LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Bordeaux, 24 septembre 2013), que M^me X… a été engagée par l’Union de mutuelles Pavillon de la Mutualité à compter du 6 janvier 2009, en qualité de manipulatrice en radiologie ; qu’à compter du 1er février 2010, son contrat de travail a été transféré au GIE Pavillon de radiologie ; qu’elle a fait l’objet, le 17 mai 2011, d’une mise à pied disciplinaire ; que, le 25 mai 2011, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée :

Attendu que la salariée fait grief à l’arrêt de dire que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission et de la débouter de ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ que lorsqu’un salarié allègue un ensemble de faits constitutifs, selon lui, d’un harcèlement moral, il lui appartient seulement d’établir que tout ou partie d’entre eux laisse supposer l’existence de tels agissements, et il appartient alors au juge d’appréhender ces faits dans leur ensemble et de rechercher s’ils permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; que la cour d’appel, qui a constaté que la salariée avait fait l’objet d’une mise à pied injustifiée, a affirmé que cette mesure ne saurait être considérée comme un acte de harcèlement moral et a rejeté les demandes de la salariée après avoir procédé à une appréciation séparée de certains éléments qu’elle invoquait ; qu’en statuant comme elle l’a fait alors qu’il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments invoqués par la salariée laissaient présumer l’existence d’un harcèlement moral, la cour d ¿ appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1231-1 et L. 4121-1 du code du travail ;

2°/ que sont constitutifs d’un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la cour d’appel a constaté d’une part que plusieurs salariés avaient dénoncé les agissement du Docteur Y… et d’autre part qu’une secrétaire, qui travaillait habituellement avec M^me X…, avait témoigné qu’il imposait la prise de rendez-vous toutes les 10 minutes, tenait des propos dévalorisants envers M^me X… et lui adressait des reproches ; que la cour d’appel, qui a néanmoins rejeté la demande de la salariée tendant à voir constater qu’elle avait été victime de harcèlement moral, a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1231-1 et L. 4121-1 du code du travail ;

3°/ que d’une part l’employeur manque à son obligation de sécurité lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral et que d’autre part, des méthodes de gestion peuvent caractériser un harcèlement moral ; qu’en rejetant néanmoins les demandes de la salariée par des motifs inopérants quand elle dénonçait des conditions de travail éprouvantes et justifiait que son état de santé s’était dégradé, la cour d’appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1231-1 et L. 4121-1 du code du travail ;

4°/ que les juges doivent prendre en compte l’ensemble des éléments invoqués, dont les certificats médicaux ; que la salariée a produit de nombreux documents médicaux, dont certains émanant du médecin du travail, attestant de la dégradation de son état de santé physique et psychique en raison de ses conditions de travail et des pressions subies ; que la cour d’appel n’a pas pris en compte l’intégralité de ces documents, et notamment le courrier du médecin du travail du 19 mai 2011 ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1231-1 et L. 4121-1 du code du travail ;

Mais attendu que, prenant en compte l’ensemble des éléments qui lui étaient soumis et, notamment les certificats médicaux, la cour d’appel, qui a constaté que le seul fait établi était un avertissement injustifié, a exactement décidé que le harcèlement moral invoqué par la salariée comme motif de sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail n’était pas constitué ; que le moyen n’est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l’employeur :

Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt d’annuler la mise à pied disciplinaire de la salariée alors, selon le moyen :

