votre carence d’exemplarité a provoqué durablement auprès de vos équipes une absence d’utilisation du CRM et donc un non-respect des consignes de la direction.

Ces faits et attitudes sont préjudiciables vis-à-vis de l’entreprise, de l’actionnaire et à la poursuite de la continuité de nos activités chez nos clients majeurs (TOP 10 des clients du groupe) comme la [3] ou la [2] que vous et vos équipes adressiez.

3) Des pratiques managériales inadaptées et dangereuses

Nous avons constaté un comportement inapproprié à plusieurs niveaux, de façon régulière et qui s’est amplifié ces derniers mois.

En tant que Directeur de centre de compétences et responsable d’un compte national, la [2], vous avez à plusieurs reprises adopté un comportement dédaigneux avec vos collègues de province au point où nous avons dû intervenir pour ne pas détériorer nos relations avec ce client majeur. Là où nous attendions un comportement exemplaire et fédérateur pour le groupe, vous avez préféré jouer cavalier seul au détriment de la réussite du groupe.

S’ajoutant à l’opacité de votre gestion, des attitudes irrespectueuses et génératrices de souffrances au sein de vos équipes ont créé des troubles psycho-sociaux sur lesquels nous vous avons alertés à plusieurs reprises. La direction a dû dans les cas les plus graves retirer de vos équipes certaines personnes en souffrance pour les confier à d’autres managers.

Loin d’entendre les conseils de votre hiérarchie et de modifier votre management, vous avez cru bon de les justifier en opposition avec la Direction.

Nous vous reprochons':

. Une pression morale sur les commerciaux,

. Des propos injurieux à l’encontre d’au moins une collaboratrice,

. une attitude déloyale vis-à-vis de la force commerciale et de vos homologues, en particulier pour le positionnement de collaborateurs déjà affectés durablement, et au seul motif de servir vos propres intérêts.

(')

En conséquence, nous avons décidé de vous licencier avec un préavis de 3 mois qui commence à courir à compter de la présentation de la présente et au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.

Nous vous dispensons de l’exécution de votre préavis et vous percevrez au mois le mois l’indemnité compensatrice correspondante. (')'».

Par requête du 5 septembre 2022, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contester son licenciement et d’obtenir paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 15 février 2024, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a':

. Fixé le salaire mensuel de référence à la somme de 9 900,10 euros,

. Jugé le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse,

. Jugé que M. [U] a effectué des heures supplémentaires et qu’il convient en conséquence de les lui payer tout comme l’indemnité compensatrice de la contrepartie en repos,

. Jugé que le licenciement n’a pas revêtu de caractère vexatoire,

. Jugé que la société [1] ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé,

. Jugé que la clause de sauvegarde était valide et a été appliquée à juste titre par [1],

. Jugé qu’il n’y a pas matière à condamner la société [1] au paiement de rappel de salaire au titre de rappel d’indemnité compensatrice RTT,

. Jugé qu’il n’y a pas lieu de condamner [1] au titre d’aucune demande formée se rapportant à la clause contractuelle de non-concurrence,

En conséquence

. Condamné la société [1] à payer à M. [U] les sommes suivantes':

. 36 036,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 4 mois),

. 92 938,26 euros à titre de paiement d’heures supplémentaires, outre 9 293,82 euros de congés payés afférents,

. 59 954,73 euros au titre des repos compensateurs de remplacement, outre 5 995,47 euros de congés payés afférents,

. Débouté M. [U] de ses autres demandes,

. Condamné la société [1], en l’absence de note d’honoraires produite par le demandeur, à payer la somme forfaitaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. Débouté la société [1] en ses demandes reconventionnelles,

. Reçu la société [1] en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’en a débouté,

. Condamné la société [1] à payer à Pôle emploi la somme correspondant à 6 mois d’indemnités conformément à l’art. L1235-4 du code du travail,

. Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent jugement conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil,

. Ordonné la capitalisation des intérêts,

. Rappelé que les sommes allouées en justice, quelles qu’elles soient, sont soumises au traitement social et fiscal résultant de la loi en vigueur'; que les dispositions résultant de la loi de sécurité sociale, qui assujettissent les sommes allouées, y compris indemnitaires, à cotisations salariales et patronales, sont d’ordre public et qu’il appartient, en conséquence, à chacune des parties de s’acquitter des cotisations pouvant lui incomber,

. Rappelé que l’article R 1454-28 du code du travail réserve l’exécution provisoire au paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R 1454-14 du même code,

. Condamné la société [1] aux dépens,

. Ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration adressée au greffe le 19 mars 2024, la société [1] a interjeté appel de ce jugement.

L’affaire a été clôturée par ordonnance du 3 mars 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [1] demande à la cour de':

— Déclarer [1] recevable et bien fondé en son appel ;

Y faisant droit,

. Infirmer le jugement rendu le 15 Février 2024 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a':

— Fixé le salaire mensuel de référence à la somme de 9.900,10 euros,

— Jugé le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse,

— Jugé que M. [U] a effectué des heures supplémentaires et qu’il convient en conséquence de les lui payer tout comme l’indemnité compensatrice de la contrepartie en repos,

En conséquence,

— Condamné la société [1] à payer à M. [U] les sommes suivantes :

. 36.036,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 4 mois),

. 92.938,26 euros à titre de paiement d’heures supplémentaires, outre 9.293,82 euros de congés payés afférents,

. 59.954,73 euros au titre des repos compensateurs de remplacement, outre 5.995,47 euros de congés payés afférents,

— Condamné la société [1], à payer la somme forfaitaire de 1.500 euros au titre de l’Art.700 du code de procédure civile,

— Débouté la société [1] en ses demandes reconventionnelles,

— Reçu la société [1] en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et l’en déboute.

— Condamné la société [1] à payer à Pôle Emploi la somme correspondant à 6 mois d’indemnités conformément à l’article L1235-4 du Code du travail,

— Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent jugement conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil,

— Ordonné la capitalisation des intérêts,

— Rappelé que les sommes allouées en justice, quelles qu’elles soient, sont soumises au traitement social et fiscal résultant de la loi en vigueur ; que les dispositions résultant de la loi de Sécurité Sociale, qui assujettissent les sommes allouées, y compris indemnitaires, à cotisations salariales et patronales, sont d’ordre public et qu’il appartient, en conséquence, à chacune des parties de s’acquitter des cotisations pouvant lui incomber,

— Rappelé que l’article R 1454-28 du code du travail réserve l’exécution provisoire au paiement des sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées à l’article R 1454-14 du même Code,

— Condamné la société [1] aux dépens.

— Ordonné l’exécution provisoire.

Statuant à nouveau, il plaira à la Cour de :

— Fixer à 9.798 euros bruts la moyenne des salaires perçus par M. [U] au cours des 12 mois précédant la date de notification de son licenciement ;

— Juger le licenciement de M. [U] intervenu pour insuffisance professionnelle justifié,

— débouter M. [U] de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail,

à titre subsidiaire, et si par extraordinaire la cour entrait en voie de condamnation, elle limiterait la condamnation mise à la charge d'[1] au visa de l’article L. 1235-3 du code du travail à un montant égal à 3 mois de salaire, soit 29'394 euros.

