Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M^me A B a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler l’arrêté du 3 novembre 2021 par lequel le président du conseil départemental de la Dordogne l’a suspendue sans traitement à compter du 27 octobre 2021 et d’enjoindre au département de la Dordogne de lui verser l’intégralité de son salaire à compter de sa date de suspension.

Par un jugement n° 2106985 du 30 juin 2022, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé l’arrêté du 3 novembre 2021 prononçant la suspension de M^me B en tant que cet arrêté prend effet à compter du 27 octobre 2021, a enjoint au département de la Dordogne de régulariser la situation de M^me B et de verser la rémunération qui lui est due pour la période du 27 octobre 2021 au 3 novembre 2021 et a rejeté le surplus de sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 25 juillet 2022, M^me B, représentée par M^e Benages, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 30 juin 2022 précité en tant qu’il a rejeté le surplus de sa demande ;

2°) d’annuler la décision du 3 novembre 2021 par laquelle le président du conseil départemental de la Dordogne l’a suspendue sans traitement à compter du 27 octobre 2021 ;

3°) d’enjoindre au département de la Dordogne de lui verser l’intégralité de son salaire à compter de sa date de suspension ;

4°) de mettre à la charge du département de la Dordogne une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le tribunal ne pouvait annuler l’arrêté litigieux en tant seulement qu’il prend effet à une date antérieure à son édiction dès lors que le vice de rétroactivité affecte la totalité de l’acte et devait conduire à son annulation ;

— l’arrêté en litige n’est pas motivé en fait ainsi que l’exige l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration ;

— la décision de suspension est une sanction déguisée ;

— si la loi du 5 août 2021 ne pose pas de limite dans le temps à la suspension tant que le salarié ne produit pas les justificatifs requis, l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que la suspension d’un agent est limitée à quatre mois et dès lors le fait de ne pas énoncer explicitement dès l’entrée en vigueur de la mesure de suspension sa durée est de nature à la rendre illégale ;

— les sénateurs ont demandé la levée du pass vaccinal ;

— la suspension en cause est entachée d’erreur manifeste d’appréciation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 septembre 2022, le département de la Dordogne, représenté par la SELAS Adaltys Affaires Publiques, agissant par M^e Heymans, conclut au rejet de la requête d’appel et, par la voie de l’appel incident, à la réformation du jugement en tant qu’il a annulé partiellement l’arrêté en litige et, en tout état de cause, à ce qu’une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l’article L.761 – 1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

Il soutient que le tribunal ne pouvait annuler partiellement l’arrêté en litige au motif qu’il est rétroactif dès lors qu’il constitue un acte recognitif dont la rétroactivité est admise ; le tribunal n’a pas répondu à cet argument ce qui entache le jugement d’irrégularité ; les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 27 septembre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 8 novembre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la santé publique ;

— le code de l’action sociale et des familles ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Caroline Gaillard,

— les conclusions de M. Anthony Duplan, rapporteur public,

— et les observations de M^e Quévarec pour le département de la Dordogne.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A B a été recrutée par le département de la Dordogne le 1er juin 2014 en qualité d’infirmière territoriale d’insertion et exerçait ses fonctions au sein de la direction générale adjointe de la solidarité et de la prévention du département. Par un arrêté du 3 novembre 2021, le président du conseil départemental de la Dordogne l’a suspendue de ses fonctions à compter du 27 octobre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a suspendu sa rémunération durant cette période. M^me B a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler la décision du 3 novembre 2021 prononçant sa suspension. Par un jugement du 30 juin 2022, le tribunal a annulé l’arrêté précité en tant qu’il prend effet à compter du 27 octobre 2021 et a enjoint au Département de régulariser la situation de M^me B et de lui verser la rémunération qui lui est due pour la période allant du 27 octobre 2021 au 3 novembre 2021. M^me B relève appel de ce jugement en tant qu’il a rejeté le surplus de sa demande. Le département conclut au rejet de la requête et, par la voie de l’appel incident, demande l’annulation du jugement en tant qu’il a fait droit partiellement à la demande d’annulation de l’arrêté de suspension de M^me B en litige.

