Monsieur M. a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 juin 2008, à la suite du refus opposé par la secrétaire générale du Conseil de la concurrence à sa demande de communication des documents suivants relatifs à la saisine n° 05/0101F concernant une entente présumée entre les sociétés Adecco, Manpower et Vedior Bis :

1) la liste des documents formant le dossier ;
2) le dossier et les éléments de preuve ;
3) les griefs notifiés aux parties.

I. La commission rappelle, tout d’abord, que le Conseil de la concurrence, qualifié d’« organisme administratif » par la décision du Conseil constitutionnel n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, est une autorité administrative indépendante, créée par l’ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, désormais codifiée aux articles L. 461-1 et suivants et R. 461-1 et suivants du code de commerce. Si les procédures qu’il mène revêtent un caractère répressif, elles ne sont pas de nature juridictionnelle. Par conséquent, les documents que le Conseil détient dans le cadre de sa mission de service public revêtent, en principe, un caractère administratif.

La commission constate toutefois qu’en vertu de l’article L. 450-4 du même code, le Conseil de la concurrence est susceptible de détenir des pièces ayant fait l’objet d’une saisie sur autorisation judiciaire et sous le contrôle du juge, dans les conditions ainsi fixées par le texte applicable en l’espèce : « La visite et la saisie [des documents] s’effectuent sous l’autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. » A cette fin, il donne toutes instructions aux agents qui participent à ces opérations. « Il désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d’assister à ces opérations [et] de le tenir informé de leur déroulement. » Il peut s’il l’estime utile « se rendre dans les locaux pendant l’intervention. […] Les pièces et documents saisis sont restitués à l’occupant des lieux […]. »

La commission considère que, eu égard aux conditions dans lesquelles le Conseil entre en possession de telles pièces, celles-ci revêtent un caractère judiciaire et ne sont donc pas soumises au droit d’accès prévu par la loi du 17 juillet 1978. La commission se déclare par suite incompétente pour se prononcer sur la demande de Monsieur M. en tant qu’elle se rapporte à ces pièces. Il en va de même, par extension, des passages des autres documents élaborés par le rapporteur, par les parties ou par des tiers, se référant ou commentant de telles pièces, voire de ces documents eux-mêmes lorsque l’occultation de ces passages les priverait de leur sens ou rendrait sans intérêt la communication.

II. 1. S’agissant des autres documents, dont la communication est régie par la loi du 17 juillet 1978, la commission constate que la procédure à laquelle ils se rapportent n’a, pour l’heure, pas donné lieu à une décision du Conseil de la concurrence. Ils revêtent donc un caractère préparatoire qui fait obstacle, en l’état, à leur communication. La commission émet donc un avis défavorable à la présente demande.

2. La commission précise toutefois que ces documents perdront leur caractère préparatoire à compter de l’intervention de la décision du Conseil de la concurrence, quel qu’en soit le sens. Ils deviendront alors communicables de plein droit à toute personne qui en fait la demande, sous réserve des dispositions de l’article 6 de la même loi.

a) A cet égard, la commission considère, en premier lieu, que le Conseil de la concurrence serait fondé à en refuser la communication si celle-ci portait atteinte au bon déroulement de procédures juridictionnelles en cours ou aux opérations préliminaires à de telles procédures, en vertu du I du même article 6. Il en irait ainsi si la divulgation des documents entravait l’office du juge ou retardait l’instance contentieuse. La commission précise toutefois que la seule circonstance que la décision du Conseil de la concurrence ne soit pas devenue définitive ou qu’elle fasse l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris n’est pas, par elle-même, de nature à caractériser une telle atteinte.