— Juger que M. [U] avait la qualité de cadre dirigeant et le débouter de ses demandes au titre d’heures supplémentaires et d’indemnité compensatrice de repos et indemnité pour travail dissimulé,

Subsidiairement, si par extraordinaire la cour devait confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que M. [U] n’avait pas la qualité de cadre dirigeant, il lui plaira de débouter celui-ci de ses demandes au titre des heures supplémentaires et d’indemnité compensatrice de repos et indemnité pour travail dissimulé,

— débouter M. [U] de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de repos, les calculs des heures supplémentaires réalisées par M. [U] étant sans rapport avec la réalité, le salarié ayant effectué de 2017 à 2020 un nombre d’heures supple’mentaires inférieur au contingent annuel.

— Ordonner la restitution des sommes versées à titre d’exécution provisoire à M. [U] selon bulletin de paie de juin 2024 (pièce 72),

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a':

. jugé que le licenciement n’a pas revêtu de caractère vexatoire,

. jugé qu'[1] ne s’était pas rendue coupable de travail dissimulé,

. jugé que la clause de sauvegarde était valide et a été appliquée à juste titre par [1],

. jugé qu’il n’y avait pas matière à condamner la société [1] au paiement de rappel de salaire au titre de rappel d’indemnité compensatrice de RTT,

. jugé qu’il n’y avait pas lieu de condamner [1] au titre d’une demande formée se rapportant à la clause contractuelle de non-concurrence,

En tout état de cause,

. débouter M. [U] de ses fins, demandes et conclusions,

. infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté [1] de sa demande tendant à voir M. [U] condamné sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et, statuant à nouveau, condamner M. [U] à verser à [1] la somme de 5'000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 CPC au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

. Condamner M. [U] en tous dépens, dont soustraction pour les dépens d’appel au bénéfice de M^e Abrat.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 5 février 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [U] demande à la cour de':

. Déclarer M. [U] recevable et bien fondé en son appel,

Y faisant droit

. de Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 15 février 2024 en ce qu’il a :

. Jugé que le licenciement de M. [U] était sans cause réelle et sérieuse,

. Jugé que M. [U] a effectué des heures supplémentaires et qu’il convient en conséquence de les lui payer tout comme l’indemnité compensatrice de la contrepartie en repos,

. Condamné la société [1] à payer à M. [U] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

. Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du jugement du Conseil de Prud’hommes de Boulogne Billancourt en date du 15 février 2024 conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil.

. Ordonné la capitalisation des intérêts.

. d’infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 15 février 2024 en ce qu’il a :

. Fixé le salaire de référence à la somme de 9.900,10 euros,

. Jugé que le licenciement n’a pas revêtu de caractère vexatoire,

. Jugé que la société [1] ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé

. Jugé que la clause de sauvegarde était valide et a été appliquée à juste titre par la société [1],

. Jugé qu’il n’y a pas matière à condamner la société [1] au paiement de rappel de salaire au titre de l’indemnité compensatrice RTT,

. Jugé qu’il n’y a pas lieu de condamner la société [1] au titre d’aucune demande formée se rapportant à la clause contractuelle de non-concurrence.

. Condamné la société [1] à payer à M. [U] les sommes suivantes :

. 36'036,40 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (soit 4 mois),

. 92'938,26 euros à titre de paiement d’heures supplémentaires, outre 9'293,82 euros de congés payés afférents,

. 59'954,73 euros au titre des repos compensateurs de remplacement, outre 5'995,47 euros de congés payés afférents,

. Débouté M. [U] en ses autres demandes.

En conséquence et statuant à nouveau :

. Débouter la société [1] de toutes les demandes, fins et conclusions ;

Sur le licenciement :

. Condamner la société [1] à verser à M. [U], la somme de 111'791,84 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. Condamner la société [1] à verser à M. [U] la somme de 20'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

Sur les heures supplémentaires :

. Condamner la société [1] à verser à M. [U], la somme de :

. 180'203,30 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre 18'020,33 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

. 93'028,77 euros bruts au titre des repos compensateur de remplacement, outre 9 302,88 euros bruts au titre des congés payés afférents.

. Condamner la société [1] à verser à M. [U] la somme de 83.843,88 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;

Sur la clause de sauvegarde

. Juger que la clause de sauvegarde est nulle

. Condamner la société [1] à verser à M. [U] :

. A titre principal : la somme de 42'369,04 euros bruts au titre de rappel de salaire au titre de l’intéressement outre 4'236,90 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

. A titre subsidiaire : la somme de 35'406,86 euros bruts, outre 3'540,67 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire au titre de l’indemnité compensatrice de RTT,

. Condamner la société [1] à verser à M. [U] la somme de 12'240 euros bruts au titre de rappel d’indemnité compensatrice RTT ;

Sur la clause de non concurrence :

. Condamner la société [1] à verser à M. [U], la somme de :

. A titre principal, 45.000 euros bruts de dommages-intérêts du préjudice subi ;

. A titre subsidiaire, 14.760 euros bruts du paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

. A titre infiniment subsidiaire, 7.380 euros bruts du paiement partiel de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

En tout état de cause :

. Juger que les intérêts légaux courent sur l’ensemble des condamnations à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes ayant un caractère indemnitaire et de salaire.

. Ordonner la capitalisation des intérêts

. Condamner la société [1] aux dépens et au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

MOTIFS

Sur les demandes relatives au temps de travail

L’employeur qui s’oppose aux demandes relatives au temps de travail, prête au salarié la qualité de cadre dirigeant, laquelle est contestée par le salarié qui réclame le paiement d’heures supplémentaires entre septembre 2017 et juin 2020, de repos compensateurs et d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

***

Sur le statut de cadre dirigeant

Il résulte de l’article L. 3111-2 du code du travail que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les trois critères énoncés par la loi sont cumulatifs et il appartient au juge, pour se déterminer, de vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné, sans s’en tenir aux définitions conventionnelles (Soc.,13 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.208, Bull. 2009, V, n°12) étant précisé que l’examen des conditions d’exercice des fonctions relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 7 juin 2006, pourvoi n° 04-45.355).

Le juge doit caractériser que, dans l’exercice de ses fonctions, le salarié est effectivement habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, l’amenant à participer à la direction de l’entreprise (cf Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 21-20.322).

En l’espèce, il ressort de son contrat de travail du 3 juillet 2023 que le salarié, engagé en qualité de responsable de centre adjoint (position 2.3, coefficient 150), était soumis à une durée de travail minimale de 37 heures. Ce contrat faisait référence (article 3 rémunération ' pièce 1 du salarié) à un contingent annuel de 130 heures supplémentaires.

Ce contrat a été annulé et remplacé par un autre contrat de travail signé le 1er avril 2017, permettant au salarié de bénéficier d’une promotion en qualité de business manager, au statut cadre position 2.3, coefficient 160. Ce contrat fait référence à la «'Modalité 1'», la cour comprenant qu’il s’agit là d’une référence à la convention collective Syntec relativement aux modalités 1 à 3. Ce contrat prévoit en outre que le salarié est rémunéré de façon forfaitaire sur la base d’une durée de travail minimale de 37 heures hebdomadaires (articles 1, 3 et 5 du contrat de travail ' pièce 2 du salarié) et fait encore référence à un contingent annuel de 130 heures supplémentaires.

