COMM.

DB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 10 novembre 2021

Cassation partielle

M^me DARBOIS, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 765 F-D

Pourvoi n° N 20-13.385

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 NOVEMBRE 2021

La société Tél and Com, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5], a formé le pourvoi n° N 20-13.385 contre l’arrêt rendu le 20 décembre 2019 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l’opposant à la société Bouygues Télécom, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Tél and Com, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Bouygues Télécom, après débats en l’audience publique du 21 septembre 2021 où étaient présentes M^me Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, M^me Comte, conseiller référendaire rapporteur, M^me Champalaune, conseiller, et M^me Mamou, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 20 décembre 2019), les sociétés Tél and Com et Bouygues Télécom ont entretenu des relations commerciales à compter de l’année 1999, d’abord régies par un accord se limitant à des conditions générales de distribution « standard » sans contrepartie spécifique et générant un chiffre d’affaires limité, puis, à compter de 2002, par des contrats de distribution successifs.

2. Au cours de l’année 2012, les parties ont envisagé de modifier les conditions de leurs relations, s’agissant des conditions particulières de distribution.

3. Aucun accord n’ayant été trouvé entre les parties sur les modalités d’exécution du contrat, la société Bouygues Télécom a, par lettre du 27 novembre 2012, informé la société Tél and Com de sa décision de ne pas reconduire à l’identique ses conditions de distribution au delà du 31 décembre 2013 et lui a signifié, par lettre du 3 avril 2013, l’absence de renouvellement à échéance, soit le 31 décembre 2013, des conditions de distribution « grand public », ainsi que la cessation des relations commerciales, avec un point de départ du préavis le 27 novembre 2012.

4. Reprochant à la société Bouygues Télécom une rupture brutale de la relation commerciale établie, outre des fautes contractuelles, la société Tél and Com l’a assignée en réparation de ses préjudices.

Examen des moyens

Sur les premier, cinquième et sixième moyens, ci-après annexés

5. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais, sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

6. La société Tél and Com fait grief à l’arrêt de dire suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 et de rejeter sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie, alors « que l’état de dépendance économique d’un partenaire commercial envers l’autre justifie un allongement de la période de préavis en cas de rupture des relations commerciales établies ; que pour écarter la dépendance économique, la cour d’appel a affirmé que la société Tél and Com pouvait s’orienter vers un autre opérateur en l’absence de clause d’exclusivité ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si la structure très concentrée du marché, comprenant quatre opérateurs seulement, qui représentaient fin 2013 près de 90 % des parts de marché, et dont le rang n’est pas nécessairement équivalent, SFR ayant déjà manifesté son désintérêt pour la société Tél and Com, permettait réellement à la société Tél and Com, qui réalisait plus de 50 % de son activité avec la société Bouygues Télécom, de développer d’autres partenariats, la cour d’appel a

privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6, I, 5° du code

de commerce. »

Réponse de la Cour

Vu l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 :

7. La durée du préavis suffisante s’apprécie au terme d’une analyse concrète de la relation commerciale, tenant compte de sa durée, du volume d’affaires réalisé et de la notoriété du client, du secteur concerné comme du caractère saisonnier du produit, du temps nécessaire pour retrouver un autre partenaire, en respectant, conformément à la loi, la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce, et de l’état de dépendance économique du fournisseur, cet état se définissant comme l’impossibilité pour celui-ci de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec une autre entreprise.

8. Pour juger que le délai de préavis n’avait pas à être rallongé en raison de l’état de dépendance économique de la société Tél and Com, l’arrêt retient que cette société ne démontre pas qu’elle ne disposait pas de la possibilité de substituer à la société Bouygues Télécom un autre opérateur ou des activités autres que la vente des offres téléphoniques.

9. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si dans le délai octroyé, la société Tél and Com disposait, en l’état de la configuration du marché en cause, d’une solution techniquement et économiquement équivalente, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.

Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

10. La société Tél and Com fait grief à l’arrêt de rejeter ses demandes en paiement de la somme de 8 600 000 euros pour avoir été exclue de la commercialisation de l’offre B&You et privée de primes de parc, alors « que les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que dès lors en affirmant, pour rejeter les demandes d’indemnisation formées par la société Tél and Com au titre d’un manquement de la société Bouygues Télécom à en tenant compte de la possibilité, pour une entreprise, de la bonne foi contractuelle, que la société Tél and Com ne faisait pas la démonstration de l’absence de raison objective à la commercialisation par a seule société Bouygues Télécom des offres B&You, qui avaient de fait cannibalisé le parc de clientèle de Tél and Com, au prétendu motif que ces offres ne pouvaient être commercialisées en boutique à raison des coûts internes élevés, sans répondre sur ce point aux conclusions de la société Tél and Com qui démontrait que postérieurement à la rupture de leurs relations commerciales, la société Bouygues Télécom avait commercialisé les offres B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques et dans les boutiques de la société Com Centre, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 455 du code de procédure civile :

11. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

12. Pour juger que la société Bouygues Télécom n’a pas fait preuve de déloyauté dans ses relations commerciales, l’arrêt relève que l’offre B&You n’était pas comparable au prix des offres du quatrième opérateur et ne pouvait être commercialisée en boutique à raison des coûts internes élevés, et que cette offre était commercialisée sur internet par elle.

13. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Tél and Com qui soutenait que, postérieurement à la rupture de leur relation commerciale, la société Bouygues Télécom avait commercialisé les offres

B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques et dans les boutiques de la société Com Centre, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

14. La société Tél and Com fait grief à l’arrêt de la condamner à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 3 020 234 euros au titre des remboursements sur primes d’ouverture, alors que « la cassation entraîne l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui en est la suite ; qu’il est constant que l’article 5.3 des Conditions Particulières de distribution du 15 avril 2011 prévoyant les modalités de calcul du montant à rembourser sur les primes d’ouverture tient expressément compte de la date de fin du contrat ; que dès lors, la cassation à venir sur le premier ou le deuxième moyen, relatifs à la durée du préavis, entraînera nécessairement la cassation de l’arrêt en ce qu’il a condamné la société Tél and Com à rembourser un montant de 3 020 234 euros calculé sur la base d’une date de fin de préavis

fixée au 31 décembre 2013 en application de l’article 625 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 624 du code de procédure civile :

15. Selon ce texte, la censure qui s’attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

16. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le moyen, qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de la société Tél and Com en indemnisation au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie, condamne la société Tél and Com à verser à la société Bouygues Télécom la somme de 3 020 234 euros au titre des remboursements sur primes d’ouverture, rejette la demande de la société Tél and Com en paiement des primes d’ouverture et primes de parc pour 2012 et 2013, et en ce qu’il statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, l’arrêt rendu le 20 décembre 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Bouygues Télécom aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bouygues Télécom et la condamne à payer à la société Tél and Com la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Tél and Com.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt partiellement infirmatif attaqué d’avoir dit suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 et débouté la société Tél and Com de sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, la condamnant au surplus à payer la somme de 150.000 € au titre de l’article 700.

