Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le préfet du Nord a demandé au tribunal administratif de Lille d’annuler d’une part, la délibération du 12 juillet 2019 par laquelle le bureau du syndicat intercommunal de distribution d’eaux du Nord – syndicat intercommunal d’assainissement du Nord (SIDEN-SIAN) a validé le contrat de travail de M. A… A. Marcus B… et a autorisé son président à signer ce contrat et toute pièce qui en découlerait, d’autre part, d’annuler le contrat de travail conclu le même jour avec M. B… et, enfin, d’annuler les délibérations n° 21 et 22 du comité syndical du SIDEN-SIAN du 19 septembre 2019.

Par un jugement n° 1910126 du 24 novembre 2020 le tribunal administratif de Lille a annulé la délibération du 12 juillet 2019 par laquelle le bureau syndical du SIDEN-SIAN a validé le contrat de travail de M. B… et a autorisé le président du SIDEN-SIAN à signer ce contrat et toute pièce qui en découlerait, le contrat de travail conclu le même jour avec M. B… et les délibérations n° 21 et 22 du comité syndical du SIDEN-SIAN du 19 septembre 2019 et a rejeté les conclusions présentées par le SIDEN-SIAN à l’encontre de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

I. Par une requête, enregistrée le 21 janvier 2021 et régularisée le 26 janvier 2021, et un mémoire, enregistré le 24 février 2021 sous le n° 21DA00129, M. B…, représenté par M^e Cochereau demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) d’enjoindre au SIDEN-SIAN de procéder à sa réintégration juridique et effective, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à compter de l’arrêt à intervenir ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer les jugements nos 1910126 et 1910131 du 24 novembre 2020 en ce qu’ils ont annulé son contrat qui était régularisable ;

4°) d’enjoindre au SIDEN-SIAN de régulariser son contrat, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, à compter de l’arrêt à intervenir ;

5°) de mettre à la charge de l’Etat le versement à son profit d’une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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II. Par une requête, enregistrée sous le n° 21DA00444, le 24 février 2021 et régularisée le 1er mars 2021, M. B…, représenté par M^e Cochereau demande à la cour :

1°) de sursoir à l’exécution du jugement n° 1910126 du 24 novembre 2020 du tribunal administratif de Lille ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat le versement à M. B… d’une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code général des collectivités territoriales ;

 – la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée ;

 – la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée ;

 – la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 ;

 – le décret n°88-145 du 15 février 1988 ;

 – le décret n° 2016-201 du 26 février 2016 ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président assesseur,

 – les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public,

 – et les observations de M^e Cochereau, représentant M. B….

Considérant ce qui suit :

1. Le 1er juillet 2019, le syndicat intercommunal de distribution d’eaux du Nord – syndicat intercommunal d’assainissement du Nord (SIDEN-SIAN) a substitué à la régie personnalisée dénommée « Noréade » des régies non personnalisées, dotées de l’autonomie financière, dénommées Noreade Eau et Noreade Assainissement. M. B…, titulaire du grade d’ingénieur chef de classe normale, a été nommé par le président du syndicat pour exercer les fonctions de directeur général de ces nouvelles régies. Par une délibération du 12 juillet 2019, le bureau syndical du SIDEN-SIAN a validé le contrat de travail de M. B… et a autorisé le président du SIDEN-SIAN à signer ce contrat et toute pièce qui en découlerait. Le 12 juillet 2019, un contrat de travail a été conclu entre M. B… et le président du SIDEN-SIAN. Le préfet du Nord a demandé, par lettre du 2 septembre 2019, au président du SIDEN-SIAN de retirer la délibération du 12 juillet 2019 ainsi que le contrat de M. B…. Par une délibération n° 21 du 19 septembre 2019, le comité syndical du SIDEN-SIAN a néanmoins décidé de créer un emploi de directeur des régies SIDEN-SIAN Noreade Eau et SIDEN-SIAN Noreade Assainissement et a dit que cet emploi serait occupé par un agent contractuel de droit public ou un fonctionnaire en position de détachement. Cette délibération a précisé que le directeur des régies Noreade Eau et Noreade Assainissement percevrait une rémunération annuelle correspondant à l’indice de base 2306 (grille C4-4) et à l’indice 448 en référence à l’accord d’entreprise du SIDEN SIAN, une indemnité de résidence et, le cas échéant, un supplément familial de traitement auquel s’ajouterait le bénéfice d’un véhicule de fonction pour cause de nécessité absolue de service. Par une délibération n° 22 du même jour, le comité syndical du SIDEN-SIAN a décidé de valider le contrat de travail de M. B… et d’autoriser le président du SIDEN-SIAN à signer le contrat de travail et toutes pièces qui en découleraient. Sur déféré du préfet du Nord, le tribunal administratif de Lille par un jugement n° 1910126 du 24 novembre 2020, a notamment annulé la délibération du 12 juillet 2019 et les délibérations n° 21 et 22 du 19 septembre 2019. M. B… relève appel de ce jugement et demande qu’il soit sursis à son exécution.