Enfin, ce contrat a de nouveau été annulé et remplacé par un troisième contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er avril 2018 permettant quant à lui au salarié de bénéficier cette fois d’une promotion en qualité de directeur de centre de compétence au statut cadre position 3.1, coefficient 170, fonction qu’il occupait encore lors de son licenciement. Ce contrat fait lui aussi référence à la «'Modalité 1'». Ce contrat prévoit en outre que le salarié est rémunéré de façon forfaitaire (4'000 euros bruts mensuels) sur la base d’une durée de travail minimale de 39 heures hebdomadaires (articles 1, 3 et 5 du contrat de travail ' pièce 3 du salarié) et fait, là encore, référence à un contingent annuel de 130 heures supplémentaires puisqu’il mentionne': «'En contrepartie de son travail, [le salarié] recevra une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 4'000 euros sur 12 mois comprenant les dépassements éventuels consécutifs aux responsabilités attachées à sa fonction, incluant un contingent annuel de 130 heures supplémentaires'».

La «'modalité 1'» prévue par la convention collective Syntec correspond à la modalité standard c’est-à-dire à un contrat de travail à temps plein avec un temps de travail de 35 heures hebdomadaire. Le contrat de travail du salarié fait cependant ressortir qu’il était rémunéré sur une base forfaitaire de 37 heures puis de 39 heures hebdomadaire, exclusive de la «'modalité 1'». En prévoyant que le salarié était rémunéré sur une base forfaitaire de 37 ou de 39 heures hebdomadaire, les contrats de travail liant les parties s’apparentent davantage à la «'modalité 2'» de la convention collective Syntec qui prévoit un forfait en heures (normalement 38h30 hebdomadaire) pour les ingénieurs et cadres dont la fonction implique une certaine autonomie.

En tout état de cause, les contrats de travail signés par le salarié et en particulier le dernier pour ce qui concerne la présente espèce, font référence à un temps de travail minimum hebdomadaire exprimé en heures et au contingent annuel. La cour relève d’ailleurs que l’article 4 du dernier contrat de travail prévoit que «'La durée du travail minimale est de 39 heures hebdomadaires réparties selon les horaires affichés ou en usage dans notre entreprise ou dans l’entreprise cliente et selon les impératifs de service (')'». Aussi ne peut-il être considéré que le salarié jouissait d’une indépendance dans l’organisation de son emploi du temps.

Ces éléments sont de nature à montrer que le salarié n’était pas cadre dirigeant. Ce constat est renforcé par le fait que, comme le soutient le salarié à juste titre, son ancien supérieur hiérarchique, M. [H] témoigne ainsi': «'J’ai été le supérieur hiérarchique direct [du salarié] durant l’intégralité de son temps de présence au sein de la société [1], donc de septembre 2013 à juin 2020. Durant toute cette période, j’atteste sur l’honneur (') que [le salarié]': (') ne disposait pas d’une totale liberté dans l’organisation de son temps de travail. S’il était libre de positionner ses rendez-vous à sa convenance durant la journée, lorsqu’il n’était pas en rendez-vous client, alors il avait pour obligation d’être présent dans les locaux d'[1] en début de matinée jusqu’en fin de journée. Il n’était pas libre non plus de disposer de ses congés à sa convenance. Il devait m’en faire la demande préalable ('). (') Si (') il devait s’absenter pour quelque raison il devait obligatoirement m’en donner le motif et avoir mon approbation.'» (pièce 92 du salarié).

Ce témoin ajoute par ailleurs, en ce qui concerne non plus l’autonomie du salarié dans l’organisation de son temps de travail mais sa marge d’autonomie décisionnelle, que «'[le salarié] n’était pas libre d’engager la société [1] auprès de nos clients sans accord préalable de sa hiérarchie (')'».

La cour relève enfin que la lettre de licenciement reproche notamment au salarié sa «'gestion unilatérale et indépendante (') en rupture de la hiérarchie'» son «'absence de communication avec [ses] responsables hiérarchiques, en dépit de plusieurs relances'» ou bien un «'défaut de reporting'». Ces reproches, qu’ils soient ou non établis, montrent que l’employeur ne considérait pas le salarié comme pouvant prendre des décisions de façon largement autonome l’amenant à participer à la direction de l’entreprise.

Certes, le salarié bénéficiait d’une des dix rémunérations les plus importantes de la société comme en atteste Mme [Q] (pièces 77 et 80 de l’employeur) mais les conditions permettant d’assujettir un salarié au statut de cadre dirigeant sont cumulatives et deux d’entre elles (des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps et l’habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome) ne sont pas réunies au cas d’espèce.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a jugé que le salarié n’était pas cadre dirigeant et pouvait par conséquent solliciter un rappel d’heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'«'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'»

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié produit en pièce 54 un tableau rendant compte quotidiennement ' entre le 28 septembre 2017 et le 1er juin 2020 ' de ses heures de prise de poste, de fin de travail et du temps qu’il a consacré à sa pause déjeuner. Il produit aussi un échange de courriels (pièce 56 du salarié) dont il ressort notamment que son supérieur hiérarchique, M. [H], lui écrivait en mai 2020': «'Tu as la plus importante agence du pôle Banque-Finance, qui est d’ailleurs la plus importante de gestion [Localité 3]. (') Malgré le sous staffing de tes équipes structure actuel, tu te dois d’être exemplaire (')'», ce dont il faut déduire que l’équipe du salarié était sous-dimensionnée, accréditant en cela l’allégation du salarié selon laquelle «'compte tenu des fonctions [du salarié] qui devait gérer plusieurs dizaines de salariés en mission chez le client, au-delà de la relation client il était évident que'» ses horaires hebdomadaires fixés à un total de 39 heures «'étaient insuffisants'» (p. 33 des conclusions du salarié).

Le salarié verse au dossier des témoignages, en particulier ceux de M. [H], son ancien supérieur hiérarchique qui atteste de ce que «'sa charge de travail était telle qu’elle nécessitait indubitablement un temps de travail anormalement important. Pour l’essentiel du temps, [le salarié] était présent vers 9h le matin et partait autour de 20h30, ce qui était une plage horaire indispensable pour pouvoir gérer convenablement son agence commerciale en sous-effectif tout en étant la plus grosse d'[1] en Île-de-France. Cette situation était parfaitement connue de la direction d'[1]'» (pièce 92 du salarié) ou de M. [W], un collègue, qui témoigne de ce que «'[le salarié] était clairement ce que l’on peut appeler un gros bosseur. La plupart du temps, j’étais présent au bureau entre 9h30 et 19h30. Il était déjà présent à mon arrivée le matin et je venais le saluer en partant le soir, il était encore à la tâche. Les quelques fois où je quittais le bureau après 20h, il était encore au bureau. Souvent, il ne prenait pas de pause déjeuner'» (pièce 93 du salarié).

Dans un autre témoignage (pièce 94 du salarié), M. [T], commercial dans l’équipe dirigée par le salarié atteste lui aussi que lorsqu’il arrivait à 9h30, le salarié était déjà présent au bureau et que lorsqu’il le quittait vers 20h00, le salarié était toujours à son bureau. Il ajoute que «'Le midi [le salarié] était plus souvent à son bureau sans prendre le temps de déjeuner. Quand il s’octroyait ce temps, un simple sandwich derrière son écran, faisait guise de pause déjeuner pour gagner du temps'». Ces attestations, qui sont précises, circonstanciées et concordantes ne sont pas dépourvues de caractère probant, même si, comme le fait observer l’employeur, elles ont été rédigées en 2025, c’est-à-dire longtemps après les faits.