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la date de la rupture, il n’est pas contesté que les parties ont entretenu des relations commerciales depuis l’entrée en relation que la cour a fixée au 1 avril 1999, jusqu’à la date de notification de la rupture ; sur la lettre du 27 novembre 2012, que par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 27 novembre 2012 adressée à la société appelante, l’intimée, faisant valoir l’existence de circonstances économiques particulières résultant de l’arrivée de l’opérateur Free sur le marché des communications électroniques, entraînant une modification des standards et des paramètres économiques de ce marché, affectant très directement l’économie générale des conditions particulières de distribution, et constatant l’absence d’accord entre les parties pour faire évoluer les conditions souscrites entre elles, a rappelé l’achèvement des conditions particulières de distribution au 31 décembre 2013 et l’absence de reconduction dans les mêmes termes après cette date compte tenu des contraintes du marché et des éléments précités et, à défaut d’accord sur de nouvelles conditions particulières de distribution, la poursuite des relations commerciales et contractuelles sur la base des seules conditions générales de distribution « Grand public » ; que l’appelante dénie vainement au courrier précité le caractère d’une lettre de rupture en le considérant comme une seule invitation à trouver un accord, à entrer en pourparlers, alors que le courrier en cause rappelle que la société Bouygues Télécom a proposé, dès le 3 avril 2012 à la société Tél and Com, des modifications concernant le dispositif contractuel, ces propositions ayant été amendées les 12 et 29 juin suite aux échanges entre les deux sociétés, et les échanges s’étant poursuivis les 12, 26 juin et 2 octobre 2012, constate l’absence d’accord entre les parties pour faire évoluer les conditions souscrites entre elles, et notifie le défaut de reconduction des conditions particulières de distribution au 31 décembre 2013 ; qu’en effet il résulte des courriels échangés entre les deux sociétés que dès le mois de mai 2012 les parties sont entrées en discussion pour faire évoluer les conditions contractuelles relatives au parc de clientèle, aux ventes en lignes, au barème de rémunération, portant notamment sur les primes de parc, la contribution à l’ouverture de points de vente, chacune des parties faisant des propositions sur l’évolution des CPD… la société Bouygues Télécom relevant dans un courriel du 7 août 2012, certes des écarts majeurs entre les propositions mais envisageant la poursuite des rencontres à des dates convenues dans les locaux de la société Tél and Com, et se disant convaincue que les deux sociétés peuvent trouver un consensus pour amender le contrat dans les meilleurs délais, et produisant un compte-rendu de réunion du 2 octobre 2012 ; que la société intimée a interpellé la société appelante dans un courrier recommandé du 9 juillet 2012 portant sur l’objet particulier de l’ouverture des points de vente des CPD, sur le caractère risqué du développement des points de vente dans le nouveau contexte de marché au titre de la distribution des offres de Bouygues Telecom, et ce à raison des mutations sans précédent entraînant notamment une modification des standards et des paramètres économiques dudit marché, depuis l’arrivée de Free Mobile le 10 janvier 2012, par le développement rapide de nouvelles offres « low cost ››, diffusées via internet, ayant notamment eu pour effet d’entraîner une baisse générale de valeur du marché et de modifier le modèle économique de la distribution de téléphonie mobile ; qu’ainsi la société appelante a été clairement informée depuis le mois de mai 2012 de la volonté de Bouygues Télécom de renégocier les modalités des CPD, à raison des modifications structurelles du marché des communications téléphoniques, par l’arrivée du nouvel opérateur téléphonique privilégiant la contractualisation avec la clientèle par internet, et les répercussions sur le nombre de points de vente et la valeur du marché ; que la négociation qui s’est déroulée pendant plusieurs mois, de mai à octobre 2012, entre les parties ne portait pas uniquement sur les conditions tarifaires contrairement à ce que soutient l’appelante, mais plus particulièrement sur la question des points de vente du distributeur, la société Bouygues Télécom ayant clairement fait connaître à son partenaire, et adressé à cette fin le courrier recommandé précité, la nécessité d’envisager un nouveau modèle de distribution des offres, les conditions tarifaires n’étant que la conséquence du bouleversement technique et économique que l’arrivée du nouvel opérateur Free sur le marché, entraînait ; que la notification de la fin des CPD conduisant à une réduction du chiffre d’affaires réalisé par la société Tél and Com avec la société Bouygues Télécom au titre des éléments de rémunération prévus par les CPD, comprenant à ce titre le commissionnement additionnel mensuel versé à la société Tél and Com à la souscription d’une Offre par son entremise, d’un montant égal à l’application d’un coefficient multiplicateur sur le montant du commissionnement de base des Offres et options tel que défini dans la grille de commissionnement des CGD, une prime de 50 euros HT par offre voix post-payée avec engagement , selon certaines conditions, assortie d’une garantie donnée par la société Bouygues Télécom d’un montant minimum de commissionnement moyen annuel par catégorie d’Offres, un commissionnement constitué d’un montant unitaire variable par Offre souscrite et activée dans les Points de vente du Distributeur dénommée « Prime de parc actif››, déterminé en fonction de l’évolution globale du Parc net client de l’année de référence par rapport à l’année civile précédente, versé mensuellement et d’avance, dont le calcul intervient en fonction de l’évolution du Parc net actif au 31décembre de l’année civile de référence, et de la « Prime à l’ouverture de Point de vente » d’un montant de 150.000 euros selon certaines modalités, cette modification substantielle apportée aux relations en cours doit être analysée en une rupture partielle des relations commerciales établies ; que dans ces conditions c’est à bon droit que le tribunal a considéré que le courrier du 27 novembre 2012 faisait courir un préavis ; que c’est en revanche à tort que le tribunal a qualifié le préavis délivré par le courrier précité de « préavis du contrat CPD » alors que l’appelante fondant sa demande indemnitaire sur les dispositions spéciales de l’article L442-6 I 5 du code de commerce, le préavis portait sur la relation commerciale établie entre les parties à la date du 27 novembre 2012 et non sur les relations contractuelles ; que pareillement, le moyen soutenu par l’intimée selon lequel les contrats pourraient être dissociés, sur le fondement de la théorie du principal et de l’accessoire, relevant du droit des contrats, ce moyen doit être écarté comme inopérant dans le cadre de l’action entreprise ; qu’il n’est pas contesté que le chiffre d’affaires affecté par cette rupture représentait environ 60% du chiffre d’affaires total réalisé par la société Tél and Com avec la société intimée ; que toutefois contrairement à ce que soutient l’appelante, l’importance du chiffre d’affaires perdu qu’elle qualifie de substantiel n’est pas en lui-même susceptible d’enlever à la rupture son caractère partiel ; qu’en effet les relations se sont poursuivies entre les parties sur la base d’un flux d’affaires réalisé dans le cadre de l’activité de courtage, procurant à l’appelante environ 40% du chiffre d’affaires global, représentant en 2012 un montant de 9 955 551 euros et en 2013 un montant de 6 387 087 euros, ce qui démontre la réalité et l’importance des relations commerciales poursuivies entre les parties ; qu’en conséquence il est démontré que la société intimée a effectivement notifié une rupture partielle des relations commerciales établies par l’envoi de la lettre du 27 novembre 2012 ; sur la lettre du 3 avril 2013 : que par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 3 avril 2013 adressée à l’appelante, la société Bouygues Télécom, rappelant à la société Tél and Com les conséquences sur les opérateurs du marché de l’arrivée de l’opérateur Free sur le marché des communications électroniques, le courrier antérieur du 27 novembre 2012 mettant partiellement fin aux relations entretenues par les parties, l’échec des négociations à la suite de réunions les 7 février et 5 mars 2013 sur les conditions de la poursuite des relations entre les parties à la suite de la première proposition formulée par l’intimée, la poursuite de la dégradation du contexte observée depuis 2012, telles la baisse de la fréquentation dans les points de vente physique, des projections d’ activité en point de vente physique et de rentabilité de la distribution revues à la baisse en raison de l’augmentation de la part de marché des offres LowCost (Sim Only, Web Only), une accélération significative de la baisse de valeur des offres de communications électroniques sur le marché entraînant une diminution corrélative des ressources disponibles pour commercialiser les offres en point de vente physique, a informé la société Tél and Com que, compte tenu de la situation, les conditions générales de distribution ventes assistées en points de vente physiques enseignes « grand public » ne seront pas renouvelées à leur échéance, soit le 31 décembre 2013, en application de l’article 9.2 des conditions générales ; que l’appelante soutient que postérieurement au 3 avril 2013 la société Bouygues Télécom s’est engagée dans des pourparlers dès le 22 avril 2013 dans l’optique de poursuivre les relations au-delà du 31 décembre 2013, ce que conteste l’intimée ; que la lecture des échanges entre les parties démontre que la société intimée a bien entendu notifier le terme des relations nouées entre les parties au 31 décembre 2013, la société Bouygues Télécom rappelant à la société Tél and Com que les diverses contre-propositions faites par celle-ci ne tenaient pas compte des mutations du marché, du nouveau modèle économique, de distribution et financier, alors que la société Bouygues Télécom a revu substantiellement à la baisse le prix de ses offres classiques aux fins d’éviter la fuite de la clientèle et a essuyé une perte de 16 millions d’euros ; que la société intimée ajoute qu’elle s’est mobilisée pour permettre à ses distributeurs de continuer à commercialiser ses offres en points de vente physiques en enrichissant ses offres en termes d’abondance voix et data, et qu’elle a également adopté des mesures d’animations complémentaires telles des opérations de coopération commerciales, des opérations d’inventive challenge, des subventions complémentaires de terminaux phares, pour des montants élevés ; qu’elle ajoute avoir identifié des pratiques déviantes de certains points de vente du réseau de Tél and Com visant à soutenir artificiellement leur activité au détriment des intérêts de Bouygues Télécom ; qu’elle indique enfin être prête à examiner les propositions qui doivent être remises prochainement conformément à ce qui est indiqué dans le courrier de Tél and Com en date du 25 avril 2013 ; que l’ensemble de ces éléments qui ne sont pas contestés par l’appelante, traduit un soutien de Bouygues Télécom à son partenaire avant la fin des relations commerciales, et ne contredit pas pour autant l’échéance fixée dans le courrier du 3 avril 2013 ; qu’en effet le courriel du 24 avril 2013 émanant du dirigeant de la société Tél and Com, adressé à son franchisé Com Centre , par lequel la société Tél and Com informe son franchisé de la décision de la société Bouygues Télécom de ne pas renouveler les contrats confirme le caractère non-équivoque du courrier de rupture du 3 avril 2013, et l’absence d’ambiguïté de l’auteur de la rupture dans ses échanges ultérieurs avec la société Tél and Com ; que la lettre du 14 juin 2013 ne faisant que rappeler le préavis donné par courrier du 27 novembre 2012, le préavis donné par lettre du 3 avril 2013, et l’absence de proposition concrète de la société Tél and Com d’un modèle alternatif tangible qui réponde à l’objectif de rentabilité unitaire au vu de la décroissance de la société Bouygues Télécom, il ne peut y être conféré à ce courrier l’effet de droit que l’appelante cherche à lui donner ; que la prétention de l’appelante à voir juger que la lettre du 14 juin 2013 constitue le point de départ du préavis est en conséquence rejetée ; que c’est dès lors à bon droit que le premier juge a retenu que la lettre du 3 avril 2013 faisait courir un préavis, celui-ci devant toutefois s’analyser comme un préavis donné dans le cadre d’une rupture totale des relations commerciales établies et non d’une rupture contractuelle telle que qualifiée par le premier juge ; que la durée de la relation commerciale entre les parties est calculée à compter du 1 avril 1999 et jusqu’à la date de notification de la rupture partielle, par l’envoi de la lettre de rupture du 27 novembre 2012 s’agissant de la baisse de chiffre d’affaires de 60% puis jusqu’à la rupture totale par l’envoi de la lettre du 3 avril 2013 s’agissant de la relation commerciale subsistant ; qu’il a par conséquent été délivré un délai de préavis de 13 mois dans le cadre de la rupture partielle et un délai de préavis de près de 9 mois dans le cadre de la rupture totale ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le point de départ des préavis, Bouygues Telecom a adressé à Tel & Com un courrier RAR intitulé : « Renégociation des conditions particulières signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis » par lequel Bouygues Telecom prend acte de la divergence des parties sur la possibilité de faire évoluer le partenariat et fait connaître à Tel & Com sa décision de ne pas reconduire l’accord de distribution au-delà de son terme contractuel ; que ce courrier marque le point de départ formel du préavis exigé par les dispositions de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce avant de mettre un terme à une relation commerciale établie ; que la circonstance que les partenaires ont poursuivi des échanges, voire même des négociations, pendant la durée du préavis, en vue d’organiser leurs relations commerciales au-delà du 31 décembre 2013, est sans effet sur la date devant servir de point de départ du préavis, Tel & Com ne pouvant plus anticiper raisonnablement pour l’avenir le maintien du flux d’affaires avec son partenaire commercial ; que le tribunal dit que le préavis du contrat de CPD a commencé le 27 novembre 2012 et aura duré environ 13 mois ; que Bouygues Telecom a adressé le 3 avril 2013 à Tel & Com un courrier RAR intitulé « Non renouvellement des conditions générales de distribution ventes assistées en points de ventes physiques enseignes « grand public » et confirmation de la cessation des conditions particulières de distribution » par lequel Bouygues Telecom fait connaître à Tel & Com sa décision de ne pas reconduire l’accord de distribution « grand public » au-delà du 31 décembre 2013, son terme contractuel, confirme sa décision de résiliation des « conditions particulières », et fait part de sa décision de délier son partenaire commercial de ses obligations en terme de parts de marché, afin de lui faciliter sa reconversion ; que le tribunal a dit que le préavis du contrat CPD a commencé à courir le 3 avril 2013 et aura duré environ 9 mois ;