2. Les requêtes enregistrées sous le n° 21DA00129 et sous le n° 21DA00444 présentées pour M. B… sont dirigées contre le même jugement. Il y a lieu de les joindre pour y être statué par un seul arrêt.

Sur la régularité du jugement :

3. Aux termes de l’article L. 9 du code de justice administrative : « Les jugements sont motivés ».

4. Les développements du SIDEN SIAN tenant à une contradiction entre les dispositions des articles L. 2221-14 et R. 2221-67 du code général des collectivités territoriales, qui précisent que les régies dotées de l’autonomie financière sont administrées par un conseil d’exploitation et un directeur désignés sur proposition du maire et que ce dernier nomme le directeur et met fin à ses fonctions, et celles de la loi du 26 janvier 1984 constituent une simple argumentation visant à répondre au moyen tiré de ce que la procédure suivie était irrégulière et ne peuvent être regardés comme un moyen en défense. Dès lors les premiers juges ont pu implicitement, mais nécessairement, répondre à cette argumentation en défense sans l’écarter de façon expresse. Par suite, le moyen soulevé par M. B…, tiré de l’irrégularité du jugement doit, en tout état de cause, être écarté.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne les conclusions à fin d’annulation des délibérations du 12 juillet 2019 et n° 22 du 19 septembre 2019 et du contrat conclu avec M. B… :

5. Aux termes de l’article L. 2221-14 du code général des collectivités territoriales : « Les régies dotées de la seule autonomie financière sont créées, et leur organisation administrative et financière déterminée, par délibération du conseil municipal. Elles sont administrées, sous l’autorité du maire et du conseil municipal, par un conseil d’exploitation et un directeur désignés dans les mêmes conditions sur proposition du maire. )) et aux termes de l’article R. 2221-3 du même code : » La régie dotée de la seule autonomie financière est administrée, sous l’autorité du maire et du conseil municipal, par un conseil d’exploitation et son président ainsi qu’un directeur )).