Le salarié produit en outre quelques courriels professionnels (pièces 79 à 83) adressés par lui à des horaires tardifs.

Il produit enfin en pièces 72 et 90 des listes de plusieurs centaines de courriels internes à la société, dont il est l’auteur, révélant l’heure à laquelle ils ont été envoyés. Cette liste fait apparaître de multiples courriels adressés le matin avant 8h00 et le soir après 20h00 mais, comme le soutient à raison l’employeur, le contenu des courriels n’est pas connu.

En tout état de cause, les éléments présentés par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet égard, l’employeur soutient de première part que le salarié n’a invoqué ni réclamé aucune heure supple’mentaire pendant les sept années de la relation contractuelle et que la direction générale de la société n’a jamais demandé qu’il réalise des heures supplémentaires.

Pour autant, en premier lieu, l’argument selon lequel le salarié n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires pendant la relation de travail est inopérant. En effet, la loi permet au salarié de solliciter, dans les limites d’une prescription triennale, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sans exiger qu’il ait préalablement sollicité un tel rappel auprès de son employeur pendant la relation de travail.

En second lieu, si seules les heures commandées par l’employeur peuvent être rémunérées, il demeure qu’un accord implicite suffit, lequel peut résulter des circonstances d’accomplissement des heures supplémentaires. En outre, ouvrent droit à une rémunération majorée les heures pour lesquelles le salarié établit que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Soc., 14 novembre 2018, n°17-16.959, publié). Or, au cas d’espèce, non seulement il est établi que le service du salarié était «'sous-staffé'» comme l’écrivait son supérieur hiérarchique, mais en outre, la liste des courriels produite par le salarié en pièce 72 montre que nombre d’entre eux ont été adressés à des horaires tardifs à ses supérieurs hiérarchiques.

Les heures supplémentaires revendiquées par le salarié résultent donc des circonstances de leur accomplissement, lesdites circonstances étant caractérisées par son «'sous-staffing'». Il est en outre démontré que l’employeur, qui recevait de son salarié des courriels matinaux ou tardifs ou durant ses pauses déjeuner avait donné son accord implicite à la réalisation par le salarié, d’heures supplémentaires.

L’employeur soutient de deuxième part qu’il est inepte de la part du salarié qu’il reproche à la société de ne pas avoir mis en place de suivi de temps de travail individuel alors qu’en sa qualité de directeur de centre de compétence c’était à lui qu’en incombait la responsabilité.

Néanmoins, dès lors que le salarié n’était pas cadre dirigeant, son temps de travail aurait dû être contrôlé par ses supérieurs hiérarchiques, les responsabilités exercées par le salarié n’étant pas exclusives d’un contrôle de son temps de travail.

L’employeur soutient de troisième part que le tableau et les chiffrages produits par le salarié ont été établis de manière unilatérale, a posteriori, alors que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

Néanmoins, il n’est pas demandé au salarié de rapporter la preuve des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies, mais seulement de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis, lesquels consistent en des éléments factuels procédant le cas échéant d’éléments établis par ses soins tels que le tableau que le salarié produit en pièce 54, fut-il établi a posteriori pour les besoins de la cause.

L’employeur soutient de quatrième part que le tableau et les chiffrages produits par le salarié ne sont pas sérieux, sont incohérents et ne sont étayés par aucun justificatif tangible.

Néanmoins, comme jugé plus haut, le tableau litigieux participe des éléments que la cour a retenus pour admettre que les éléments présentés par le salarié étaient suffisamment précis. Par ailleurs, la loi prescrit que «'l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'», ce que l’employeur ne fait pas, même en produisant, de son côté, l’agenda Outlook du salarié (pièce 76 de l’employeur), ledit agenda ne permettant nullement de rendre compte, dans leur exhaustivité, des horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors qu’il ne mentionne que des entretiens ou des réunions.

En revanche, c’est à juste titre que l’employeur soulève l’existence de certaines incohérences. Par exemple, le fait, pour le salarié, d’avoir décompté deux heures de travail le 25 décembre 2017 alors que le courriel qu’il produit en pièce 79, daté du 25 décembre 2017, ne caractérise pas la réalité d’un travail effectif («'Bonjour [N], Je te remercie pour cette coopération. Nous allons la contacter rapidement pour la recevoir en entretien. Je te souhaite également d’excellentes fêtes de fin d’années. Bien cordialement (')'»). Par exemple encore, le salarié présente dans ses conclusions un décompte relatif au rappel de salaire qu’il revendique, basé sur un seul et unique taux horaire entre 2017 et 2020 (87,16 euros) alors pourtant que sa rémunération a varié sur cette période entre 24,63 euros bruts par heure (hors prime) en 2017 et 24,85 euros bruts par heure (hors prime) à la fin de la période contractuelle.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le salarié a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans une proportion cependant moindre que celle invoquée. La cour évalue en conséquence à la somme de 122'329,84 euros le montant du rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées et qui sont demeurées impayées de septembre 2017 à juin 2020.

Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme ainsi arrêtée outre 12'232,98 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les repos compensateurs

Selon l’article L. 3121-28 du code du travail, «'toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'»

L’article L. 3121-30 poursuit ainsi': «'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.'».

L’article L. 3121-38 prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Pour l’application du premier alinéa du présent article, l’effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l’article’L. 130-1'du code de la sécurité sociale.

L’article D. 3121-24 prévoit qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année.

En l’espèce, les parties s’accordent pour indiquer que le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures par an.

Eu égard au nombre d’heures supplémentaires retenues par la cour ci-dessus et de celles déjà rémunérées au salarié au titre de son forfait en heures établi sur le mois, la cour retient que le forfait de 220 heures a été dépassé en 2018, 2019 et 2020 de sorte que par voie d’infirmation, il convient de condamner la société [1] à payer au salarié la somme de 57'910,68 euros bruts au titre des repos compensateurs outre 5'791,06 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’importance et la pérennité de l’écart existant entre les heures effectivement réalisées par le salarié et celles figurant sur les bulletins de salaire et payées suffisent à établir l’élément intentionnel.

Il convient donc, par voie d’infirmation, d’accorder au salarié une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, laquelle est égale à six mois de salaire.

Compte tenu du rappel de salaire accordé au salarié au titre de ses heures supplémentaires, sa référence salariale sera évaluée à la somme de 13'302,91 euros bruts mensuels.

Par conséquent, par voie d’infirmation, la société sera condamnée à payer au salarié la somme de 79'817,46 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur la clause de sauvegarde et le rappel de rémunération afférent

Le salarié expose que la clause de sauvegarde contenue dans son contrat de travail et qui lui a été opposée en 2020, est potestative et donc nulle. Subsidiairement il expose que cette clause n’a vocation à s’appliquer que sur la partie variable de sa rémunération et non sur sa totalité.

En réplique, la société objecte que la clause de sauvegarde litigieuse, qui a été acceptée par le salarié sans aucune réserve, a déjà été validée par la Cour de cassation (Soc., 16 juin 2021, pourvoi n°19-14.759) et qu’elle n’est pas potestative s’agissant d’un plafond mathématique licite puisque les minima conventionnels ont été en l’espèce largement respectés. Elle ajoute que les conditions de validité des clauses de sauvegarde ont été respectées puisque la clause soumise en l’espèce à l’examen de la cour repose sur des éléments objectifs et indépendants de la volonté de l’employeur. Il précise, pour répondre aux prétentions subsidiaires du salarié, que la clause de sauvegarde litigieuse porte bien sur la totalité du revenu salarial fixé à un maximum annuel.