ALORS QUE D’UNE PART, la proposition de modification des conditions contractuelles ne peut être qualifiée de rupture au sens de l’article L 442-6, I, 5° du Code de commerce qu’à la condition d’être non négociable ; qu’en affirmant que la modification substantielle apportée aux relations en cours par Bouygues Telecom résultant de la remise en cause à partir du 31 décembre 2013 des conditions particulières de distribution en vigueur, devait être analysée en une rupture partielle des relations commerciales établies (arrêt p.19) et qu’il est démontré que Bouygues Telecom a effectivement notifié une rupture partielle des relations commerciales établies par l’envoi de la lettre du 27 novembre 2012 (arrêt p.20), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée par les conclusions de Tél and Com (Prod.11, p.54), si la lettre du 27 novembre 2012 (Prod. 4) dont l’objet est la « Renégociation des conditions particulières de distribution signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis » et dont le contenu invite explicitement les parties à convenir de nouvelles conditions particulières de distribution pour l’année 2014 comme le précise d’ailleurs l’objet de cette lettre, ne caractérisait pas le caractère négociable de la proposition de modification des rapports contractuels, la Cour a entaché sa décision d’un défaut de base légale au regard de l’article L 442-6, I, 5° du Code de commerce dans sa rédaction applicable au litige.

ALORS QUE D’AUTRE PART, l’auteur de la rupture, même partielle, doit notifier clairement sa volonté de mettre fin à la relation commerciale en consentant un préavis suffisant ; que ne répond pas à l’exigence d’une notification écrite claire et non équivoque la lettre du 27 novembre 2012 qui porte en objet « Renégociation des conditions particulières de distribution signées le 15 avril 2011 et point de départ du préavis » et se borne à constater l’absence d’accord intervenu quant à la modification des conditions particulières de distribution en vigueur tout en précisant « Nous continuons toutefois à espérer qu’il est encore possible de trouver un accord sur une modification des conditions particulières de distribution en vigueur ou sur de nouvelles conditions particulières de distribution qui pourraient satisfaire nos deux sociétés » et qui se termine en invitant les parties à se « rencontrer rapidement pour rediscuter et évaluer les possibilités de parvenir à un accord » (Prod. 4, p.2) ; qu’en confirmant la décision des premiers juges qui avaient considéré que cette lettre marquait le point de départ formel du préavis, la Cour a violé l’article L 442-6, I, 5° du Code de commerce dans sa rédaction applicable au litige.

ALORS QU’ENFIN, le caractère prévisible de la rupture, partielle ou totale, de la relation commerciale ne prive pas celle-ci de son caractère brutal si elle ne résulte pas d’un acte unilatéral manifestant l’intention de son auteur de ne pas poursuivre la relation commerciale et faisant courir un délai de préavis ; qu’en se fondant sur l’information qui avait été donnée à Tél and Com depuis le mois de mai 2012 de la volonté de Bouygues Telecom de renégocier les conditions particulières de distribution en vigueur pour en déduire que le tribunal avait à bon droit considéré que la lettre du 27 novembre 2012 faisait courir un préavis, la Cour s’est déterminée par des motifs inopérants pour caractériser le caractère clair et non équivoque de la notification de la rupture partielle des relations commerciales, en violation de l’article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt partiellement infirmatif attaqué d’avoir dit suffisant le préavis délivré par la société Bouygues Télécom par lettre du 27 novembre 2012 et par lettre du 3 avril 2013 et débouté la société Tél and Com de sa demande en indemnisation au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, la condamnant au surplus à payer la somme de 150.000 € au titre de l’article 700.