1°/ que les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; qu’en l’espèce, l’employeur faisait valoir qu’il avait toléré l’activité imagerie lourde de M^me X… aux côtés d’autres praticiens, à titre indépendant, mais que toute activité salariée lui était en revanche interdite par l’effet de la clause d’exclusivité prévue par le contrat de travail (conclusions d’appel de l’employeur, p. 23) ; qu’en se bornant à relever que l’employeur ne pouvait « sérieusement soutenir que M^me X… ne l’avait pas informé des vacations qu’elle effectuait pour des médecins extérieurs, en raison, d’une part, du fait que celle-ci avait lieu dans ses propres locaux ¿ » et, « d’autre part, de l’accord même de l’employeur, ainsi que cela ressort du courrier du 8 juin 2011 permettant à la salariée d’intervenir auprès de praticiens libéraux sur des vacations qui leurs sont propres » (arrêt attaqué, p. 8, § 5), sans répondre à ce chef de conclusions de l’employeur, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ que l’employeur qui notifie une mise à pied disciplinaire à un salarié, en lui reprochant d’avoir travaillé pour le compte d’un autre employeur, peut invoquer, devant le juge saisi d’une demande d’annulation de cette sanction, l’obligation d’exclusivité à laquelle le salarié était contractuellement tenu ; que l’employeur n’a pas à spécialement viser un manquement à l’obligation d’exclusivité dans la lettre de notification de la sanction ; qu’en l’espèce, la mise à pied reprochait à M^me X… d’avoir travaillé chez un autre employeur ; qu’en opposant à l’employeur le fait de ne pas avoir reproché « une violation de l’obligation d’exclusivité » dans la lettre notifiant la mise à pied, la cour d’appel a violé les articles L. 1332-1 et L. 1333-1 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d’appel, répondant aux conclusions des parties, a constaté que l’employeur était informé du fait que la salariée effectuait, dans ses propres locaux et dans d’autres établissements, des vacations pour des médecins extérieurs et qu’il y avait donné son accord ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi incident de l’employeur :

Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt de confirmer le jugement en ce qu’il rejette sa demande en paiement d’une indemnité de préavis alors, selon le moyen, que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié entraîne la rupture immédiate et irrévocable du contrat de travail, le salarié étant tenu, lorsque la prise d’acte est injustifiée, de verser à l’employeur qui le réclame le montant de l’indemnité compensatrice de préavis, peu important que le salarié ait proposé de l’exécuter ou qu’il ait été dispensé par l’employeur de son exécution ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la rupture intervenue à l’initiative de la salariée était injustifiée ; qu’elle a toutefois considéré que l’indemnité compensatrice de préavis n’était pas due par la salariée, au motif inopérant que celle-ci avait proposé de d’exécuter le préavis, et qu’elle en avait été dispensé par l’employeur ; qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 1237-1 du code du travail ;

Mais attendu qu’ayant constaté que la salariée avait proposé d’effectuer son préavis et que l’employeur l’en avait dispensée, la cour d’appel en a exactement déduit que ce dernier ne pouvait prétendre à une indemnité compensatrice pour ce préavis non effectué ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu’incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M^me X….

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit que la prise d’acte de rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission, débouté Madame X… de ses demandes principales et subsidiaires tendant à voir dire nul ou à défaut privé de cause son licenciement, ordonner sa réintégration et le paiement de rappel de salaires et à défaut le paiement d’une indemnité de licenciement, d’une indemnité de préavis, d’une indemnité de congés payés sur préavis et de dommages et intérêts, et des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat et d’avoir condamné Madame X… aux entiers dépens ;