***

Sur la nullité de la clause de sauvegarde

Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. La variation de la rémunération ne doit pas dépendre de la seule volonté de l’employeur (cf. Soc., 2 juillet 2002, pourvoi n°00-13.111, P).

Lorsque le salarié a droit au paiement d’une rémunération variable selon des modalités déterminées par l’employeur, celui-ci doit fonder sa décision sur des éléments objectifs et le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction de la pratique antérieure des parties et des éléments de la cause.

Par ailleurs, le paiement de la partie variable de la rémunération constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

En outre l’article 1304-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016, dispose qu’est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause.

En l’espèce, le dernier contrat de travail signé par les parties le salarié le 1er avril 2018 prévoit en son article 3 que le salarié perçoit une rémunération fixe (4'000 euros bruts mensuels) ainsi qu’une rémunération variable «'correspondant à 1/4 de mois de salaire pour 12 mois travaillés (ou prorata temporis pour toute année incomplète)'» qui devait être versée «'au 30 juin de chaque année sous réserve d’avoir été présent dans [la] société pendant la totalité du semestre ouvrant droit à cette prime et de ne pas être démissionnaire'».

Ce contrat comprenait aussi en son article 4 une clause dite de sauvegarde ainsi rédigée': «'Article 4 ' CLAUSE DE SAUVEGARDE ' Une clause de sauvegarde est introduite par limitation de votre revenu salarial à un maximum de 130Keuros annuel (actualisable par indice INSEE). Au delà de cette valeur et sans remise en cause de votre contrat de travail, l’employeur sera fondé à modifier les paramètres variables pour les rendre plus conformes à votre activité et aux nécessités économiques'».

Le maximum de la rémunération telle qu’elle était prévue à l’article 3 du contrat de travail représente une somme de 60'000 euros bruts, c’est-à-dire une rémunération fixe de 48'000 euros bruts (4'000x12) outre une rémunération variable de 12'000 euros (48'000/4).

Néanmoins, cette rémunération pouvait être majorée par des commissions et par un intéressement susceptibles d’amener le salarié à percevoir une rémunération totale supérieure aux 130'000 euros annuels visés par la clause de sauvegarde litigieuse, ainsi qu’il résulte de l’annexe au contrat de travail soumise au salarié et acceptée par lui le 28 mai 2018 (pièce 3 du salarié) et ainsi qu’il était déjà advenu en 2018. Cette annexe prévoyait notamment que le salarié était éligible au bénéfice d’un intéressement «'plafonné à trois fois [son commissionnement] (').'» et ajoutait': «'Vous bénéficiez d’un intéressement d’unité correspondant à 2'% du résultat consolidé de P1+P5 lissé sur l’exercice. Cet intéressement sera porté à 3'% si le ratio résultat/CA de votre propre centre est supérieur à 8'% ('). Cet intéressement est évalué trimestriellement et payable le mois suivant la clôture du trimestre. (')'» (note de la cour': les références à P1 et P5 correspondent à des «'entités commerciales'» c’est-à-dire des agences, celle dirigée par le salarié ayant la référence P1).

Si les parties peuvent plafonner la rémunération variable, réserver ou exclure certaines situations regardées comme particulières ou exceptionnelles, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, la clause litigieuse, qui prévoit, sans autre précision, que «'l’employeur sera fondé à modifier les paramètres variables pour les rendre plus conformes à votre activité et aux nécessités économiques'» ne permet objectivement pas au salarié de déterminer à partir de quand ou selon quels critères les paramètres de sa rémunération variable seront modifiés.

En effet les termes «'pour les rendre plus conformes à votre activité et aux nécessités économiques'» sont flous et laissent par conséquent arbitrairement l’employeur déterminer':

. si, au-delà d’un revenu maximum de 130'000 euros, les paramètres de fixation de l’intéressement et du commissionnement du salarié doivent ou non être modifiés';

. et, dans le cas où l’employeur déciderait unilatéralement que lesdits paramètres devraient être modifiés, quel montant doit être accordé au salarié ou quel calcul doit être appliqué.

Le seul élément objectivement mesurable par le salarié consiste dans le fait qu’à partir d’une rémunération globale de 130'000 euros sur une année (la rémunération globale comprenant le fixe, la rémunération variable, l’intéressement et le commissionnement), l’employeur peut arbitrairement et en fonction de critères flous qui n’ont d’ailleurs pas été appliqués en 2018 alors que le salarié avait perçu 137'662,61 euros, décider de ne plus faire opérer les règles de commissionnement et d’intéressement.

Ces éléments déterminants confèrent à la clause litigieuse un caractère potestatif. En cela, elle est nulle par application de l’article 1304-2 du code civil.

Certes, l’employeur expose que dans son arrêt Soc., 16 juin 2021, pourvoi n°19-14.759, la Cour de cassation a validé la clause litigieuse. Ce n’est cependant pas le sens de l’arrêt en question, la Cour de cassation n’ayant pas été saisie d’une question relative à la nullité de la clause ici examinée en raison de son caractère potestatif.

Par conséquent, par voie d’infirmation, la clause de sauvegarde contenue à l’article 4 du contrat de travail sera jugée nulle.

Sur le rappel dû au salarié au titre de l’intéressement

La clause litigieuse étant nulle, le salarié peut prétendre au bénéfice du rappel d’intéressement qui lui aurait été accordé si la clause n’avait pas été mise en 'uvre.

A cet égard, il ressort d’une lettre que la société a adressé au salarié le 27 janvier 2020 que sa rémunération de 2019 s’était élevée à 167'687,86 euros et «'a dépassé le plafond de 130'000 euros (132'281 euros / INSEE) ('). Le trop-perçu de 35'406,86 vous sera retranché de vos commissions et intéressements sur l’année 2020 (')'» (pièce 5 du salarié). Cette décision a provoqué le mécontentement du salarié puisque les échanges de courriels qu’il produit (pièces 7 et 8 ' courriels de janvier et février 2020) montrent qu’il s’y opposait.

En plus de la somme de 35'406,86 euros dont il revendique le paiement, le salarié réclame une somme correspondant à son intéressement de 2020 de telle sorte qu’il évalue à la somme totale de 42'369,04 euros bruts le rappel de salaire qui lui est dû au titre de l’intéressement.

L’employeur, qui s’oppose à cette évaluation, produit le compte de résultat de l’agence P1 de l’année 2020 (pièces 10 et 81 de l’employeur). Le salarié ayant été licencié le 23 juin 2020 et son préavis de trois mois l’ayant amené à être rayé des effectifs de la société le 23 septembre 2020, ce sont les résultats des trois premiers trimestres de l’année 2020 qui permettent d’évaluer, pour 2020, l’intéressement dû au salarié.

Or, les éléments comptables produits par la société montrent que les résultats de P1 ont été les suivants':

. premier trimestre': 21'993 euros (soit, pour un intéressement de 2'%, une somme due au salarié de 439,86 euros)';

. deuxième trimestre': – 170'133 euros (soit un intéressement de 0 euro),

. troisième trimestre': 16'426 euros (soit, pour un intéressement de 2'%, une somme due au salarié de 328,54 euros).

