Dossier n° 4737 M. Richard B Masseur-kinésithérapeute Séance du 9 mars 2011 Lecture du 5 avril 2011
LA SECTION DES ASSURANCES SOCIALES DU CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES MEDECINS, Vu, enregistrée au secrétariat de la section des assurances sociales du Conseil national de l’Ordre des médecins le 30 novembre 2009, la requête présentée par le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan dont l’adresse postale est 37 boulevard de la Paix, BP 330, 56018 VANNES CEDEX et par la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan dont le siège est 37 boulevard de la Paix, BP 20321, 56021 VANNES CEDEX, tendant à ce que la section statue, en application des dispositions de l’article R 145-23 du code de la sécurité sociale rendues applicables aux masseurs-kinésithérapeutes par l’article R 145-8 du même code, sur la plainte dont ils ont saisi la section des assurances sociales du conseil régional de l’Ordre des médecins de Bretagne le 4 décembre 2006 à l’encontre de M. Richard B, masseur-kinésithérapeute, Vu, enregistrée le 4 décembre 2006 au secrétariat de la section des assurances sociales du conseil régional de l’Ordre des médecins de Bretagne, la plainte dont l’ont saisi conjointement la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local de Vannes, tendant à ce que soit prononcée, en application des dispositions des articles L 145-1 et L 145-2 du code de la sécurité sociale une sanction à l’encontre de M. B, avec une condamnation au remboursement par celui-ci à la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan des sommes de 1 380,39 euros et 655,93 euros correspondant à des facturations indûment mises à la charge de l’assurance maladie, par les motifs que M. B a facturé des actes non inscrits à la nomenclature générale des actes professionnels, consistant en des séances sur des enfants qui ne présentaient pas de pathologies pouvant justifier l’intervention d’un kinésithérapeute, pour lesquels il n’utilisait pas les techniques classiques de rééducation respiratoire, se limitant à de la physiothérapie exclusive, sans intervention réelle ni prise en charge individuelle par le kinésithérapeute, en dehors de l’application et du retrait des électrodes, plusieurs patients étant soumis passivement et en parallèle au même traitement à l’aide d’appareils multiples ; qu’est établie l’existence d’un compérage entre M. B et un médecin qui a rédigé des ordonnances pour des séances de rééducation respiratoire classique, les patients étant dirigés vers des masseurs-kinésithérapeutes, dont M. B, qui utilisaient, en réalité, des champs magnétiques variables, cette connivence permettant le remboursement des séances à l’auxiliaire médical ; qu’enfin la technique utilisée par M. B est de la magnétothérapie, selon une méthode qui n’est pas reconnue par les autorités scientifiques et administratives, et n’est pas conforme aux données acquises de la science ;

Vu, enregistré le 6 février 2007 au secrétariat de la section des assurances sociales du conseil régional de l’Ordre des médecins de Bretagne, le mémoire présenté pour M. B ; il tend au rejet de la plainte, par les motifs que la juridiction disciplinaire saisie est incompétente pour en connaître ; que la plainte est irrecevable dans la mesure où les plaignants invoquent à tort l’article L 145-2 du code de la sécurité sociale, non applicable aux masseurs-kinésithérapeutes et qui ne prévoit pas le remboursement par l’auxiliaire médical de sommes qui auraient été indûment mises à la charge de l’assurance maladie ; que le grief de facturation d’actes non inscrits à la nomenclature générale des actes professionnels, qui s’appuie sur une enquête contestable auprès des parents des enfants en cause, n’est pas fondé dès lors que la kinésithérapie respiratoire est bien inscrite dans le décret de compétence des masseurs-kinésithérapeutes, qui sont habilités à utiliser l’électro-physiothérapie et les ondes électromagnétiques ; que, dans les dossiers en cause, les actes de M. B ont fait l’objet de demandes d’entente préalable, le silence de la caisse valant approbation tacite de la cotation proposée ; que le grief de compérage devra également être écarté comme n’étant pas constitué, les prescriptions médicales invoquées n’orientant pas les patients vers tel ou tel praticien ou vers une technique particulière et les masseurs-kinésithérapeutes restant libres du choix de leurs actes et de la technique à utiliser ; qu’enfin la technique mise en œuvre par M. B ne saurait être considérée comme une forme de magnétothérapie contraire aux données acquises de la science, dès lors que l’utilisation des ondes électromagnétiques relève bien de la compétence des masseurs-kinésithérapeutes , que le terme « magnétothérapie » est réservé à l’application d’aimants, et que la thérapeutique par champs magnétiques variables fait partie des moyens d’intervention auxquels l’article R 4321-7 du code de la santé publique permet aux masseurs-kinésithérapeutes de recourir ;