AUX MOTIFS QUE lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ; il appartient, alors, au salarié de rapporter la preuve des faits fautifs qu’il invoque ; M^me X… invoque la nullité du licenciement pour harcèlement moral conformément aux articles L. 1152-1, L. 1152-2 et 1152-3 du code du travail et pour non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat, subsidiairement la requalification de la prise d’acte de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dans son courrier de prise d’acte de la rupture et dans ses écritures, M^me X… soutient que l’employeur ne lui a jamais permis d’évoluer professionnellement, malgré les possibilités de promotion ouvertes et que le comportement du docteur Y… a été particulièrement discriminatoire par voie de brimades, humiliations et acharnement ; aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; aux termes de l’article L. 1154-1 du code du travail, dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;- Sur les « entraves à l’évolution professionnelle » : M^me X… soutient que depuis l’obtention de son diplôme de manipulatrice d’électroradiologie, elle s’est formée progressivement et a bénéficié de formations pour être habilitée à faire des IRM et a accepté des vacations supplémentaires pour des radiologues d’Arcachon sur le site de Pessac afin de maintenir ses connaissances à jour, qu’elle a postulé pour un poste qui lui a été refusé et donné à une autre salariée qui a été formée au scanner, qu’elle a été délibérément évincée de cette promotion de par une volonté délibérée du docteur Y… de l’exclure des locaux même du Pavillon de la Mutualité ; toutefois, il convient de constater que M^me X… a obtenu son diplôme en 2007 et a travaillé depuis juillet 2007, qu’elle n’avait donc qu’une expérience limitée lorsqu’elle a effectué des remplacements pour le Pavillon de la Mutualité fin 2008, qu’elle a été engagée en janvier 2009 en tant que manipulatrice en radiologie, que, dans le cadre de la formation professionnelle, elle a effectué en 2009 une formation en mammographie analogique et en mars 2010 deux stages en IRM, initiation et perfectionnement, étant rappelé que l’obtention de formation ou de diplôme en cours de contrat de travail n’oblige pas l’employeur ipso facto à promouvoir la salariée à un poste correspondant, sauf engagement en ce sens, ce que la salariée n’établit pas ; or, il y a lieu de relever que, dès le 27 avril 2010, soit un mois après sa formation, M^me X… a protesté, par courrier, qu’aucune proposition officielle de poste lui ait été faite pour un poste se libérant à mi-temps au service d’imagerie, invoquant ses motivations et soutenant que l’on voulait l’écarter de ce poste en se basant sur des rumeurs, que le GIE Pavillon Radiologie de la Mutualité a répondu que la situation ne présentait pas un caractère définitif, s’agissant du poste d’une salariée mi-temps thérapeutique, et que, dans ce cas, le remplacement de M^me X…, à la suite d’un détachement, présentait des difficultés d’organisation ; en outre, l’employeur qui a le pouvoir de direction et d’organisation de l’entreprise, peut affecter les salariés aux postes qui lui apparaissent le plus approprié aux besoins des services et en considération des compétences nécessaires ; dès lors, compte tenu du peu d’ancienneté, soit quinze mois depuis d’embauche en contrat à durée indéterminée et d’un mois depuis la formation en IRM reçue, et de l’absence de document produit incriminant le docteur Y… sur une opposition à un changement de poste, le seul fait de ne pas avoir accédé à la demande d’attribution du poste revendiqué par M^me X… ne saurait constituer une « entrave à son évolution professionnelle » ; en effet, il apparaît que l’employeur lui avait permis de suivre des formations et que le refus d’affectation à un poste non définitivement vacant apparaissait légitime et que l’employeur indique, en outre, qu’il avait dû également tenir compte des absences de M^me X… à la suite de son accident du travail survenu le 10 février 2010 et de son état de santé, étant observé que M^me X… n’invoque pas expressément la discrimination salariale à l’emploi dans le fait que l’employeur a estimé plus opportun de choisir une autre salariée par la suite pour un poste à pourvoir, ne produisant aucun document susceptible d’établir une discrimination ;