De ces éléments qui, effectivement montrent que sur les trois trimestres globalisés, le résultat correspond à une perte, l’employeur déduit qu’aucune somme n’est due au salarié pour l’année 2020.

Néanmoins, la cour relève que l’employeur ne produit que les résultats de l’agence P1 alors que l’intéressement dû au salarié est assis sur le résultat de «'P1+P5'». Or, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire (Soc., 24 septembre 2008 pourvoi n°07-41.383, Bull civ. V, n°173).

En outre, l’employeur procède à un calcul global du résultat sur trois trimestres pour contester l’éligibilité du salarié au bénéfice d’un intéressement pour 2020. Néanmoins, l’intéressement est dû au salarié trimestre par trimestre puisque l’annexe au contrat de travail prévoit': «'Cet intéressement est évalué trimestriellement et payable le mois suivant la clôture du trimestre. (')'». Il en résulte que, sur les seuls résultats de l’agence P1, le salarié aurait dû percevoir, pour 2020, à tout le moins un intéressement de 439,86 euros au premier trimestre et de 328,54 euros au troisième.

En tout état de cause, l’employeur, qui ne produit pas les résultats de P5 ne permet pas d’évaluer l’intéressement dû au salarié. Dans ces conditions, il convient de retenir l’évaluation que propose le salarié, laquelle repose sur une extrapolation de l’intéressement perçu en 2019 réduite selon un calcul au prorata temporis de son temps de présence en 2020.

Par voie d’infirmation, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme qu’il réclame à titre principal, soit 42'369,04 euros bruts au titre de rappel de salaire au titre de l’intéressement.

Sur les congés payés afférents

Le salarié demande d’adjoindre à cette somme les congés payés afférents à hauteur de 4'236,90 euros.

Néanmoins, la rémunération variable est incluse dans l’indemnité de congés payés si elle est perçue en contrepartie du travail du salarié, présente un caractère obligatoire et est affectée par la prise de congés payés.

Par ailleurs, les primes qui sont calculées sur une période de travail et de congés payés confondus ne doivent pas être intégrées dans l’assiette de l’indemnité de congés payés (Soc. 18 février 2015, pourvoi n°13-20.920).

Or, au cas d’espèce, l’intéressement du salarié qui dépend des résultats cumulés des agences P1 et P5 sur un trimestre ainsi que de l’activité de ses subordonnés au sein de l’agence P1 (plus de 100 subordonnés), n’est pas affecté par sa prise de congés. Aussi, le jugement sera-t-il confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur le rappel de salaire au titre des RTT

Le salarié expose qu’au moment de son licenciement, il avait cumulé 68 jours de congés ainsi que 35 jours de RTT. Il précise que selon son solde de tout compte, l’employeur a évalué un jour de congés payés à la somme de 533,07 euros bruts mais n’a pas retenu la même assiette pour compenser les RTT qu’il lui restait puisque ses 35 jours de RTT n’ont été compensés que par une somme de 6'417,95 euros. Il demande donc un rappel d’indemnité au titre de ses RTT.

En réplique, l’employeur objecte que le montant des RTT est calculé à partir du salaire fixe de base du salarié soit 183,37 euros par jour de sorte que ses 35 jours de RTT non pris devaient être compensés par une somme de 6'417,95 euros, somme payée au salarié comme le montre son solde de tout compte.

***

Sauf disposition spécifique de l’accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction du temps de travail (Soc., 28 mars 2018, pourvois n°16-27.626, 16-27.628, 16-27.633, 16-27.634, 16-27.637, 16-27.639 et 16-27.641).

Il en résulte que lorsqu’une prime est liée à l’activité du salarié et à ses performances, cette part variable de la rémunération doit être intégrée dans l’assiette de calcul de l’indemnité de jours de réduction du temps de travail (ci-après JRTT).

Par ailleurs, les JRTT sont liés à la mise en 'uvre de la réduction du temps de travail par l’attribution de jours ou de demi-journées de repos. Ils correspondent à la différence entre la durée hebdomadaire moyenne ou réellement pratiquée (en l’espèce 39 heures) et la nouvelle durée moyenne hebdomadaire, soit 35 heures ou 1600 heures annuelles (1607 avec la journée nationale de solidarité). Dès lors, les JRTT sont à distinguer des congés payés puisqu’ils correspondent à des repos acquis non pas en raison d’un travail déjà effectué, mais en compensation de ce dernier.

La structure de la rémunération du salarié est conçue de telle sorte qu’il percevait':

. 4'000 euros bruts mensuels à titre de salaire fixe,

. une «'prime annuelle correspondant à 1/4 de mois de salaire pour 12 mois travaillés (ou prorata temporis pour toute année incomplète)'» qui était «'versée au 30 juin de chaque année sous réserve d’avoir été présent dans la société pendant la totalité du semestre ouvrant doit à cette prime et de ne pas être démissionnaire'»,

. un commissionnement mensuel (0,6'% du chiffre d’affaires de l’agence P1, 1'% du chiffre d’affaires sur les affaires nouvelles générées par l’agence P1 et 8'% de la marge réalisée s’agissant des activités à forfait),

. et un intéressement trimestriel.

Il ne fait aucun doute, et il n’est pas contesté que le salaire fixe du salarié doit être intégré dans l’assiette de calcul de l’indemnité de JRTT.

Ainsi que cela a été vu plus haut, l’intéressement dû au salarié, qui n’est pas soumis à cotisations sociales, ne dépend pas de son activité et ne doit pas être intégré à l’assiette.

En revanche, la prime correspondant à 1/4 de sa rémunération annuelle qui n’est conditionnée qu’à la présence du salarié dans l’entreprise et dont le montant dépend de la durée de cette présence sur une année doit être prise en compte pour l’évaluation d’un jour de RTT car elle est liée à l’activité du salarié. Ne pas prendre en compte cette prime reviendrait à faire subir au salarié une perte de salaire, alors que sa seule présence dans l’entreprise le rend éligible à sa prime.

De même, le commissionnement dû au salarié dépend du chiffre d’affaires réalisé par l’agence P1 ou des marges réalisées par cette agence sur les activités au forfait. C’est toute l’activité de l’agence P1, dont le salarié assurait la direction, qui est prise en compte pour calculer ce commissionnement, et cette agence comptait 116 collaborateurs dont 111 intervenaient chez les clients. Le commissionnement ici examiné est au moins pour partie lié à l’activité du salarié et à ses performances. Aussi, son commissionnement doit être pris en compte dans l’assiette.

Un’mois compte entre 19 et 23 jours travaillés. Il en résulte une moyenne de 21 jours.

L’assiette sur laquelle repose l’évaluation d’un jour de RTT du salarié doit comprendre':

. sa rémunération brute': 4000 euros par mois,

. sa prime annuelle rapportée au mois': 1'000 euros par mois,

. son commissionnement mensuel évalué par référence à une moyenne mensuelle sur une année (avril 2019 ' mai 2020)': 6'229,79 euros (74'757,52 / 12),

. soit 11'229,79 euros mensuels.

L’assiette de calcul de l’indemnité de JRTT doit donc être évaluée à la somme de 534,75 euros par jour (11'229,79 / 21).

Il n’est pas discuté que le salarié peut prétendre à un rappel de 35 JRTT. Il aurait donc dû percevoir une somme de 18'716,25 euros (534,75 x 35).

Son solde de tout compte (pièce 11 du salarié) montre qu’il n’a perçu que 6'417,95 euros.