Sur le moyen d’annulation retenu par les premiers juges :

2. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : () k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l’article L. 311-4 du même code ; () ; 2° Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique, lorsqu’ils ne relèvent pas du 1° du présent I ; () « . Aux termes des dispositions du 9° de l’article L.312-1 du code de l’action sociale et des familles : » I. – Sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services, dotés ou non d’une personnalité morale propre, énumérés ci-après : () 9° Les établissements ou services qui assurent l’accueil et l’accompagnement de personnes confrontées à des difficultés spécifiques en vue de favoriser l’adaptation à la vie active et l’aide à l’insertion sociale et professionnelle ou d’assurer des prestations de soins et de suivi médical, dont les centres de soins, d’accompagnement et de prévention en addictologie, les centres d’accueil et d’accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue, les structures dénommées « lits halte soins santé », les structures dénommées « lits d’accueil médicalisés » et les appartements de coordination thérapeutique ; ".

3. Aux termes de l’article 13 de la loi précitée du 5 août 2021 : « I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal (). II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I () lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité () ». Aux termes de l’article 14 de cette même loi : « I. () B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. () ».

4. Il résulte de ces dispositions que toute personne soumise à l’obligation vaccinale qu’elles instituent et refusant de s’y conformer se place dans l’impossibilité de poursuivre son activité professionnelle à compter du 15 septembre 2021, ce qui se traduit, pour les fonctionnaires et agents publics, et à défaut d’utilisation des jours de congé, par une mesure de suspension automatique des fonctions que l’autorité hiérarchique est tenue de prendre.

5. Selon l’article 12 de la loi du 5 août 2021 précité, tous les professionnels mentionnés dans la quatrième partie du code de la santé publique quel que soit le lieu d’exercice de leur activité, y compris lorsqu’il ne s’agit pas d’un établissement de santé visé au 1° du I de l’article 12, sont soumis à l’obligation vaccinale. La profession d’infirmière étant régie par les articles L. 4311-1 et suivants du code de la santé publique, relevant du titre 1er du livre III de la quatrième partie du code, l’agent qui exerce au sein d’un service social d’une collectivité territoriale entre dans le champ de l’obligation vaccinale.

6. En l’espèce, M^me B, infirmière territoriale, ne conteste pas ne pas avoir satisfait à son obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, et ne justifie pas d’une contre-indication. Par ailleurs, M^me B qui se trouvait en congé jusqu’au 27 octobre 2021, n’allègue ni n’établit avoir prorogé ses congés ou tout autre congé qui lui aurait été immédiatement consécutif depuis le 27 octobre 2021, date de prise d’effet de la mesure de suspension en litige. Il s’ensuit que le président du conseil départemental de la Dordogne s’est borné, par la décision attaquée, à tirer les conséquences de la carence de M^me B en constatant, par la mesure de suspension prise à compter du 27 octobre 2021, qu’elle ne pouvait plus exercer ses fonctions d’infirmière jusqu’à l’obtention du « pass vaccinal » obligatoire. Dès lors, la décision du 3 novembre 2021 prononçant sa suspension à compter du 27 octobre 2021 n’est entachée d’aucune rétroactivité illégale. Par suite, le département de la Dordogne est fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a accueilli ce moyen et à en demander l’annulation pour ce motif.

7. Il y a lieu pour la Cour de statuer par la voie de l’effet dévolutif de l’appel sur la demande de M^me B présentée devant le tribunal et devant la Cour.

Sur les autres moyens dirigés contre l’arrêté du 3 novembre 2021 :

8. En premier lieu, la décision par laquelle l’autorité administrative prend une mesure de suspension à l’égard d’un agent public qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre l’épidémie de Covid-19 constitue une décision restreignant l’exercice des libertés publiques au sens des dispositions de l’article L. 211-2. Par ailleurs, elle a également pour effet de priver l’intéressé de son traitement dont le versement constitue, après service fait ou pendant la période de congés maladie, un droit garanti par les dispositions de la loi du 13 juillet 1983 et de la loi du 26 janvier 1984. Une telle décision doit, par suite, être motivée, en application de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration.