Et AUX MOTIFS QUE : Sur le harcèlement moral de la part du docteur Y… et l’absence d’intervention de l’employeur : M^me X… soutient qu’elle a été victime des agissements de harcèlement moral de la part du docteur Y… sans que la direction n’intervienne et allant même jusqu’à le soutenir au mépris de la dégradation de son état de santé physique et psychique ; à l’appui, elle produit notamment un courrier daté du 4 mai 2011 adressé à l’administrateur unique signé du « personnel du GIE radiologie de Pessac », soit une vingtaine de signatures, dénonçant les agissements du docteur Y…, ainsi que le courrier du 14 juin 2011 (postérieur à la rupture du contrat de travail de M^me X…) d’une déléguée syndicale ; or, le premier courrier ne saurait être, comme M^me X… l’affirme, une intervention des représentants du personnel auprès de la direction la concernant, alors qu’elle était affectée au centre de la Marne depuis février 2010, que son nom n’apparaît pas, pas plus que sa signature (comparaison avec les contrats de travail) sur le courrier collectif, ni sur le second courrier, étant relevé qu’elle ne faisait au centre de Pessac que quelques vacations pour des médecins extérieurs ; si ces problèmes ont été évoqués lors de la réunion des délégués du personnel du 25 mai 2011, il convient de constater que M^me X… ne produit pas de pièces établissant des agissements de ce médecin à son encontre personnellement, autres que ceux visés collectivement, hormis une attestation de la secrétaire qui travaillait habituellement avec elle au centre de la Marne ; dans son attestation, celle-ci fait état de l’aide que lui apportait M^me X…, du fait que le docteur Y… imposait la prise de rendez-vous toutes les 10 minutes (étant observé que la note de service produite est signée de l’administrateur unique), tenait des propos dévalorisant à M^me X… comme « vous êtes la seule à poser problème », lui reprochant d’avoir appelé un technicien pour une panne sans son accord, sans aucun autre fait circonstancié mentionné ; M^me X… ajoute qu’après la rupture du contrat de travail, le docteur Y… a « continué à la persécuter » lors de son travail pour son autre employeur et produit une attestation d’un patient ayant seulement constaté l’attitude de défense de M^me X… lorsque celui-ci lui a adressé la parole, ce qui n’implique aucun acte du docteur Y… susceptible d’être retenu ;- Sur « la dégradation des conditions de travail » : M^me X… soutient que, étant la seule manipulatrice au centre de la Marne, ses conditions de travail étaient très difficiles en raison de ses multiples tâches dans un local particulièrement exigu, de machines particulièrement lourdes, de la cadence effrénée des rendez-vous très difficiles à tenir, des commandes de fournitures, inventaires etc, qu’elle n’avait aucun moyen de gérer le planning et était affectée à de nombreuses tâches extra-professionnelles, qu’elle s’est entièrement dévouée à son travail, effectuant quasi systématiquement des remplacements ; elle indique que ce rythme de travail a eu tout d’abord des répercussions sur son état physique, étant constaté à compter de février 2010 de graves douleurs lombaires, que son médecin traitant et le médecin du travail ont constaté la dégradation de son état psychique et l’augmentation des tensions au travail ; elle fait état également de la mise à pied disciplinaire d’un jour ; à l’appui, elle produit, sur ces conditions de travail, des plans des lieux avec commentaires établis par elle à la main, des photographies de lieux, matériels, cartons et de textes, l’attestation susvisée de la secrétaire et des courriels, de la documentation médicale dont celle de sa profession et autres documents ; or, il convient de constater que ces éléments sont insuffisants pour établir des conditions de travail difficiles, dont une surcharge de travail et des « cadences effrénées », dès lors qu’une partie des tâches décrites sont celles qui relèvent normalement de ses fonctions de manipulatrice, que les photographies ne sont guère explicites sur le travail allégué et quasi illisibles pour les photographies de textes, que les courriels montrent qu’elle était disponible et demandait à faire des remplacements ; par ailleurs, M^me X… produit des documents médicaux dont son dossier médical, un certificat de médecin traitant, manuscrit quasi illisible, l’avis de la psychologue du travail, la déclaration d’accident du travail et ses avis d’arrêt de travail ; le certificat médical du médecin traitant paraît se rapporter aux problèmes dorsaux et lombaires, sans mention d’un état psychique, autant qu’il est possible de le lire ; les avis et prolongations d’arrêt de travail sont apparemment justifiés pour le même motif de lombalgies ; dans son courrier du 23 mai 2011, la psychologue du service de médecine du travail rapporte les doléances de M^me X… et, notamment « note une symptomatologie évoquant des troubles anxieux majeurs », « une conduite de retrait massive de son poste » ; le GIE Pavillon Radiologie de la Mutualité réplique en invoquant le caractère opportuniste et totalement injustifiée de la prise d’acte de la rupture venant en réponse à la sanction disciplinaire, conteste les manquements et les faits invoqués par la salariée et produit nombre de pièces en ce sens ; en effet, il convient de relever notamment que, si M^me X… se dit en quelque sorte débordée de travail, avec de nombreuses tâches annexes d’ailleurs non quantifiées, le GIE Pavillon Radiologie de la Mutualité justifie, notamment par des tableaux de comparaison, que l’activité du Centre de la Marne étant moins importante que celle des autres établissements et que la charge de travail de M^me X… n’était pas plus importante que celles de ses collègues ; en outre, il y a lieu de relever que la salariée a demandé et accepté, en plus de son emploi à temps complet, de faire des remplacements dans les autres établissements du Pavillon de la Mutualité, et qu’elle exerçait une autre activité pour un autre employeur, certes deux heures environ par semaine, alors que depuis février 2010, elle est atteinte de lombalgies à la suite d’un accident du travail, accident qui ne saurait être sans conséquence sur son état de santé physique ; cependant, il convient de préciser que le GIE Pavillon Radiologie de la Mutualité ne peut sérieusement soutenir que M^me X… ne l’avait pas informé des vacations qu’elle effectuait pour des médecins extérieurs, en raison, d’une part, du fait que celles-ci avaient lieu dans ses propres locaux au service d’imagerie au Centre de Pessac, d’autre part, de l’accord même de l’employeur, ainsi que cela ressort du courrier du 8 juin 201 1 de l’administrateur unique qui mentionne « … Dans ce cadre (interven-tions ponctuelles), nous vous avons permis d’intervenir auprès de praticiens libéraux sur des vacations qui leurs sont propres » ; par ailleurs, la mise à pied disciplinaire du 17 mai 2011 ne saurait être considérée comme un acte de harcèlement moral, même si elle n’est pas justifiée et doit être annulée, comme ci-dessous précisé, la salariée n’ayant reçu aucune autre mesure disciplinaire au cours de la relation de travail ; dans ces conditions, il ressort de l’ensemble de ces éléments que M^me X… n’établit pas de fait qui soit susceptible de relever d’agissements de harcèlement moral ou suffisant à caractériser des manquements à l’exécution de bonne foi du contrat de travail ou qui ne soit pas contredit par les documents adverses ; il s’ensuit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ne saurait donc s’analyser en un licenciement nul ou même sans cause réelle et sérieuse, mais qu’elle doit s’analyser en une démission ; M^me X… sera donc être déboutée de ses demandes principales et subsidiaires en découlant. Le jugement doit être réformé de ce chef, ainsi qu’en ce qui concerne la réintégration prononcée, les salaires, dommages-intérêts et indemnités allouées ;