b) En deuxième lieu, la commission constate qu’aucun « secret protégé par la loi » au sens des dispositions du même texte ne fait obstacle à la communication du dossier détenu par le Conseil de la concurrence. En particulier, le secret de l’instruction prévu à l’article 11 du code de procédure pénale ne s’applique pas à la procédure engagée devant lui, qui ne revêt pas, ainsi qu’il a été dit, un caractère juridictionnel. En outre, si l’article L. 462-9 du code de commerce prévoit que « l’obligation de secret professionnel ne fait pas obstacle à la communication par les autorités de concurrence des informations ou documents qu’elles détiennent ou qu’elles recueillent, à leur demande, à la Commission des Communautés européennes et aux autorités des autres Etats [membres de l’Union européenne] », la commission estime que la portée du secret professionnel en cause n’excède pas celle du secret auquel tout fonctionnaire est astreint en vertu de l’article 26 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, lequel ne saurait être opposé aux demandes portant sur des documents communicables en vertu de la loi du 17 juillet 1978. Enfin, la commission considère que les dispositions de l’article L. 463-6 du code de commerce qui prévoient que « est punie des peines prévues à l’article 226-13 du code pénal la divulgation par l’une des parties des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’a pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il a été procédé » ne sauraient davantage faire obstacle à la communication des documents détenus par le Conseil de la concurrence : en effet, outre que ce dernier n’est pas une « partie » au sens de ces dispositions, l’interdiction qu’elles édictent ne saurait porter sur des documents communicables en vertu de la loi du 17 juillet 1978 qui, par définition, ne sont pas des informations dont une partie « n’a pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il a été procédé ».

c) En troisième lieu, la commission estime que la communication des pièces du dossier détenu par le Conseil de la concurrence devra, le cas échéant, s’effectuer dans le respect du secret en matière commerciale et industrielle protégé par le II de l’article 6 de cette loi. A cet égard, la commission observe que les articles L. 463-3 et R. 463-13 à R. 463-15 du code de commerce instituent une procédure de « classement » qui permet à toute entreprise d’indiquer celles des pièces qu’elle fournit au Conseil de la concurrence qui sont, à ses yeux, couvertes par le secret des affaires, les autres renseignements étant, en vertu de l’article R. 463-14 de code, réputés « ne pas mettre en jeu le secret des affaires ». La commission considère toutefois que ces règles, propres à la procédure engagée devant le Conseil, ne dispensent pas ce dernier d’apprécier, à l’occasion des demandes de communication dont il est saisi, si les documents qu’il détient sont couverts ou non par le secret en matière commerciale et industrielle. La circonstance que des pièces aient ou non fait l’objet d’un « classement » peut simplement éclairer le Conseil dans l’appréciation qu’il lui incombe de porter.

Devront également être occultées, le cas échéant, avant toute communication, les informations couvertes par d’autres secrets prévus au II de l’article 6, notamment le secret de la vie privée des personnes nommément désignées ou aisément identifiables, les mentions par lesquelles sont portés une appréciation ou un jugement de valeur sur une telle personne ainsi que celles qui font apparaître son comportement dans des conditions susceptibles de lui causer préjudice.

Enfin, la commission précise qu’en vertu du III du même article 6, le Conseil de la concurrence est fondé à refuser la communication des documents comportant de nombreuses mentions couvertes par l’un des secrets prévus à cet article lorsque leur occultation serait techniquement impossible, qu’elle priverait le document de son sens ou la communication de son intérêt.

d) Il résulte de tout ce qui précède que, une fois que la décision du Conseil de la concurrence relative à l’entente présumée entre les sociétés Adecco, Manpower et Vedior Bis sera intervenue, le Conseil, saisi d’une nouvelle demande en ce sens, sera tenu de communiquer les pièces non judiciaires qu’il détient, après occultation des mentions protégées par le II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, en particulier le secret en matière industrielle et commerciale, sous réserve que cette communication ne porte pas atteinte au bon déroulement de procédures juridictionnelles en cours ou d’opérations préliminaires à celles-ci, que l’occultation soit techniquement possible et qu’elle ne prive pas le document de son sens ni la communication de son intérêt. La commission rappelle toutefois que, si le choix des modalités de communication appartient au demandeur, celles-ci ne sauraient avoir pour effet de perturber le bon fonctionnement du service public. Compte tenu du volume des documents communicables et de la charge de travail qu’impliquerait l’occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, le Conseil de la concurrence sera, le cas échéant, fondé à échelonner dans le temps cette communication.

III. La commission indique enfin que, eu égard à la nature des prérogatives dont dispose le Conseil de la concurrence et à la nécessité de garantir la coopération efficace des entreprises, notamment dans le cadre de la procédure dite de « clémence », il pourrait être opportun que les textes relatifs à cette autorité soient modifiés pour prévoir que l’instruction qu’il mène est secrète et que les pièces du dossier qu’il détient dans le cadre d’une procédure répressive ne peuvent être communiquées à des tiers.