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la durée du préavis, le délai de préavis suffisant s’apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la rupture. – Sur la prétention de l’appelante à l’allongement du délai de préavis : a. Pour prétendre à l’allongement du délai de préavis, la société appelante soutient s’être trouvée dans un état de dépendance économique vis-à-vis de la société Bouygues Télécom, celle-ci concluant au rejet en faisant valoir que la société Tél and Com s’était volontairement placée dans cet état ; que l’état de dépendance économique se définit : « comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables » ; que les pièces versées aux débats démontrent que la société appelante avait pour objectif commercial le développement de réseaux de points de vente lui permettant de distribuer des offres de téléphonie et d’internet mobile lui procurant l’un et l’autre une rémunération, cette activité économique se situant toutefois dans un secteur d’activité oligopolistique auquel appartient la société Bouygues Télécom, l’opérateur en cause qui n’est pas un opérateur majeur du marché n’étant cependant pas le seul fournisseur d’offres et produits en ce domaine, et dès lors la société Tél and Com pouvait élargir le nombre de ses partenaires dans l’activité de courtier exercée avec l’intimée, ainsi que diversifier la nature des activités exercées, dans la mesure où aucune clause d’exclusivité susceptible de conduire à l’état de dépendance économique allégué, n’avait été souscrite en faveur de la société Bouygues Télécom ; qu’il n’est d’ailleurs pas contesté que l’appelante entretenait des relations commerciales avec d’autres opérateurs en communications électroniques dont la société Orange, opérateur historique dont les parts de marché sont notoirement supérieures à celles de la société intimée, à une période contemporaine de celle en litige ; qu’en effet le contrat de distribution « Grand public » souscrit le 3 avril 2002 énonce en préambule que « le Distributeur détaillant… dispose d’un magasin ouvert au public et dont l’activité principale ou l’un des rayons spécialisés est consacré(e) à la vente ou à la location de matériel téléphonique et/ou électronique grand public. », le contrat de distribution Enseignes « Grand public » du 1er avril 2005 énonçant quant à lui « Afin de continuer sa progression sur le marché de la téléphonie mobile, le Distributeur Détaillant a réfléchi aux modalités de son développement à terme, et en a conclu que Bouygues Telecom devait être l’un des axes importants de sa croissance. » ; que les CPD du 15 avril 2011 mentionnent que « le Distributeur a également informé Bouygues Télécom de sa volonté de poursuivre le développement de son réseau de points de vente spécialisés en téléphonie mobile à l’enseigne »Tél and Com« par l’ouverture de nouveaux points de vente », ces points de vente n’étant pas toutefois l’exclusivité de la société Bouygues Télécom, de sorte que le choix de l’appelante de maintenir le développement des points de vente dans les relations avec la société intimée pour bénéficier de commissionnement, relevait d’un choix délibéré." ; que les CGD du 1er janvier 2010 conclues stipulent qu’au moins 65% des points de vente doivent disposer d’un espace dédié aux produits de communication électronique, ce qui démontre ainsi que l’intimée le souligne, que l’appelante pouvait réellement diversifier ses activités, que les échanges entre les parties dans le cadre des négociations qui ont précédé l’envoi des lettres de préavis ont révélé à ce titre que l’appelante cherchait à ouvrir toujours plus de points de vente Tél and Com, ce à quoi s’est toujours opposée l’intimée, ces échanges constituant des éléments probants de la volonté de l’appelante de conforter un modèle économique pouvant conduire à un état de dépendance économique du distributeur à l’endroit du fournisseur ; que dès lors l’appelante n’établit pas que l’éventuel état de dépendance économique à l’égard de Bouygues Télécom ne résulte pas d’un choix délibéré de sa part ainsi que le soutient valablement l’intimée ; qu’elle ne démontre pas que le statut de courtier dont elle se prévaut pour prétendre à un état de dépendance économique et partant bénéficier d’un allongement du délai de préavis, constitue en soi un élément de cette dépendance, l’appelante n’ignorant pas que ce statut n’était pas créateur d’une clientèle en propre d’une part et ayant été rémunérée à ce titre d’autre part ; qu’il en est de même pour la notoriété de l’auteur de la rupture, l’appelante n’établissant pas que cette notoriété entraîne et caractérise à luiseul un état de dépendance économique ; qu’il résulte de ce qui précède que l’appelante ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, qu’elle ne disposait pas de la possibilité de substituer à la société intimée un autre opérateur ou des activités autres que la vente des offres téléphoniques, en sorte que la prétention à l’allongement du délai de préavis sur le fondement d’un état de dépendance économique est rejetée ; b. sur les perspectives de reconversion : que pour prétendre à l’allongement du délai de préavis, l’appelante excipe également de ce que la reconversion à laquelle la société Tél and Com se trouvait confrontée, s’est avérée des plus difficiles et nécessitait un délai particulièrement long ; qu’or la décision d’attribution par l’Arcep le 17 décembre 2009 d’une licence 3G à la société Free Mobile, cette société s’engageant à lancer ses premières offres début 2012, est un fait juridique et économique notoire connu de tous les acteurs de la téléphonie, dont la société appelante présente sur le marché de la distribution des offres depuis les années 2000 a eu connaissance ; que l’intervention d’un nouvel opérateur sur le marché entraîne nécessairement une mise en concurrence et un effet de baisse des prix en direction du client final, ainsi que des conséquences sur l’organisation de la distribution dès lors que cet opérateur privilégie la souscription d’offres en ligne ; que la société appelante, professionnel averti ainsi qu’il résulte de sa présence ancienne sur le marché de la distribution en cause, avait la possibilité de réorganiser sa stratégie commerciale dès la connaissance de la décision de l’Arcep ; qu’or malgré les invites multiples à son égard par la société intimée, qui allait elle-même subir les effets de l’entrée sur le marché d’un nouvel opérateur particulièrement concurrentiel, l’appelante n’a pas cherché à anticiper sa reconversion, persistant au contraire à vouloir poursuivre dans l’accroissement des réseaux des points de vente ainsi qu’il résulte des échanges entre les parties ; qu’il ne lui a toutefois pas été impossible autant qu’elle le soutient, de se reconvertir dans les meilleurs délais , dès lors qu’elle n’était pas sans ignorer, par les négociations entreprises dès le début de l’année 2012 avec la société Bouygues Télécom, l’envoi d’une lettre officielle au mois de juillet 2012, que les relations se dégradaient, cette situation de fait étant confirmée par l’envoi de la lettre de rupture partielle des relations le 27 novembre 2012, les rendez-vous ultérieurs de travail et les courriers réitérés restés vains de la société Bouygues Télécom, puis par l’envoi de la lettre de rupture totale du 3 avril 2013, et le courriel du 24 avril 2013 précité, qu’elle allait devoir faire face à la cessation progressive du flux d’affaires, puis la cessation totale des relations au 31 décembre 2013 ; qu’en effet, la société appelante fait connaître dans un journal professionnel interne le 3 janvier 2014, que la montée en puissance des MVNO ( Mobile Virtual Network Operator) lui a permis de compenser les baisses de volumes Bouygues Télécom, cette déclaration attestant d’une capacité de réorganisation de l’activité, en contradiction avec les conclusions et les demandes ; qu’elle ajoute sur le fondement du rapport économique dressé par son expert Monsieur [W], ( pages 8,9 du rapport) que la performance du réseau Tél and Com ( boutiques) apparaît, de 2010 à 2014, sensiblement supérieure à celle du réseau Club Bouygues ( boutiques), d’après les statistiques d’activité de Tél and Com connues de Bouygues Télécom, en progression sensible par rapport à leurs performances historiques malgré l’introduction des offres « SOWO » des trois opérateurs en place en 2011 et l’entrée de Free en 2012 ; que la société appelante se prévaut, pour faire valoir l’existence de pratiques dans le secteur de la distribution en matière de téléphonie confortant la demande d’allongement du préavis, d’un protocole transactionnel conclu le 8 janvier 2014 avec la société Orange qui lui avait notifié un préavis de près de 24 mois pour la rupture de leurs relations établies pendant plus de 17 ans, aux termes duquel les parties sont convenues d’un délai de trente mois, le protocole souscrit relatant que la société Tél and Com a entamé une reconversion commerce consistant notamment à orienter les ventes vers les opérateurs MVNO et à commercialiser désormais des produits de sécurité et de surveillance du domicile, à réduire ses effectifs au siège, et à mettre en place un programme de fermeture d’un nombre significatif de ses points de vente ; que le préavis ayant été délivré par la société Orange le 24 février 2013, la reconversion que la société appelante a mise en oeuvre dans le cadre de ses relations avec la société Orange, était de nature à s’appliquer pareillement aux relations entretenues avec la société intimée, l’appelante ne pouvant arguer avec succès dans la présente instance d’une impossibilité de se reconvertir dans un délai accordé par la société Bouygues Télécom, alors qu’elle déclare solennellement dans un protocole dont elle se prévaut à la présente instance qu’elle a été capable de se réorganiser dans un délai de moins d’un an, la société Orange ayant accepté toutefois le délai supplémentaire qui était sollicité ; qu’il est établi que par lettre du 3 avril 2013 donnant préavis, la société intimée a libéré le distributeur de ses engagements de parts de marché résultant de l’ application de l’article 3.1 des CPD pour permettre à cette société de diversifier ses activités, ce comportement de l’intimée s’analysant en une aide apportée à son distributeur lui permettant effectivement de réorganiser son activité ; que la rupture prononcée présentant un certain caractère de prévisibilité, la circonstance de perspectives de reconversion nécessitant un allongement du délai de préavis est écartée ; c. sur l’entrave à la reconversion : que la souscription d’un contrat de distribution entre l’intimée et la société Com centre intervenue le 21 janvier 2014 étant postérieure à l’expiration du délai de préavis délivré par l’intimée, les échanges antérieurs entre les sociétés Bouygues Télécom et Com centre établissant clairement que celles-ci ne sont pas entrées en négociation avant le terme des relations entretenues entre les parties à l’instance, et les conditions de rémunération du distributeur ne reprenant pas celles du modèle entre l’appelante et l’intimée, le moyen d’une entrave à la reconversion doit être écarté ; d. Les pratiques du secteur, que la contractualisation d’un protocole établissant un délai de préavis de 30 mois pour des relations de plus de 17 ans n’est pas en lui-même automatiquement réplicable, même dans le cas d’une similitude d’activité des auteurs de la rupture, aucun élément n’établissant que le chiffre d’affaires réalisé par l’appelante avec l’intimée était comparable avec celui réalisé avec la société Orange et la notoriété de la société Bouygues Télécom ne pouvant être légitimement comparée à la notoriété de la société Orange, acteur économique de taille internationale et l’un des principaux opérateurs de télécommunications au monde, avec un