6. Aux termes de l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires alors applicables : « Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l’Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont (…) occupés (…) par des fonctionnaires régis par le présent titre ». Aux termes de l’article 2 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale alors applicable : « Les dispositions de la présente loi s’appliquent aux personnes qui, régies par le titre Ier du statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales, ont été nommées dans un emploi permanent et titularisées dans un grade de la hiérarchie administrative des communes, des départements, des régions ou des établissements publics en relevant, à l’exception des agents comptables des caisses de crédit municipal. (…) ». Aux termes de l’article 3.3 de la même loi : " Par dérogation au principe énoncé à l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et sous réserve de l’article 34 de la présente loi, des emplois permanents peuvent être occupés de manière permanente par des agents contractuels dans les cas suivants : 1° Lorsqu’il n’existe pas de cadre d’emplois de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ; 2° Lorsque les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et sous réserve qu’aucun fonctionnaire n’ait pu être recruté dans les conditions prévues par la présente loi (…) « . Aux termes de l’article 23-1, alors applicable, de la même loi : » Les collectivités et établissements publics mentionnés à l’article 2 sont tenus de communiquer au centre de gestion dans le ressort duquel ils se trouvent : 1° Les créations et vacances d’emplois, à peine d’illégalité des nominations ; / (…) « . Par ailleurs, aux termes de l’article 41 alors applicable de la même loi : » Lorsqu’un emploi permanent est créé ou devient vacant, l’autorité territoriale en informe le centre de gestion compétent qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance, à l’exception des emplois susceptibles d’être pourvus exclusivement par voie d’avancement de grade. / Les vacances d’emploi précisent le motif de la vacance et comportent une description du poste à pourvoir. / (…) / Les centres de gestion et le Centre national de la fonction publique créations et vacances d’emplois, à peine d’illégalité des nominations territoriale rendent accessibles les créations ou vacances mentionnées à l’alinéa précédent dans un espace numérique commun aux administrations mentionnées à l’article 2 du titre Ier du statut général des fonctionnaires « . Enfin, aux termes de l’article 47 alors applicable de la loi précitée:  » Par dérogation à l’article 41, peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct, dans les conditions de diplômes ou de capacités fixées par décret en Conseil d’Etat, les emplois suivants : / Directeur général des services et, lorsque l’emploi est créé, directeur général adjoint des services des départements et des régions ; / Directeur général des services et directeur général des services techniques des communes de plus de 80 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants ; / Directeur général adjoint des services des communes de plus de 150 000 habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants. / Directeur général des établissements publics dont les caractéristiques et l’importance le justifient. La liste de ces établissements est fixée par décret en Conseil d’Etat ".

7. Les régies Noreade Eau et Noreade Assainissement, créées à compter du 1er février 2019, sont des régies non personnalisées, dotées de la seule autonomie financière. Compte-tenu de leur absence de personnalité morale, leurs agents, dont le directeur, sont employés par le SIDEN-SIAN. Ces régies constituent des services publics industriels et commerciaux conformément aux dispositions de l’article L. 2224-11 du code général des collectivités territoriales. Si les agents des services publics industriels et commerciaux sont dans une situation de droit privé, le directeur et l’agent comptable sont, eux, des agents publics.

8. En premier lieu, l’article 2 de la loi du 26 janvier 1984 prévoit qu’elle s’applique aux personnes régies par le titre Ier du statut général, à savoir la loi du 13 juillet 1983, nommées dans un emploi permanent des collectivités et leurs établissements publics. Or l’article 3 de la loi du 13 juillet 1983 régit les emplois permanents du type de celui de directeur des régies. Le moyen tiré de ce que le poste des directeurs des régies ne relève pas du statut de la fonction publique doit donc être écarté, sans que M. B… puisse utilement se prévaloir des termes d’une réponse du ministre de la fonction publique du 2 novembre 2006 à une question n° 23997 d’un sénateur, publiée au Journal Officiel du Sénat du 2 novembre 2006, qui n’a, en tout état de cause, pas de portée normative.