ALORS QUE lorsqu’un salarié allègue un ensemble de faits constitutifs, selon lui, d’un harcèlement moral, il lui appartient seulement d’établir que tout ou partie d’entre eux laisse supposer l’existence de tels agissements, et il appartient alors au juge d’appréhender ces faits dans leur ensemble et de rechercher s’ils permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; que la cour d’appel, qui a constaté que la salariée avait fait l’objet d’une mise à pied injustifiée, a affirmé que cette mesure ne saurait être considérée comme un acte de harcèlement moral et a rejeté les demandes de la salariée après avoir procédé à une appréciation séparée de certains éléments qu’elle invoquait ; qu’en statuant comme elle l’a fait alors qu’il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments invoqués par la salariée laissaient présumer l’existence d’un harcèlement moral, la cour d ¿ appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L 1231-1 et L 4121-1 du code du travail ;

Et ALORS QUE sont constitutifs d’un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la cour d’appel a constaté d’une part que plusieurs salariés avaient dénoncé les agissement du Docteur Y… et d’autre part qu’une secrétaire, qui travaillait habituellement avec Madame X…, avait témoigné qu’il imposait la prise de rendez-vous toutes les 10 minutes, tenait des propos dévalorisants envers M^me X… et lui adressait des reproches ; que la cour d’appel, qui a néanmoins rejeté la demande de la salariée tendant à voir constater qu’elle avait été victime de harcèlement moral, a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L 1231-1 et L 4121-1 du code du travail ;

ALORS QUE d’une part l’employeur manque à son obligation de sécurité lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral et que d’autre part, des méthodes de gestion peuvent caractériser un harcèlement moral ; qu’en rejetant néanmoins les demandes de la salariée par des motifs inopérants quand elle dénonçait des conditions de travail éprouvantes et justifiait que son état de santé s’était dégradé, la cour d’appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L 1231-1 et L 4121-1 du code du travail ;

ALORS enfin QUE les juges doivent prendre en compte l’ensemble des éléments invoqués, dont les certificats médicaux ; que la salariée a produit de nombreux documents médicaux, dont certains émanant du médecin du travail, attestant de la dégradation de son état de santé physique et psychique en raison de ses conditions de travail et des pressions subies ; que la cour d’appel n’a pas pris en compte l’intégralité de ces documents, et notamment le courrier du médecin du travail du 19 mai 2011 ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1, L. 1231-1 et L 4121-1 du code du travail.

Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour le GIE Pavillon radiologie.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a annulé la mise à pied disciplinaire du 24 mai 2011

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « En outre, il y a lieu de relever que la salariée a demandé et accepté, en plus de son emploi à temps complet, de faire des remplacements dans les autres établissements du Pavillon de la Mutualitéì, et qu’elle exerçait une autre activitéì pour un autre employeur, certes deux heures environ par semaine, alors que depuis février 2010, elle est atteinte de lombalgies à la suite d’un accident du travail, accident qui ne saurait être sans conséquence sur son état de santé physique. Cependant, il convient de préciser que le GIE Pavillon Radiologie de la Mutualitéì ne peut sérieusement soutenir que M^me R. ne l’avait pas informé des vacations qu’elle effectuait pour des médecins extérieurs, en raison, d’une part, du fait que celles-ci avaient lieu dans ses propres locaux au service d’imagerie au Centre de Pessac, d’autre part, de l’accord même de l’employeur, ainsi que cela ressort du courrier du 8 juin 2011 de l’administrateur unique qui mentionne'… Dans ce cadre (interventions ponctuelles), nous vous avons permis d’intervenir auprès de praticiens libéraux sur des vacations qui leurs sont propres'. ¿ Sur la mise à pied disciplinaire. Le courrier du 17 mai 2011 de notification de la sanction disciplinaire, fixant les limites du litige, énonce, en substance, le motif suivant : Manquement à l’obligation de loyauté dans la relation de travail liant la salariée à l’employeur pour avoir travaillé en tant que manipulatrice radio pour le compte d’un autre employeur, quelques heures après l’avis du médecin du travail la déclarant inapte temporairement. Aux termes de l’article L. 1333-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier, en cas de litige, si les faits reprochés sont de nature à justifier la sanction disciplinaire prononcée et si la procédure suivie est régulière, l’employeur devant fournir les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction et le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. M^me R. qui ne conteste pas la matérialité des faits, ni la régularité de la procédure, soutient avec raison que l’avis du médecin du travail consiste en’une inaptitude temporaire sur le poste de manipulatrice radio au Centre de la Marne', alors que la vacation de deux heures qu’elle a effectuée l’a été au centre de Pessac au poste IRM et pour ne pas mettre dans l’embarras son employeur. En effet, il convient de constater que le GIE Pavillon Radiologie de la Mutualité n’ignorait pas, ainsi que ci-dessus spécifié, que M^me R. effectuait des vacations, soit 10 heures par mois, pour le compte de médecins extérieurs dans les locaux et avec le matériel du Pavillon de la Mutualité à Pessac, et non au Centre de la Marne qui seul était visé dans l’avis d’inaptitude du médecin du travail, qu’ayant passé la visite de reprise et n’ayant obtenu un arrêt de travail de son médecin traitant que le lendemain, elle a accepté d’effectuer ce travail déjà programmé, ne pouvant être remplacée au pied levé. Or, le fait que M^me R. ait, dans ces conditions, travaillé pour le compte d’un autre employeur malgré l’avis d’inaptitude, ne saurait caractériser un acte de déloyauté de la salariée vis-à-vis du GIE Pavillon Radiologie de la Mutualité, dès lors que la salariée ne se trouvait pas sous la responsabilité de celui-ci et que lui-même n’était alors pas tributaire à son égard de l’obligation de sécurité de résultat laquelle était à la charge de son autre employeur, étant relevé que, dans la lettre de notification de la sanction disciplinaire, il n’est pas reproché à la salariée une violation de son obligation d’exclusivité de son travail au Pavillon de la Mutualité. Dès lors, c’est à juste titre que le premier juge a annulé la mise à pied disciplinaire, la sanction n’étant pas justifiée. Le jugement sera donc confirmé de ce chef, sur le rappel de salaire et de congés payés afférents non discutés dans leur montant et sur le montant des dommages-intérêts, M^me R. ne justifiant pas d’un préjudice plus important, au vu des éléments produits. »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur l’annulation et le paiement de la sanction disciplinaire : attendu qu’au moment des faits, Madame X… était déclarée par la médecine du travail en inaptitude à son poste du cours de la Marne, et non à tout poste de manipulateur radio. Attendu qu’il est incontestable également que le pavillon de la Mutualité avait connaissance du fait que Madame X… réalisait des vacations pour un cabinet de radiologie d’Arcachon, ces vacations se déroulant dans l’enceinte même de ses locaux, donc nullement à son insu. En conséquence, le Pavillon de la Mutualité ne peut en aucun cas invoquer une quelconque déloyauté de la part de Madame X… à son encontre. Attendu de surcroît que le pavillon de la Mutualité a sanctionné Madame X… pour des faits qui se sont déroulés hors lien de subordination, la salariée travaillant pour un autre employeur. En conséquence, c’est à bon droit que le conseil annulera la mise à pied disciplinaire du 24 mai 2011 et condamnera le GIE Pavillon Radiologie la Mutualité à verser à Madame X… la somme de 77, 33 € au titre du remboursement de la retenue sur salaire faite au titre de la mise à pied disciplinaire ainsi qu’à la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral y afférent »