chiffre d’affaires de 41 milliards d’euros au 31 décembre 2013 alors que l’intimée ne peut se prévaloir que d’un chiffre d’affaires de 4,6 milliards d’euros sans présence à l’international, la notoriété et la puissance économique de la société Orange ayant certainement participé à la fixation d’un délai de préavis de 30 mois convenu ; que s’agissant d’un litige entre un opérateur en télécommunications et son distributeur dont l’appelante fait état, celle-ci ne saurait prétendre au bénéfice d’un préavis de 27 mois qui a été retenu par la cour au titre d’une relation commerciale entre un opérateur en télécommunications et son distributeur, la détermination du préavis raisonnable prenant en compte la nature, l’intensité et la durée de la relation commerciale établie propre à chaque partie et des circonstances ayant entouré la rupture de celle-ci ; sur la prétention de l’intimée à la réduction du délai de préavis : a. que les opérateurs SFR, Orange et Bouygues Télécom présents sur le marché en 2009, étant déjà attributaires de trois des quatre licences 3G, il était suffisamment prévisible que l’arrivée sur le marché des télécommunications le 17 décembre 2009 d’un quatrième opérateur faisant le choix notamment de proposer au consommateur des offres claires et innovantes à des tarifs compétitifs de nature notamment à faciliter l’accès à l’internet mobile, d’accueillir des MVNO « complets » (« full MVNO ») sur son réseau, ces nouvelles offres devant ainsi stimuler les opérateurs existants dont la situation actuelle est pérenne et solide, selon le communiqué de presse de l’Arcep, allait se traduire par une baisse des prix, ce que déclarait le président de l’Arcep qui précisait que les offres proposées seraient en « rupture avec l’existant », ce qui allait nécessairement entraîner des bouleversements du marché en cause et devait susciter rapidement des réactions chez les acteurs présents sur le marché, opérateurs et distributeurs ; qu’il n’est pas non plus contestable qu’en proposant dès son entrée sur le marché au premier trimestre 2012 des offres à des coûts extrêmement réduits de l’ordre de 2 euros et de près de 16 euros, le quatrième opérateur a provoqué une rupture tarifaire bouleversant durablement le marché, l’ampleur du bouleversement n’étant en lui-même pas nécessairement prévisible ; qu’il en est ainsi suffisamment démontré au moyen d’un rapport technique Teva versé par l’intimée et que l’appelante a pu discuter, qu’une rupture tarifaire est survenue affectant le prix des services mobiles, tels qu’il résulte de l’indice général du prix de ces services, calculé par l’Arcep, selon lequel l’indice des prix entre fin 2011 et fin 2013 a chuté de 32% pour le prix du post payé traditionnel (abonnement avec terminal et engagement), de 31% pour le prépayé, et de 8% pour le SOWO (Sim Only Web Only: abonnements sans terminaux, sans engagements vendus sur l’internet), cette rupture résultant de la conjonction des trois facteurs suivants: un accord d’itinérance spécifique entre Free Mobile et Orange, la généralisation du découplage entre l’abonnement au service et la vente de terminal, et une distribution exclusivement dématérialisée ; que toujours selon le rapport Teva (source http://l’expansion.express.fr/high tech/free mobile le bilan six mois après 1332692.html), dès le lancement commercial Free Mobile a gagné « 4% de parts de marché en seulement 80 jours ›; la baisse de l’ARPU moyen (chiffre d’affaires moyen par abonné) de 26% sur deux ans a été la plus forte et la plus rapide en France que dans tous les cinq autres pays européens comparés internet; l’indice général du prix des services mobiles a chuté de 33% entre le dernier trimestre 2011 et le dernier trimestre 2013 dont 32% pour le post-payé traditionnel, 31% pour le prépayé (source Arcep) distribués en boutiques ; qu’entre 2011 et 2013, le parc clients sur les deux segments traditionnels a baissé de 10,4 millions par rapport aux prévisions du marché réalisé en 2011 (étude statistique établie sur la base des données publiées par l’Arcep), s’agissant des ventes en boutiques ; que la gamme des forfaits a été réduite, entraînant une baisse de l’utilité du conseil en boutiques ; que le nombre d’acquisitions des offres mobiles réalisé en boutiques Bouygues Télécom a chuté de 30% entre fin 2011 et fin 2013 et de 40% dans les points de ventes Tél and Com ; que le retournement du marché est reconnu par le dirigeant de l’appelante dans une note interne du 15 mai 2013, lequel mentionne que "Free est parvenu à conquérir plus de 5 millions de clients, soit bien plus que les 1,5 million des hypothèses les plus optimistes. Les opérateurs historiques ont un modèle économique fortement fragilisé : s’ils sont parvenus à maintenir à peu près leur nombre de clients actifs, c’est au prix de fortes baisses de prix, et la part des clients non engagés a augmenté de 50%. Bouygues Télécom a perdu 16 millions d’euros en 2012…" ; que la société intimée a connu la plus forte baisse des revenus mobiles sur les deux années consécutives les plus intenses de baisse des prix et du ratio (EBITDA-CAPEX)/REVENUS ; que l’examen des résultats nets de l’entreprise Bouygues Télécom démontre en 2012 la perte des 16 millions d’euros précités, en 2013 un léger excédent de 13 millions d’euros, contre un résultat net de 370 millions d’euros en 2011, puis une nouvelle perte de 445 millions d’euros en 2014 ; que le président de l’Arcep a reconnu en 2013 que la société intimée était l’opérateur qui avait le plus souffert de l’arrivée de Free Mobile sur le marché ; que le marché concerné est celui des offres mobiles vendues par l’appelante dans ses points de vente ; que c’est tout à la fois le caractère onéreux des offres présentées en boutique pour le consommateur et pour l’opérateur en télécommunications, en considération des nouveaux prix sur le marché, qui est la cause d’une baisse de volume des ventes que l’intimée a rencontrée et par suite d’une baisse de son chiffre d’affaires et de ses revenus nets ; que le fait que, lors de l’entrée sur le marché du quatrième opérateur en 2012 celuici occupait déjà 9,5% de parts de marché, l’intimée bénéficiant de parts de marché estimées à 16%, les MVNO représentant 10,8% de ce marché, n’exclut pas une perte de revenus de l’intimée liée à la réduction significative du volume des ventes dans les points de vente de l’appelante ; qu’il est démontré que les caractéristiques de la société Bouygues Télécom qui représentait le plus petit opérateur disposant d’un réseau d’infrastructures en France impliquent une structure de coûts fixe importante pour cet opérateur, et par conséquence une hausse du coût moyen plus forte que pour les opérateurs de plus grande taille ; que le fait que le quatrième opérateur bénéficie d’un contrat d’itinérance de longue durée souscrit avec l’opérateur historique lui permettant d’entrer sur le marché en reportant les investissements à coûts fixes du réseau tout en bénéficiant de l’infrastructure assurant la couverture nationale est un facteur économique qui a permis à cet opérateur de présenter des offres à bas coûts telle l’offre mobile 0-2 euros TTC, qu’une structure telle celle l’intimée ne pouvait répliquer ; que dès lors le moyen selon lequel l’arrivée de la société Free Mobile n’a pas empêché le marché des offres mobiles de croître n’est pas pertinent, les offres de la société Free Mobile étant essentiellement souscrites en ligne, assorties d’un accès internet, et dissociées de la vente du terminal, proposées à des prix en rupture avec les prix des offres Bouygues Télécom en boutique, conduisant l’intimée à entrer en négociation avec l’appelante dès le mois de février en vue de réorganiser le modèle de distribution puis en proposant dès le mois de juin 2012 une offre vendue en ligne, à des prix compétitifs ; que l’intimée allègue qu’une possibilité de diversification du distributeur dans la vente de terminaux dissociés de l’offre, donnant en exemple de distributeurs tels « TheKase », spécialisé dans les accessoires pour mobiles, créé en 2012, ainsi que des grandes surfaces spécialisées ou des enseignes de e-commerce ; que les deux dernières entités par leur taille et leur puissance économique ne peuvent cependant pas être comparées de façon pertinente à des distributeurs indépendants ;que l’accord de distribution conclu le 21 janvier 2014 entre l’intimée et la société Com Centre, contenant des modalités de rémunération autres que le modèle existant entre les parties à l’instance, ne peut être utilement comparé au modèle de distribution litigieux, étant observé que l’intimée allègue que cette société a toutefois réduit le nombre de ses points de vente, passé de 63 en 2013 à 51 en 2017, l’ensemble de ces éléments n’étant pas contredit ; que l’acquisition de Darty Telecom par la société intimée en 2012 n’est pas susceptible de constituer un terme de comparaison valable à l’activité exercée par un distributeur dans son activité de courtier, Darty Telecom commercialisant les offres de plusieurs opérateurs et pas seulement les offres de la société Bouygues Télécom, ce qui ne constituait pas un accroissement substantiel du réseau de distribution ; que l’intimée justifie dès lors que les effets de l’arrivée sur le marché du quatrième opérateur dans les conditions précitées, ont entraîné une perte de valeur des offres souscrites ainsi qu’une perte consécutive de revenus et induit une modification profonde de la distribution ; b. que la société intimée soutient à bon droit que la conclusion des CPD le 15 avril 2011, à durée déterminée pour la période comprise entre le 1 janvier 2010 et le 31 décembre 2013, et expressément dépourvues de clause de tacite reconduction, a introduit un élément de précarisation dans les relations commerciales établies, de sorte que le partenaire commercial ne pouvait ignorer que le contrat était susceptible soit de faire l’objet de renégociations, soit qu’il pouvait ne pas être renouvelé à l’échéance et dès lors ne pouvait plus raisonnablement anticiper une continuité de la relation commerciale pour l’avenir, qu’ainsi les négociations entreprises à compter de mars 2012, ayant débouché sur la lettre de rupture du 27 novembre 2012 puis en l’absence de négociations ultérieures sur la lettre de rupture du 3 avril 2013 laquelle a libéré le distributeur de partie de ses engagements tout en versant les rémunérations contractuelles, ces deux écrits intervenant dans le contexte d’un bouleversement du marché ayant entraîné dès 2012, un effondrement du prix des offres et une baisse des volumes de vente et des revenus de l’intimée, la dégradation du marché se poursuivant en 2013, ont effectivement introduit une précarisation dans la poursuite des relations commerciales établies ; que la société appelante ne pouvait dans ces conditions escompter légitimement une poursuite des relations commerciales établies , en sorte que le préavis délivré pour une rupture partielle des relations le 27 novembre 2012 et le préavis donné pour la rupture totale de ces relations le 3 avril 2013, dans le cadre d’un bouleversement du marché de la téléphonie mobile dont l’appelante a eu connaissance et a été en mesure de prendre des dispositions pour s’adapter, présentent l’un et l’autre l’un et l’autre un caractère suffisant et privent la rupture opérée de toute brutalité ; que le jugement est infirmé en ce qu’il a condamné la société Bouygues Télécom à indemniser la société Tél and Com au titre de l’insuffisance du préavis ; que la cour constate que l’appelante ne forme aucune demande en indemnisation au titre de la rupture partielle de sorte que la cour n’a pas à statuer conformément à l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile ; que la société Tél and Com est déboutée de sa demande en indemnisation de la brutalité de la rupture ;

ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE sur la dépendance économique, Tél&Com soutient s’être trouvée dans une situation de dépendance économique qui justifierait l’octroi d’un préavis allongé ; que Tél&Com a décidé de s’investir, dès sa création, dans le marché de la distribution de la téléphonie mobile ; qu’en se positionnant sur un marché sur lequel seules 3 sociétés majeures opèrent, Tél&Com ne pouvait ignorer qu’elle acceptait un risque entrepreneurial de dépendance économique, vis-à-vis de chacun de ces acteurs ; que Tel&Com ne démontre pas que son partenaire commercial lui aurait interdit une diversification, qu’au demeurant, elle tentera sans succès très tardivement ; que le tribunal dit que Tél&Com s’est délibérément placée dans une situation de dépendance économique de telle sorte qu’elle ne peut valablement arguer de cette situation pour demander à bénéficier d’un préavis allongé ; qu’en conséquence le tribunal écartera ce moyen ;

1°) ALORS QUE l’état de dépendance économique d’un partenaire commercial envers l’autre justifie un allongement de la période de préavis en cas de rupture des relations commerciales établies ; que pour écarter la dépendance économique invoquée par Tél and Com à l’égard de Bouygues Telecom, la cour d’appel a affirmé que la société Tél and Com s’était placée délibérément dans cette situation en intervenant sur un marché très concentré ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 37 à 43), si le maintien des obligations de croissance annuelle de parc et de parts de marché imposé par Bouygues Telecom à Tél and Com, dans une relation de courtage, n’empêchait pas cette dernière de se tourner vers d’autres opérateurs, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce ;

2°) ALORS QUE l’état de dépendance économique d’un partenaire commercial envers l’autre justifie un allongement de la période de préavis en cas de rupture des relations commerciales établies ; que pour écarter la dépendance économique, la cour d’appel a affirmé que la société Tél and Com pouvait s’orienter vers un autre opérateur en l’absence de clause d’exclusivité ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 38 et p. 41), si la structure très concentrée du marché, comprenant quatre opérateurs seulement, qui représentaient fin 2013 près de 90% des parts de marché, et dont le rang n’est pas nécessairement équivalent, SFR ayant déjà manifesté son désintérêt pour la société Tél and Com, permettait réellement à la société Tél and Com, qui réalisait plus de 50% de son activité avec la société Bouygues Telecom, de développer d’autres partenariats, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce ;

3°) ALORS QUE l’état de dépendance économique d’un partenaire commercial envers l’autre justifie un allongement de la période de préavis en cas de rupture des relations commerciales établies ; que pour écarter la dépendance économique, la cour d’appel a affirmé que la société Tél and Com pouvait contractuellement diversifier ses activités ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme cela lui était demandé (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 37 à 44), si la nécessité structurelle de multiplier les points de vente et les clauses de spécialisation dans les baux rendaient cette possibilité théorique réellement envisageable en pratique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce ;

4°) ALORS QU’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnel ; qu’en affirmant que l’existence d’un bouleversement lié à l’apparition d’un nouvel opérateur sur le marché expliquait la modification profonde de la distribution pour faire droit à la prétention de la société Bouygues Telecom tendant à la réduction du délai de préavis, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 23-24 et p. 70 à 75), si la société Bouygues Telecom n’avait pas choisi de sacrifier la société Tél and Com et si la prétendue nécessité de réorganiser son réseau de distribution invoquée par Bouygues Telecom et notamment la disparition de la distribution des offres en boutique au profit d’une commercialisation directe par son site internet, était réellement justifiée en l’état de sa décision ultérieure de recourir à la société Com Centre pour distribuer l’offre B&You en boutique et de développer l’offre B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques qu’elle avait conservé, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce ;

5°) ALORS QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que la société Tél and Com soutenait que la société Bouygues Telecom connaissait de longue date l’existence d’un partenariat entre elle et le groupe de sociétés Com Centre (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 47-49) ; qu’elle en déduisait que la loyauté contractuelle devait conduire la société Bouygues Telecom à informer en amont la société Tel and Com de sa volonté de conclure un accord avec son franchisé, la société Com Centre, de ne rien faire pour gêner la reconversion de la société Tél and Com et à lui offrir un préavis plus long afin qu’elle puisse organiser au mieux sa reconversion au regard de ce paramètre ; qu’en se contentant de dire que le contrat de distribution conclu entre la société Bouygues Telecom et la société Com Centre était postérieur de trois semaines à la fin du préavis et ne reprenait pas le même modèle, sans rechercher si la loyauté contractuelle n’aurait pas dû conduire la société Bouygues Telecom à accorder à son partenaire commercial un préavis supplémentaire lui permettant de préparer sa reconversion en tenant compte de l’arrivée future d’un nouvel acteur sur le marché, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce et de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il a débouté la société Tél and Com de ses demandes tendant à faire juger que du fait de la commercialisation de l’offre B&YOU dont elle a été exclue, Tél and Com a été privée de primes de parc d’un montant 8 600 000 € pour 2012 et 2013 et à voir condamnée en conséquence Bouygues Telecom à lui payer la somme de 8 600 000 € et d’avoir condamné Tél and Com à la somme de 150.000 € au titre de l’article 700.

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande de condamnation de l’intimée au titre de la privation des primes de Parc liées à l’exclusion de la distribution de l’offre B&You : aux termes de l’article L. 442-6-I-2° du Code de commerce applicable aux faits de la cause, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que l’appelante fait grief à l’intimée de l’avoir soumise à l’évidence à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, s’agissant des clauses particulières de distribution du 15 avril 2011 et l’avenant n°1 du 11 avril 2012, en la privant sans nécessité de la distribution de l’offre B&You, la société intimée répliquant qu’il n’est pas fait la démonstration de cette absence de négociation et que les clauses critiquées ont été instaurées et maintenues à son initiative ; que la soumission se déterminant en fonction du pouvoir de négociation, il appartient à l’appelante d’établir qu’elle a été privée effectivement d’une possibilité de négocier le contrat litigieux ; qu’en l’espèce l’acte du 15 avril 2011 représentant les clauses particulières de distribution énonce en préambule notamment que « Les Parties ont signé des conditions générales de distribution qui ont pris effet le 1er janvier 2010 (ci-après dénommées les »CGD « ) au titre desquelles le Distributeur assure la présentation des services de communication électronique de Bouygues Télécom auprès du grand public (ci-après dénommés les »Offres") dans le cadre d’une relation de courtage. (…) En complément des services assurés par le Distributeur au titre des CGD et dans le prolongement du protocole d’accord commercial conclu par les Parties le 27 janvier 2006 jusqu’au 31 décembre 2010, le Distributeur a proposé de nouveau à Bouygues Télécom des contreparties afin d’optimiser leurs relations commerciales et de développer la souscription des Offres. Le Distributeur a également informé Bouygues Télécom de sa volonté de poursuivre le développement de son réseau de points de vente spécialisés en téléphonie mobile à l’enseigne « TEL and COM ›› par l’ouverture de nouveaux points de vente. Bouygues Télécom s’est montrée intéressée par les propositions du Distributeur qui pourraient contribuer au développement et à l’optimisation de la distribution de ses Offres. Par conséquent, eu égard à l’augmentation des souscriptions à ses Offres qu’elle peut escompter, Bouygues Télécom souhaite bénéficier des contreparties proposées par le Distributeur et les Parties sont convenues des termes des présentes conditions particulières de distribution (ci-après dénommé le « Contrat››) qui permettent notamment de favoriser le développement économique réciproque des Parties.(…) Article 3 Engagements du Distributeur Le Distributeur s’engage:(…). ; que l’avenant n°1 du 11 avril 2012 rappelle en préambule que "Bouygues Telécom et le Distributeur ont conclu le 15 avril 2011, des conditions particulières de distribution au titre desquelles le Distributeur s’engage à développer les souscriptions aux Offres en complément et de façon accessoire aux CGD (ci-après désignées «CPD››). Pour ce faire, le Distributeur s’engage, notamment à une croissance annuelle de son Parc net clients minimum. Bouygues Telécom verse au Distributeur, en contrepartie de l’évolution annuelle globale du Parc net clients minimum du Distributeur, un commissionnement constitué de…(…) Pour l’année 2011, l’évolution globale du Parc net client est inférieure au palier minimum contractuel de vingt-deux mille (22.000) Clients. En application des termes qui précèdent, le Distributeur devrait donc rembourser Bouygues Telécom des avances perçues au titre de l’évolution globale du Parc net clients. Toutefois, en 2011, le marché du forfait bloqué a connu une baisse générale dans tous les canaux de distribution de Bouygues Telécom, ce qui peut, pour partie expliquer la non-atteinte de l’évolution globale du Parc net clients visée dans les CPD. Par ailleurs, s’il est vrai que l’évolution globale du Parc net clients du Distributeur est inférieure au palier minimum contractuel de vingt-deux mille (22.000) Clients, le Distributeur a, néanmoins, réalisé une progression de ses souscriptions d’Offres post-payées voix Grands Forfaits en 2011 de 4,8% en acquisition et de 10,8% en renouvellement par rapport à 2010. Par conséquent, au regard de ces différents éléments et par dérogation aux termes du Contrat, à titre commercial et tout à fait exceptionnel, les Parties se sont rapprochées et sont convenues des termes du présent avenant (ci-après dénommé l'«Avenant ››). Article 1 Objet L’Avenant a pour objet de déroger, à titre commercial et tout à fait exceptionnel, aux termes des CPD en ce qui concerne le commissionnement versé par Bouygues Telécom au Distributeur en contrepartie de la croissance annuelle de son Parc Net clients. Article 2 Modification de l’annexe 2 bis du Contrat relative à la prestation de courtage Pour tenir compte des éléments rappelés en préambule, les Parties conviennent, par dérogation aux termes de l’article 3.2, à titre commercial et tout à fait exceptionnel, de verser au Distributeur le commissionnement concernant l’évolution globale du Parc net client qui correspond au palier minimum contractuel de vingt-deux mille (22.000) Clients.(…)" ; que la teneur des contrats démontre que les parties ont échangé entre elles jusqu’à trouver des accords qui sont concrétisés par la conclusion d’un contrat et d’un avenant contenant des objectifs à atteindre, ces objectifs étant rémunérés par diverses commissions dont les montants sont déterminés ou déterminables et qui en sont la contrepartie, la rémunération versée à l’appelante s’accroissant dans la mesure où elle même remplissait ses objectifs d’ouverture de points de vente ; que les parties ayant un intérêt commun au modèle commercial et économique et trouvant une juste rémunération dans la croissance, par le versement de commissions rappelées ci-avant, l’appelante ne démontre pas que les obligations auxquelles elle s’est engagée en particulier les engagements contractuels de croissance de parc présentent un caractère déséquilibré ou sont constitutifs de la part de l’opérateur de télécommunications d’un manquement à son obligation de bonne foi ; que l’appelante ne peut valablement arguer d’une privation préjudiciable de la commercialisation de l’offre B&You dans ses points de vente, dès lors que l’offre en cause, commercialisée sur internet par la société Bouygues Télécom ne comprenait, outre la voix, et les SMS, que 500 Mo de données pour un prix de 36.90 euros par mois, tenant nécessairement compte des coûts de la société Bouygues Télécom, n’était pas comparable au prix des offres du quatrième opérateur, et ne pouvait être commercialisée en boutique à raison des coûts internes élevés ; que l’appelante ne fait dès lors pas la démonstration de l’absence de raison objective à la commercialisation par la seule société Bouygues Télécom de l’offre B&You pendant la durée des relations commerciales établies ; qu’en l’absence de preuve d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et de preuve d’une déloyauté de l’intimée dans ses relations commerciales avec l’appelante, c’est à bon droit que le premier juge a débouté la société Tél and Com de ses demandes en indemnisation au titre des primes de parc ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Tel&Com fait grief à Bouygues Telecom de l’avoir privée en 2012 et 2013 de rémunération en l’excluant de la distribution de ses forfaits B&You ; que Bouygues Telecom a souhaité conserver cette distribution, dans un premier temps exclusivement par le canal de la distribution internet, puis ultérieurement également par le seul canal des points de vente constitués par les boutiques Club Bouygues ; qu’aucune disposition contractuelle n’imposait à Bouygues Telecom de permettre à son partenaire commercial de distribuer la totalité de son offre commerciale ; que le tribunal dira que Bouygues Telecom n’a pas contrevenu ni à ses obligations contractuelles, ni à ses obligations de loyauté contractuelle ; qu’il déboutera, en conséquence, Tel&Com du chef de ces demandes ;