Il lui reste donc dû 12'298,30 euros.

La cour étant tenue de statuer dans les limites de la demande, il sera donc accordé au salarié le rappel qu’il sollicite, à savoir la somme de 12'240 euros.

Le jugement sera de ce chef infirmé.

Sur les demandes relatives à la clause de non-concurrence

Le salarié demande la nullité de sa clause de non-concurrence. Il conteste le fait que sa clause de non-concurrence aurait été levée et invoque la nullité de la clause en raison d’une absence de véritable limitation du périmètre géographique de la clause.

En réplique, l’employeur objecte que la clause, qui est valable, a non seulement été levée dans les 15 jours de la rupture mais en outre n’a pas été respectée par le salarié puisqu’il est entré au service d’une société concurrente, la société [4], à compter du 1er septembre 2020 soit avant même la fin de son préavis.

***

Le contrat de travail du salarié prévoit une clause de non-concurrence dont il est ici inutile de reproduire le libellé dès lors que la lettre de licenciement (pièce 10 du salarié et 5 de l’employeur) indique clairement': «'Par ailleurs, nous vous informons que vous percevrez les salaires dus pendant votre mise à pied conservatoire et que nous renonçons à la clause de non-concurrence prévue par votre contrat de travail.'».

En outre, le salarié, qui était expressément délié de sa clause de non-concurrence a trouvé un emploi de Global Account Manager auprès d’une société concurrente, la société [4], dès le 1er septembre 2020 ainsi que le montre la pièce 13 de l’employeur.

Enfin, à juste titre le conseil de prud’hommes a relevé que s’il était fautif, de la part de la société [1], d’avoir écrit au nouvel employeur du salarié pour lui faire savoir que ce dernier était lié par une clause de non-concurrence, ce qui était inexact puisqu’elle l’en avait délié, il n’en demeure pas moins que le salarié ne démontre pas de préjudice professionnel qui aurait été la conséquence de ce fait.

Il conviendra donc de confirmer le jugement qui, par des motifs que la cour adopte, déboute le salarié tant de sa demande principale tendant à l’annulation de la clause de non-concurrence et de ses demandes indemnitaires subséquentes que de ses demandes subsidiaire et infiniment subsidiaire tendant au paiement des indemnités dues au titre de la clause litigieuse.

Sur le licenciement

Tandis que l’employeur tient les manquements du salarié pour établis et justifiant son licenciement, le salarié les conteste.

***

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur.

L’insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise.

En l’espèce, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre de licenciement du 23 juin 2020. Lui sont reprochés les manquements suivants':

. des manquements à ses obligations et responsabilités liées à sa fonction,

. son inadaptation aux contraintes hiérarchiques et sociétales,

. des pratiques managériales inadaptées et dangereuses.

L’employeur verse aux débats un courriel adressé par M. [R] (subordonné du salarié) à MM. [Z] (responsable du secteur banque) et [G] [E] (directeur du pôle gestion) le 20 mai 2020.

Ce courriel, a pour objet': «'pressions psychologiques imposées par mon supérieur hiérarchique [Y] [U]'». M. [R] y décrit précisément de quelle façon le salarié l’a menacé de lui supprimer ses primes pour qu’il parte de lui-même lorsqu’il ne pourrait plus subvenir à ses besoins. Il y explique aussi que le salarié lui a reproché de prendre ses congés alors qu’il avait «'cumulé près de 40 jours de CP/RTT'» et lui a adressé des menaces se manifestant par exemple de la façon suivante': «'[le salarié] m’a demandé si je me rappelais bien de ce qu’il avait pu faire subir comme pressions psychologiques aux collaborateurs lors des entretiens annuels ou entretiens de départs et si j’avais remarqué à quel point il était doué dans ce domaine. Il m’a expliqué qu’il n’hésiterait pas à utiliser les mêmes avec moi. Il avait alors précédemment reçu en ma présence, [I] [J] (une consultante démissionnaire) et lui avait exposé que sa mère était une avocate ratée, qu’elle-même avait raté sa vie et que lorsqu’on avait réussi sa vie on était à son image, directeur commercial ou positionné à un poste similaire. [I] s’en était plaint auprès de ses anciens clients [3] qui m’avaient alors contacté pour justifications et refusent désormais de travailler avec [1]'». M. [R] fournit un autre exemple de brimade caractérisant selon lui le comportement du salarié à son égard': «'[le salarié] m’a également demandé ce que je faisais «'ici'» si c’était pour «'gagner'» un salaire de RH. Il m’a demandé de m’installer physiquement à côté de lui avec mon écran tourné vers son visage afin qu’il puisse regarder à chaque instant de la journée ce que je faisais, si toutefois je voulais rester'». M. [R] évoque aussi les insultes qu’un autre collègue ' M. [W] ' a proférées à son encontre («'gros bouffon'», «'sale bouffon'», «'tu n’es rien'»). Il explique s’être plaint du comportement de M. [W] auprès du salarié, son supérieur, espérant de celui-ci qu’il prenne des mesures pour faire cesser cette attitude. M. [R] explique encore que le salarié a simplement ri, indiqué que «'ce n’était pas grave tant qu’il ne s’en prenait pas à lui'» et n’a pris aucune mesure.

M. [R] explique qu’il a alors pris rendez-vous avec M. [E] et qu’à l’issue de ce rendez-vous, le salarié lui a demandé de venir dans son bureau, lui a dit que les faits n’auraient jamais dû être portés à l’attention «'de notre directeur'», que lui seul «'était décisionnaire'» et que c’était avec lui qu’il fallait traiter. M. [R] précise ensuite': «'[le salarié] a ajouté qu’il se débrouillerait parfaitement sans moi avant de me faire un sourire et un clin d''il en fixant mon 'il droit alors que je souffrais d’une importante inflammation déclenchée à la suite de cet entretien et due à la charge de stress créée par ces événements. Mon compte [3] a été réattribué par [le salarié] dans la demi-heure à [K] [W] qui, directement, a commencé à répondre aux appels d’offres'» (pièce 62 de l’employeur).

Certes, M. [H], supérieur hiérarchique du salarié, témoigne à propos de celui-ci «'qu’il n’a jamais été constaté de difficultés managériales de sa part, bien au contraire'». M. [H] ajoute qu’il «'n’a jamais constaté de brutalité ou de coercition dans les méthodes de management'» du salarié (pièce 92 du salarié déjà citée). Sur ce point, le témoignage de M. [H] est sujet à caution puisque le 19 mai 2020, il a lui-même adressé au salarié un courriel dont le contenu a valeur de mise en garde puisqu’il rappelle au salarié qu’il a la plus importante agence du pôle Banque-Finance et qu’à ce titre, il doit se montrer exemplaire. Il ajoute à cet égard': «'Certain de ta compréhension et de ta capacité à prendre ce cap, je me permets ces précisions car il m’a été remonté par ma hiérarchie une mauvaise image interne que nous devons corriger'» à propos, notamment d’une «'valeur d’exemplarité jugée insuffisante vis-à-vis de ton rôle et tes responsabilités'» (pièce 32 de l’employeur).