9. En l’espèce, la décision attaquée prononçant la suspension de M^me B de l’exercice de ses fonctions et du versement de sa rémunération vise les lois du 13 juillet 1983 et 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires ainsi que la loi du 5 août 2021 et son décret d’application du 7 août 2021. En outre, la décision mentionne les considérations de fait sur lesquelles elle se fonde et qui sont liées à l’absence de production par l’agente des justificatifs requis par la loi. En conséquence, le moyen tiré de l’insuffisante motivation de l’arrêté en litige doit être écarté.

10. En deuxième lieu, M^me B soutient que l’arrêté de suspension en litige constitue une sanction illégale. Toutefois, en application du B de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, et à compter du 15 septembre 2021, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique ne peuvent plus exercer leur activité : « si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ». Par suite, lorsque l’autorité administrative prononce la suspension d’un agent public qui ne satisfait pas à cette obligation et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Dès lors, le moyen tiré de ce que la mesure dont fait l’objet M^me B constitue une sanction disciplinaire déguisée, prise en méconnaissance de l’article 89 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, est inopérant et doit ainsi être écarté.

11. En troisième lieu, aux termes de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 précitée, la suspension qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Ainsi, M^me B ne saurait soutenir que la mesure de suspension ne prévoit aucune limite de temps.

12. En quatrième lieu, aux termes de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 : « En cas de faute grave commise par un fonctionnaire () l’auteur de cette faute peut être suspendu par l’autorité ayant pouvoir disciplinaire qui saisit, sans délai, le conseil de discipline. Le fonctionnaire suspendu conserve son traitement () Sa situation doit être définitivement réglée dans le délai de quatre mois. Si, à l’expiration d’un délai de quatre mois, aucune décision n’a été prise par l’autorité ayant le pouvoir disciplinaire, le fonctionnaire qui ne fait pas l’objet de poursuites pénales est rétabli dans ses fonctions () ».

13. M^me B ne peut utilement se prévaloir des dispositions précitées, qui prévoient notamment que l’agent suspendu conserve son traitement et a droit à ce que sa situation soit réglée par l’administration dans un délai de quatre mois, dès lors que l’arrêté contesté a été pris sur le fondement du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021. Or, la loi du 5 août 2021 a institué un cas distinct de suspension des agents publics n’ayant pas justifié du respect de leur obligation vaccinale, dont la durée n’est pas limitée à quatre mois, et qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 est inopérant à l’encontre de l’arrêté contesté pris en application du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021.

14. En cinquième lieu, la circonstance alléguée selon laquelle, les sénateurs ont demandé dans le cadre d’une commission d’enquête la levée au plus vite du « pass vaccinal » est sans incidence sur la légalité de l’arrêté de suspension en litige.

15. En dernier lieu, la circonstance selon laquelle une autorisation de travailler a été donnée aux salariés vaccinés positifs à la Covid 19 lesquels ne se trouvent pas dans une situation similaire à celle de M^me B n’est pas de nature à établir un manquement au principe d’égalité de traitement. Il en résulte que le moyen tiré de ce que la décision en litige serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation ne peut qu’être écarté.

16. Il résulte de tout ce qui précède que M^me B n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêté du 3 novembre 2021 en litige. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

17. En l’absence de dépens au sens de l’article R. 761-1 du code de justice administrative, la demande présentée à ce titre par le département de la Dordogne ne peut qu’être rejetée.

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département de la Dordogne, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à M^me B d’une somme en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de M^me B une somme de 1 000 euros à verser au département de la Dordogne au même titre.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement le tribunal administratif de Bordeaux du 30 juin 2022 est annulé.

Article 2 : La requête de M^me B est rejetée.

Article 3 : M^me B versera au département de la Dordogne une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions du département de la Dordogne est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M^me A B et au département de la Dordogne.

Délibéré après l’audience du 17 juin 2024 à laquelle siégeaient :

M^me Ghislaine Markarian, présidente,

M. Frédéric Faïck, président-assesseur,

M^me Caroline Gaillard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 juillet 2024.

La rapporteure,

Caroline Gaillard

La présidente,

Ghislaine Markarian

La greffière,

Catherine Jussy

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.