1°) ALORS QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; que n’exécute pas de bonne foi le contrat le contractant qui, étant à l’origine d’une situation empêchant l’autre partie de remplir ses objectifs contractuels, décide néanmoins de maintenir ces objectifs ; qu’en l’espèce, pour juger que la société Bouygues Telecom n’avait pas manqué à ses obligations de loyauté à l’égard de la société Tél and Com, la cour d’appel a estimé qu’il n’était pas démontré que les engagements contractuels de croissance de parc, résultant de l’acte du 15 avril 2011, présentaient un caractère déséquilibré ou étaient constitutifs de la part de Bouygues Telecom d’un manquement à son obligation de bonne foi et que la société Tél and Com ne pouvait arguer valablement d’une privation préjudiciable de la commercialisation de l’offre B&You dans ses points de vente, lesdites offres ne pouvant être prétendument commercialisées en boutique ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 70-75), si ce n’est pas en cours d’exécution du contrat du 15 avril 2011, que les engagements contractuels de croissance de parc étaient devenus déséquilibrés, du fait de la commercialisation postérieure à sa conclusion, à partir de juillet 2011, par Bouygues Telecom d’offres à bas coût B&You dont Tél and Com avait été exclue, et si, dans ces conditions, l’absence de révision de ces objectifs de croissance annuelle de parc et de parts de marché de 50% et 40%, devenus impossibles à atteindre du fait de la stratégie commerciale choisie par Bouygues Telecom, ne constituait pas un manquement à l’obligation de cette dernière d’exécuter de bonne foi l’accord du 15 avril 2011, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

2°) ALORS QUE les conventions doivent être exécutées de bonne foi ; qu’en jugeant que la société Bouygues Telecom n’avait pas manqué à son obligation de loyauté contractuelle en se réservant la commercialisation de l’offre B&You, qui avait de fait cannibalisé le parc de clientèle de la société Tél and Com, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d’appel de Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 23-24 et p. 71), si la société Bouygues Telecom n’avait pas admis sa responsabilité pour avoir mis son distributeur, Tél and Com, dans l’impossibilité de maintenir ses objectifs de croissance de parc et de parts de marché, en acceptant de régler, par voie d’avenant, la rémunération liée à la croissance du parc de clientèle pour l’année 2011 alors que les objectifs numériques n’avaient pas pu être atteints pour cet exercice par la société Tél and Com, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 alinéa 3 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

3°) ALORS QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que dès lors en affirmant, pour rejeter les demandes d’indemnisation formées par la société Tél and Com au titre d’un manquement de la société Bouygues Telecom à la bonne foi contractuelle, que la société Tél and Com ne faisait pas la démonstration de l’absence de raison objective à la commercialisation par la seule société Bouygues Telecom des offres B&You, qui avaient de fait cannibalisé le parc de clientèle de Tél and Com, au prétendu motif que ces offres ne pouvaient être commercialisées en boutique à raison des coûts internes élevés, sans répondre sur ce point aux conclusions de la société Tél and Com qui démontrait que postérieurement à la rupture de leurs relations commerciales, la société Bouygues Telecom avait commercialisé les offres B&You dans le réseau physique de ses propres boutiques et dans les boutiques de la société Com Centre (conclusions d’appel de Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 66 et 73), la cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il a condamné la SA Tél and Com à verser à la SA Bouygues Télécom la somme de 3 020 234 euros au titre des remboursements sur primes d’ouverture et, y ajoutant, d’avoir condamné Tél and Com au paiement de la somme de 150.000 € au titre de l’article 700.

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande formée au titre des primes d’ouverture d’un montant de 3.020.234 euros : l’appelante soutenant pareillement le caractère significativement déséquilibré de la clause du contrat du 11 avril 2011 disposant une cause de remboursement supplémentaire de la prime d’ouverture de 150 000 euros « En cas de fin et non-reconduction du Contrat et/ou des CGD ou de tout contrat qui leur serait substitué », le remboursement de cette prime trouve sa contrepartie dans la fin des relations commerciales entre les parties, proportionné à l’événement en cause, le terme des relations commerciales justifiant que la société Bouygues Télécom ne réalise plus des investissements en pure perte représentant une rémunération de la société Tél and Com dépourvue de contrepartie, en sorte que c’est à bon droit que le tribunal a condamné la société Tél and Com à payer les montants versés par la société Bouygues Télécom à ce titre ; que le montant réclamé ayant été reconnu par la société Tél and Com au cours de la réunion du 7 février 2013 faisant l’objet d’un compte-rendu par courriel le 22 février suivant dont le contenu n’a pas été discuté par l’appelante en temps utile, celle-ci n’est désormais plus fondée à en contester le montant ; qu’il en résulte que le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné la société Tél and Com à payer la somme de 3.020.234 euros ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Bouygues Telecom demande à Tél & Com le remboursement de la somme de 3 020 234 EUR TTC au titre du remboursement d’une partie des primes versées pour l’ouverture des points de vente Tel & Com en application de l’article 5.3 des CPD ; que la demande est conforme à la nouvelle rédaction de l’article 5.3 des CGP (sic) [CPD] modifiée dans la version se rapportant à la période démarrant au 1er janvier 2011 ; que l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 rappelle que les « conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » ; qu’il n’appartient pas au juge de modifier les termes des accords contractuels ; que le tribunal fera droit à la demande de Bouygues Telecom et condamnera Tél & Com à lui verser la somme de 3 020 234 EUR ;