Certes encore, M. [T] témoigne de ce que «'plusieurs commerciaux de l’agence avaient alerté [le salarié] de l’inactivité de [Y] [R] et de ses comportements de nature à perturber l’activité de l’agence.'» Il précise que M. [R] «'passait son temps sur internet ou au téléphone pour des motifs personnels'» et que le salarié a «'essayé de remotiver [Y] [R]'» (pièce 94 du salarié). Néanmoins, la description faite par M. [R] de la façon dont le salarié a entendu le «'remotiver'», s’apparentait à du harcèlement moral et l’employeur, tenu vis-à-vis de ses salariés à une obligation de sécurité ne pouvait pas ne pas tenir compte des faits décrits le 20 mai 2020 par M. [R] de façon précise et circonstanciée.

La cour relève que le comportement adopté par le salarié à l’égard de M. [R], qui ressort du courriel adressé par ce dernier à sa hiérarchie le 20 mai 2020 est pour partie confirmé par le salarié qui confirme avoir eu un «'différend avec M. [R]'» et qu’après avoir donné des explications à sa hiérarchie pour s’en expliquer, le 2 avril 2020, il n’avait pas eu de retour de la part de cette dernière. Dans le courriel qu’il adressait au président de la société le 2 avril 2020, le salarié expliquait les raisons qui l’avaient «'poussé à suivre plus précisément l’activité d’un des commerciaux dont [il avait] la responsabilité, M. [Y] [R]'», déterminées selon lui par le fait qu’il convenait de répartir équitablement la charge de travail dans un contexte de sous-effectif et dans «'un souci permanent de ne pas surcharger injustement les commerciaux de l’agence'» (pièce 38 du salarié). Il explique encore que cette démarche, tenant à suivre de plus près l’activité de M. [R], lui était «'apparue d’autant plus nécessaire que M. [R] s’est ouvert auprès de [lui] au tout début du mois de mars, avoir eu des conflits à plusieurs reprises avec un commercial avec lequel il partage son bureau'» et rappelle qu’il a exercé au sein de la société [1] des fonctions managériales qui ont donné satisfaction. Il s’étonne aussi, dans ce courriel du 2 avril 2020, de ce qu’il présente comme une concomitance entre les reproches qui lui sont faits à l’endroit de son management et le différend qui l’opposait à la société à propos de sa rémunération bloquée à 130'000 euros par an par l’effet de la clause de sauvegarde, insinuant par là qu’il y avait entre ces deux éléments un lien de cause à effet.

L’explication fournie par le salarié le 2 avril 2020 coïncide avec la lettre que le président, M. [C], lui avait adressée le 28 mars 2020 (pièces 28 et 67 de l’employeur). M. [C] avait en effet à cette occasion indiqué au salarié': «'J’ai entendu votre commercial le lundi 9 mars à 16h00 qui m’a fait part de son désarroi et de son mal être quant à travailler sous votre responsabilité et celle de [S] [H], au point de vouloir démissionner sur l’instant. Je lui ai conseillé de partir en CP pendant une semaine pour prendre du recul (')'», M. [R] ayant qualifié les faits qu’il subissait de «'harcèlement/pression'». M. [C] ajoute dans le courriel qu’il a adressé au salarié le 28 mars 2020': «'D’autre part, vous apporterez les explications à vos responsables pour justifier vos méthodes «'coercitives'» qui ne sont pas dans l’ADN de notre entreprise'».

Il ressort ainsi des propos du salarié lui-même que celui-ci a exercé une surveillance importante à l’égard de M. [R], laquelle s’est révélée excessive dans la façon de procéder.

Ces éléments caractérisent le manquement ici étudié.

L’employeur n’a eu une connaissance exhaustive et précise des faits imputés au salarié par M. [R] qu’à l’occasion de son courriel du 20 mai 2020 qui, bien que ne répondant pas aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile puisqu’il ne s’agit pas d’une attestation, n’en est pas moins probant dès lors qu’il est particulièrement détaillé et précis et qu’à certains égards, il est confirmé par d’autres éléments.

Les faits présentés ci-dessus caractérisent ainsi un comportement managérial délétère adopté par le salarié qui s’inscrit d’ailleurs dans la logique d’une réponse qu’il avait faite à M. [E] qui lui demandait quelles étaient ses résolutions pour l’année 2020, puisqu’il répondait alors le 6 janvier 2020': «'Ma bonne résolution c’est de m’attaquer aux [ingénieurs et cadres] compliqués qui me coûtent des ronds''» (pièce 65 de l’employeur).

Aussi, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres manquements imputés au salarié, celui ici examiné, relatif à des pratiques managériales inadaptées et dangereuses est établi. Ce manquement caractérise à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement peu important qu’il se soit manifesté alors que le salarié avait un différend avec la société à propos de la mise en 'uvre de la clause de sauvegarde prévue par son contrat de travail.

Le licenciement est donc justifié, ce qui conduit la cour à infirmer de ce chef le jugement et à l’infirmer également en ce qu’il condamne l’employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié expose qu’il s’est vu mis à pied à titre conservatoire à son retour de confinement le 2 juin 2020 sans avoir pu saluer ses collègues ce qui caractérise selon lui le caractère vexatoire de son licenciement. L’employeur, conclut à la confirmation du jugement qui dit que le licenciement n’a pas revêtu de caractère vexatoire.

***

Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l’ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

En l’espèce, les faits reprochés au salarié tenant en des faits susceptibles de caractériser un harcèlement moral au préjudice d’un de ses subordonnés, pouvaient légitimement déterminer l’employeur, qui en avait pris connaissance de façon exhaustive le 20 mai 2020, à mettre à pied le salarié à titre conservatoire le 2 juin 2020 à son retour de confinement.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur les intérêts

Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les condamnations au paiement des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L’article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens de la procédure d’appel. Le jugement sera confirmé en ce qu’il condamne l’employeur aux dépens

Il conviendra de confirmer le jugement en ce qu’il condamne l’employeur à payer au salarié une indemnité de 1'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 2'500 euros sur ce même fondement au titre des frais engagés en appel.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME le jugement sur le quantum du rappel de salaire accordé à M. [U] au titre des heures supplémentaires ainsi qu’aux congés payés afférents, sur le quantum de la somme accordée à M. [U] au titre des repos compensateurs et des congés payés afférents, en ce qu’il fixe le salaire mensuel de référence de M. [U] à la somme de 9'900,10 euros, en ce qu’il déboute M. [U] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le déboute de sa demande de rappel de salaire au titre de l’intéressement, le déboute de sa demande de rappel d’indemnité de jours de réduction du temps de travail, en ce qu’il juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la société [1] à payer à M. [U] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il condamne la société [1] à payer à Pôle emploi 6 mois d’indemnités conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT le licenciement de M. [U] justifié par une cause réelle et sérieuse,

DÉBOUTE M. [U] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [U] les sommes suivantes':

. 122'329,84 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 12'232,98 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 57'910,68 euros bruts au titre des repos compensateurs outre 5'791,06 euros au titre des congés payés afférents,

. 79'817,46 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. 42'369,04 euros bruts de rappel de salaire au titre de l’intéressement,

. 12'240 euros à titre de rappel d’indemnité de jours de réduction du temps de travail,

DIT que les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les condamnations au paiement des indemnités de rupture et des rappels de salaire sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par la société [1] de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [U] la somme de 2'500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel,

CONDAMNE la société [1] aux dépens de la procédure d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Monsieur Laurent Baby, conseiller faisant fonction de président et par Madame Dorothée Marcinek, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière Le conseiller faisant fonction de président