1) ALORS QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; qu’en l’espèce, l’employeur faisait valoir qu’il avait toléré l’activité imagerie lourde de Madame X… aux côtés d’autres praticiens, à titre indépendant, mais que toute activité salariée lui était en revanche interdite par l’effet de la clause d’exclusivité prévue par le contrat de travail (conclusions d’appel de l’employeur, p. 23) ; qu’en se bornant à relever que l’employeur ne pouvait « sérieusement soutenir que Madame X… ne l’avait pas informé des vacations qu’elle effectuait pour des médecins extérieurs, en raison, d’une part, du fait que celle-ci avait lieu dans ses propres locaux ¿ » et, « d’autre part, de l’accord même de l’employeur, ainsi que cela ressort du courrier du 8 juin 2011 permettant à la salariée d’intervenir auprès de praticiens libéraux sur des vacations qui leurs sont propres » (arrêt attaqué, p. 8, § 5), sans répondre à ce chef de conclusions de l’employeur, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

2) ALORS QUE l’employeur qui notifie une mise à pied disciplinaire à un salarié, en lui reprochant d’avoir travaillé pour le compte d’un autre employeur, peut invoquer, devant le juge saisi d’une demande d’annulation de cette sanction, l’obligation d’exclusivité à laquelle le salarié était contractuellement tenu ; que l’employeur n’a pas à spécialement viser un manquement à l’obligation d’exclusivité dans la lettre de notification de la sanction ; qu’en l’espèce, la mise à pied reprochait à Madame X… d’avoir travaillé chez un autre employeur ; qu’en opposant à l’employeur le fait de ne pas avoir reproché « une violation de l’obligation d’exclusivité » dans la lettre notifiant la mise à pied, la cour d’appel a violé les articles L 1332-1 et L. 1333-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de l’employeur en paiement d’une indemnité de préavis.

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Dès lors que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission, la salariée est en principe redevable du préavis. Toutefois, il convient de constater que M^me R. avait proposé, dans son courrier du 25 mai 2011, d’effectuer un préavis d’un mois au GIE Pavillon Radiologie de la Mutualitéì qui, par courrier en réponse du 11 juin 2011, l’a dispensée de l’exécution du préavis rémunéréì. L’employeur ne peut revenir sur sa décision à l’occasion du présent litige, étant en outre relevéì que M^me R. était encore en arrêt de travail après se prise d’acte de la rupture. Le jugement sera donc confirmé sur le rejet de cette demande. »

ALORS QUE la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié entraîne la rupture immédiate et irrévocable du contrat de travail, le salarié étant tenu, lorsque la prise d’acte est injustifiée, de verser à l’employeur qui le réclame le montant de l’indemnité compensatrice de préavis, peu important que le salarié ait proposé de l’exécuter ou qu’il ait été dispensé par l’employeur de son exécution ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que la rupture intervenue à l’initiative de la salariée était injustifiée ; qu’elle a toutefois considéré que l’indemnité compensatrice de préavis n’était pas due par la salariée, au motif inopérant que celle-ci avait proposé de d’exécuter le préavis, et qu’elle en avait été dispensé par l’employeur ; qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 1237-1 du code du travail.