1°) ALORS QUE la cassation entraîne l’annulation par voie de conséquence de toute décision qui en est la suite ; qu’il est constant que l’article 5.3 des Conditions Particulières de distribution du 15 avril 2011 prévoyant les modalités de calcul du montant à rembourser sur les primes d’ouverture tient expressément compte de la date de fin du contrat ; que dès lors, la cassation à venir sur le premier ou le deuxième moyen, relatifs à la durée du préavis, entraînera nécessairement la cassation de l’arrêt en ce qu’il a condamné la société Tél and Com à rembourser un montant de 3 020 234 euros calculé sur la base d’une date de fin de préavis fixée au 31 décembre 2013 en application de l’article 625 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges doivent respecter en toutes circonstances le principe du contradictoire ; qu’en l’espèce, ni la société Bouygues Telecom, ni la société Tél and Com n’avaient évoqué le fait que le montant réclamé au titre des remboursements des primes d’ouverture aurait été reconnu par la société Tél and Com au cours de la réunion du 7 février 2013 ; qu’elles n’avaient pas plus soumis aux débats l’idée que le contenu du courriel portant compte-rendu de cette réunion n’avait pas été contesté en temps utile par la société Tél and Com (conclusions d’appel de la société Bouygues Telecom du 18 septembre 2019, p. 137 et conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 76-78) ; que dès lors, en relevant d’office ces moyens sans inviter les parties à présenter leurs observations à ce sujet, la cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE tenus de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, les juges doivent préciser sur quel fondement juridique ils fondent leur décision ; qu’en l’espèce, en se contentant d’indiquer que la société Tél and Com n’avait pas discuté le contenu du courriel de compte-rendu de la réunion du 7 février 2013 en temps utile, pour juger que celle-ci n’était donc plus fondée à contester le montant des sommes dues au titre des remboursements des primes d’ouverture, sans indiquer sur quelle règle de droit elle se fondait pour affirmer qu’un courriel de compte-rendu de réunion devait être contesté « en temps utile » ni au regard de quels critères elle avait apprécié ce temps utile, la cour d’appel a violé l’article 12 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS QU’il n’est pas permis aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu’en l’espèce, il ressort du courriel du 22 février 2013, pourtant compte-rendu de la réunion du 7 février 2013 (production n°14) qu’au titre des « ouvertures », la société Tél and Com est d’accord pour renoncer à la contribution versée par Bouygues Telecom pour le développement des ouvertures de points de vente, mais souhaite que les trois millions relatifs à ces ouvertures soient réinjectés dans sa rémunération, sans contrepartie ; que la société Bouygues Telecom n’a pas donné suite à cette proposition ; qu’il s’ensuit que la société Tél and Com n’a jamais reconnu devoir le montant réclamé mais a exprimé au contraire la possibilité de renoncer aux primes qu’elle estimait lui être dues au titre des ouvertures de point de vente, à condition que les sommes déjà dues lui soient versées à titre de rémunération ; que dès lors en affirmant que le montant réclamé par la société Bouygues Telecom avait été reconnu par la société Tél and Com au cours de la réunion du 7 février 2013 faisant l’objet d’un compte-rendu par courriel le 22 février suivant (arrêt, p. 30), la cour d’appel a dénaturé ce courriel et violé le principe interdisant aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis ;

5°) ALORS QUE nul ne peut se préconstituer de preuve à soi-même ; qu’en l’espèce, en se fondant sur un courriel du 22 février 2013 établi et adressé par la société Bouygues Telecom elle-même, selon lequel la société Tél and Com aurait reconnu devoir le montant demandé, pour écarter la contestation par la société Tél and Com du montant du remboursement du au titre des primes d’ouverture et faire droit à la demande de la société Bouygues Telecom à ce sujet, la cour d’appel a violé l’article 1315 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d’avoir débouté la société Tél and Com de sa demande de condamnation de la société Bouygues Télécom à payer la somme de 272 000 euros au titre des procédures d’activation et de l’avoir condamnée à la somme de 150.000 € au titre de l’article 700.

AUX MOTIFS QUE sur les reprises de commission de 270.000 euros : la faculté de Bouygues Télécom de reprendre le commissionnement en cas de non-respect des procédures d’activation est convenue à l’article 4.13 des CGD de 2010 qui prévoit qu'« En cas de manquement aux obligations précitées (notamment le respect des procédures établies par Bouygues Télécom telles que définies en Annexe 1 des CGD, en l’espèce la remise d’une carte bancaire), (…) Bouygues Télécom se réserve la possibilité de reprendre au Distributeur, l’intégralité des commissionnements indûment(s) versés, et de lui facturer les coûts relatifs aux pratiques susmentionnées (frais de mise en service, montant des abonnements non perçus, consommations téléphoniques non réglées…)» ; que les procédures d’activation résultant d’un dispositif contractuel dont l’appelante avait une parfaite connaissance pour l’avoir antérieurement mis en oeuvre, celle-ci est mal fondée à soutenir l’absence d’indications précises de la part de Bouygues Télécom, notamment en ce qui concerne la remise d’une carte bancaire et non pas d’une carte autre que bancaire, notamment une carte « prépayée » ; que l’appelante reconnaît dans ses écritures que des « erreurs ont pu être commises par les membres du réseau sur l’activation de certains abonnements en confondant les cartes prépayées avec des cartes bancaires usuelles. », et ne conteste pas le grief fait par la société Bouygues Télécom dans le courrier du 27 août 2013 selon lequel "le nonrespect des procédures d’activation a déjà été constaté dans le point de vente de [Localité 6] donnant lieu à la reprise de commissionnement que la société Tél and Com n’avait pas contestée", l’ensemble de ces éléments étant suffisamment probants d’un manquement contractuel imputable à l’appelante, de sorte que la société Bouygues Télécom s’est conformée au contrat en faisant application de la clause de reprise, y compris de façon rétroactive, ce dont il suit l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Bouygues Télécom à restituer la somme de 270.000 euros ; que la demande de condamnation à payer la somme de 272.000 euros formée par la société Tél and Com est dès lors sans objet ;

1°) ALORS QU’il appartient à celui qui se prévaut d’un fait d’en rapporter la preuve et que le seul silence opposé à ce fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de sa réalité ; que dès lors, en déboutant la société Tél and Com de ses demandes formées au titre des reprises de commissionnement au motif que la société Tél and Com n’avait pas contesté le non-respect des procédures d’activation déjà constaté dans le point de vente de [Localité 6], la cour d’appel a violé l’article 1315 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

2°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent s’exécuter de bonne foi ; qu’en l’espèce, la société Tél and Com démontrait qu’elle ne disposait pas des outils pour suivre les modes de paiement associés aux activations et que les éléments d’information ne lui ont été communiqués par Bouygues Telecom qu’après que les activations litigieuses soient intervenues dans le réseau sur la base des données fournies par Bouygues Telecom (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 78-79) ; que dès lors en rejetant la demande de la société Tél and Com au motif qu’elle connaissait le dispositif contractuel pour l’avoir utilisé antérieurement, sans vérifier, comme cela lui était expressément demandé, si l’absence d’information a priori n’avait pas eu une incidence sur les erreurs litigieuses dès lors que l’utilisation d’un dispositif ne permet pas à lui seul d’établir que les informations pertinentes à sa mise en oeuvre ont été données, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué infirmatif sur ce point, d’avoir condamné la société Tél and Com à payer à la société Bouygues Télécom la somme de 48 561,40 euros au titre de factures impayées et de l’avoir condamnée à payer la somme de 150.000 € au titre de l’article 700.

AUX MOTIFS QUE sur la demande de Bouygues Télécom en condamnation à payer la somme de 48 561,40 euros au titre de factures impayées, en cause d’appel la société Bouygues Télécom produisant les factures dont elle demande la condamnation au payement, et l’appelante faisant seulement valoir l’absence de moyen au (titre) de l’appel incident, lequel est formé sur le fondement contractuel, il en résulte que l’appelante, faute de justifier du payement de factures qui ne sont pas contestées, doit être condamnée au payement de la somme de 48.561,40 euros ; que le jugement dont appel est infirmé en ce qu’il a débouté la société Bouygues Télécom de sa demande ;

1°) ALORS QU’il appartient à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver et que le seul fait de ne pas protester à la réception d’une facture ne vaut pas admission de son bien-fondé ; que dès lors, en condamnant la société Tél and Com à payer des factures présentées par la société Bouygues Telecom pour un montant de 48 561,40 euros au seul motif que la demande serait formée sur le fondement contractuel, sans vérifier, comme cela lui était expressément demandé (conclusions d’appel de la société Tel and Com du 17 septembre 2019, p. 99), quel moyen, c’est-à-dire quelle obligation contractuelle précise, était prétendument mis en oeuvre au titre de ces factures, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu’au sujet du paiement de factures pour un montant de 48 561,40 euros, la société Tél and Com indiquait que la société Bouygues Telecom ne communiquait « aucun moyen au soutien de sa demande » (conclusions d’appel de la société Tél and Com du 17 septembre 2019, p. 99) ; que dès lors, en affirmant que les factures n’étaient pas contestées pour condamner la société Tél and Com à les payer, quand celle-ci contestait expressément l’idée que les factures auraient pu correspondre à une obligation dont la société Bouygues Telecom aurait démontré être créancière, la cour d’appel a dénaturé les conclusions de la société Tel and Com et violé l’article 4 du Code de procédure civile.