9. En deuxième lieu, l’article 3.3 de la loi du 26 janvier 1984 alors applicable, cité au point 6, permet dans certaines conditions le recrutement d’agents non titulaires pour occuper de manière permanente un emploi permanent. Mais l’agent ainsi recruté a néanmoins la qualité d’agent contractuel territorial de droit public, régi par les dispositions du décret du 15 février 1988 relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale à laquelle, au demeurant, le contrat de travail signé avec M. B… faisait explicitement référence. Or, les dispositions de l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 prescrivant que, lorsqu’un emploi est créé ou devient vacant, l’autorité territoriale en informe le centre de gestion compétent qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance, s’appliquent, alors même que la collectivité entend pourvoir l’emploi par le recrutement d’un agent contractuel. La circonstance purement alléguée que n’existerait pas de cadre d’emploi correspondant ne dispense pas d’une telle publicité. Au demeurant, comme l’ont indiqué les premiers juges, au regard des tâches susceptibles d’être dévolues, un agent du cadre d’emploi des ingénieurs territoriaux pouvait convenir. Le poste occupé par M. B… n’entre dans aucun des emplois limitativement énumérés par l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984 qui peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct. Aussi, le recrutement du directeur des régies relevait de la procédure d’avis de vacance de poste avec publicité, sans que les conditions de nomination du directeur d’une régie dotée de l’autonomie financière prévues par les articles L. 2221-14 et R. 2221-67 du code général des collectivités territoriales fassent obstacle à ce que la procédure prévue par l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 soit préalablement respectée. En l’absence de toute mesure de publicité préalable, les dispositions des articles 23-1 et 41, alors applicables, de la loi du 26 janvier 1984 ont été méconnues par la délibération du 12 juillet 2019 et la délibération n° 22 du 19 septembre 2019 en litige, que les premiers juges ont, à bon droit, annulées pour ce motif. Les moyens tirés d’une erreur de droit et de fait doivent être écartés.

10. Il en résulte qu’en l’absence de délibération préalable autorisant la création de l’emploi de directeur des deux régies Noreade Eau et Noreade Assainissement, parfaitement distinct de l’ancien emploi de directeur de l’ancienne régie Noréade disparu au 1er juillet 2019, le contrat de M. B… était dépourvu de base légale. S’il soutient que la délibération n° 21 du 19 septembre 2019 avait pour but de régulariser sa situation, pour assurer la continuité du service et de sa carrière, elle ne pouvait toutefois, compte tenu du défaut de base légale du contrat d’embauche, être assortie d’un effet rétroactif.

11. Il résulte de tout ce qui précède, que M. B… n’est pas fondé à soutenir que les premiers juges ont à tort, par le jugement attaqué, annulé la délibération du 12 juillet 2019 décidant de valider son contrat de travail et d’autoriser le président à le signer, et annulé la délibération n° 22 du 19 septembre 2019 par laquelle le comité syndical du SIDEN-SIAN a décidé de valider le contrat de travail de M. B… et d’autoriser le président du SIDEN SIAN à signer le contrat de travail et toutes pièces qui en découleraient.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la délibération n° 21 du 19 septembre 2019 :

12. Comme indiqué au point 1, la délibération n° 21 du 19 septembre 2019 prévoit que le directeur des régies Noreade Eau et Noreade Assainissement percevra une rémunération annuelle correspondant à l’indice de base 2306 (grille C4-4) et à l’indice 448 en référence à l’accord d’entreprise du SIDEN SIAN, une indemnité de résidence et, le cas échéant, un supplément familial de traitement auquel s’ajoutera le bénéfice d’un véhicule de fonction pour cause de nécessité absolue de service.

13. En premier lieu, aux termes de l’article 1-2 du décret du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 138 de la loi du 28 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale : « Le montant de la rémunération est fixé par l’autorité territoriale en prenant en compte, notamment, les fonctions occupées, la qualification requise pour leur exercice, la qualification détenue par l’agent ainsi que son expérience. (…) ». Il revient à l’assemblée délibérante, lorsqu’elle crée l’emploi, de fixer le niveau de rémunération correspondant, c’est-à-dire l’échelle ou l’espace indiciaire de référence correspondant à l’emploi. Ensuite, l’acte d’engagement peut affiner la rémunération en opérant des ajustements individuels pour tenir compte du profil de l’agent et notamment de son expérience professionnelle et de son niveau d’études ou de formation. La rémunération prévue par la délibération est fixée par référence à l’accord cadre d’entreprise qui est applicable aux agents de droit privé. Il n’est pas établi que cette rémunération ait été déterminée conformément aux dispositions précitées l’article 1-2 du décret du 15 février 1988.

14. En deuxième lieu, aux termes de l’article 21, alors applicable, de la loi du 28 novembre 1990 relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du code des communes : « Pour l’application des dispositions précédentes, un logement de fonction et un véhicule peuvent être attribués par nécessité absolue de service aux agents occupant l’un des emplois fonctionnels d’un département ou d’une région ou de directeur général des services d’une commune de plus de 5 000 habitants ou de directeur général d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 20 000 habitants, ainsi que de directeur général adjoint des services d’une commune ou d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants. Dans les mêmes conditions, un logement et un véhicule de fonction peuvent être attribués par nécessité absolue de service à un seul emploi de collaborateur de cabinet du président de conseil général ou régional, d’un maire ou d’un président d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000 habitants. Les frais de représentation inhérents à leurs fonctions sont fixés par délibération de l’organe délibérant. / (…) ». Par ailleurs, aux termes de l’article L. 5211-13-1 du code général des collectivités territoriales : « Selon des conditions fixées par une délibération annuelle, l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale peut mettre un véhicule à disposition de ses membres ou des agents de l’établissement public lorsque l’exercice de leurs mandats ou de leurs fonctions le justifie ». Conformément à l’article L. 5711-1 du code général des collectivités territoriales les syndicats mixtes sont soumis aux dispositions applicables aux établissements publics de coopération intercommunale prévues par les articles L. 5211-1 et suivants du même code et à celles applicables aux syndicats de communes prévues par les articles L. 5212-1 et suivants du code précité. L’emploi occupé par M. B… ne relève pas de ceux figurant à l’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 précitée. Le SIDEN-SIAN ne justifie pas de la délibération annuelle visée à l’article L. 5211-13-1 du code général des collectivités territoriales fixant les conditions de mise à disposition de véhicules à certains agents dans laquelle s’inscrirait l’attribution d’un tel véhicule à M. B…. Par suite, le SIDEN-SIAN ne pouvait, par la délibération en cause, décider d’octroyer un véhicule de fonction à M. B….

15. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que M. B… n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a annulé la délibération n° 21 du 19 septembre 2019.

Sur les conclusions à fin d’injonction sous astreinte :

16. Le contrat de recrutement d’un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci, sauf s’il présente un caractère fictif ou frauduleux. En conséquence, lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité, notamment parce qu’il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d’agents dont relève l’agent contractuel en cause, l’administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuive régulièrement. Si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l’administration, dans la limite des droits résultant du contrat initial, de proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demande, tout autre emploi, afin de régulariser sa situation. Si l’intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci-dessus, est impossible, l’administration est tenue de le licencier.

17. En l’espèce, compte tenu du motif d’annulation du contrat de M. B… retenu, la régularisation de son contrat n’est pas possible. Les conclusions de M. B… tendant à ce qu’il soit enjoint au SIDEN-SIAN de régulariser son contrat, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, doivent être rejetées.

Sur la requête tendant au sursis à exécution du jugement attaqué :

18. La cour statuant par le présent arrêt sur les conclusions de la requête n° 21DA00129 de M. B… tendant à l’annulation du jugement attaqué, les conclusions de sa requête n°21DA00444 tendant à ce qu’il soit sursis à l’exécution de ce jugement sont privées d’objet. Il n’y a pas lieu, par suite, d’y statuer.

Sur les frais d’instance :

19. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par M. B… doivent dès lors être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 21DA00444 tendant au sursis à l’exécution du jugement.

Article 2 : La requête n° 21DA00129 et les conclusions de M. B… dans la requête n° 21DA00444 tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A… A. Marcus B…, au préfet du Nord et au syndicat mixte d’assainissement et de distribution d’eau du Nord (SIDEN-SIAN).

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Nos21DA00129, 21DA00444