Vu, enregistré le 8 mars 2007 au secrétariat de la section des assurances sociales de conseil régional de l’Ordre des médecins de Bretagne le mémoire conjoint présenté par la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan ; ils maintiennent les termes de leur plainte et apportent en réponse les compléments suivants : en ce qui concerne la juridiction compétente, il s’agit bien de la section des assurances sociales du conseil régional de l’Ordre des médecins, en l’absence de constitution des instances propres à l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes  ; l’application de l’article L 145-2 du code de la sécurité sociale est justement invoquée par eux  ; les actes prescrits par le médecin et repris dans les ententes préalables, dont certaines ont fait l’objet d’un avis défavorable, ne sont pas ceux effectivement réalisés par M. B, qui substitue à ces actes des séances exclusives d’exposition à des ondes électromagnétiques, leur utilisation ne réalisant en elles-mêmes ni kinésithérapie, ni rééducation respiratoire et n’étant pas facturable au titre des ententes préalables régulièrement établies ; il est établi que le médecin demande aux patients concernés par ses prescriptions de s’adresser notamment à M. B pour pratiquer de la magnothérapie, cette connivence apparaissant dans les déclarations des patients eux-mêmes ; l’application de champs magnétiques pulsés ou variables, que M. B nomme magnothérapie, est une technique pour laquelle toute publicité a été interdite par l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, faute de preuves scientifiques des résultats allégués ;

Vu, enregistré le 7 janvier 2010 au secrétariat du Conseil national de l’Ordre des médecins le mémoire présenté pour M. B ; il tend au rejet de la plainte, par les motifs que la juridiction disciplinaire saisie est incompétente pour en connaître, d’autant que les chambres disciplinaires du Conseil national des masseurs-kinésithérapeutes fonctionnent normalement ; que la plainte est irrecevable en raison d’une part que les copies des plaintes et mémoires n’ont pas été certifiées conformes par le demandeur, et d’autre part du fait que les plaignants invoquent à tort l’article L 145-2 du code de la sécurité sociale, non applicable aux masseurs-kinésithérapeutes et qui, de surcroît, ne prévoit pas le remboursement par l’auxiliaire médical de sommes qui auraient été indûment mises à la charge de l’assurance maladie ; que le grief de facturation d’actes non inscrits à la nomenclature générale des actes professionnels, qui s’appuie sur une enquête contestable auprès des parents des enfants en cause, n’est pas fondé dès lors que la kinésithérapie respiratoire est bien inscrite dans le décret de compétence des masseurs-kinésithérapeutes, qui sont habilités à utiliser l’électro-physiothérapie et les ondes électromagnétiques ; que, dans les dossiers en cause, les actes de M. B ont fait l’objet de demandes d’entente préalable, le silence de la caisse valant approbation tacite de la cotation proposée ; que le grief de compérage devra également être écarté comme n’étant pas constitué, les prescriptions médicales invoquées n’orientant pas les patients vers tel ou tel praticien ou vers une technique particulière, et les masseurs-kinésithérapeutes restant libres du choix de leurs actes et de la technique à utiliser ; qu’enfin la technique mise en œuvre par M. B ne saurait être considérée comme une forme de magnétothérapie contraire aux données acquises de la science, dès lors que l’utilisation des ondes électromagnétiques relève bien de la compétence des masseurs-kinésithérapeutes, que le terme « magnétothérapie » est réservé à l’application d’aimants, et que la thérapeutique par champs magnétiques variables fait partie des moyens d’intervention auxquels l’article R 4321-7 du code de la santé publique permet aux masseurs-kinésithérapeutes de recourir ;

Vu, enregistré comme ci-dessus le 26 mars 2010 le mémoire présenté conjointement par la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan ; ils maintiennent les griefs contenus dans leur plainte, par les motifs que les sections des assurances sociales de l’ordre des médecins restent compétentes pour connaître des plaintes formées à l’encontre des masseurs-kinésithérapeutes ; que le directeur de la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan ont bien qualité pour agir ; qu’aucun texte ne prévoit que, en cas de plainte conjointe, les copies des documents transmis doivent être certifiées conformes par chaque auteur de la plainte conjointe, et qu’au demeurant il n’est pas soutenu par M. B, qui a pu prendre connaissance de l’ensemble des pièces, qu’il ait existé des différences entre les originaux et les copies ; que M. B a coté AMK 7 des séances de magnothérapie, comme cela ressort des témoignages des parents d’enfants en cause, lesquelles ne pouvaient être facturées à l’assurance maladie car elles ne sont pas prévues à la nomenclature générale des actes professionnels ; que le silence de la caisse primaire à une demande d’entente préalable ne peut être considéré comme valant approbation des actes litigieux, puisqu’aucune des demandes correspondantes ne faisait mention des champs magnétiques variables ou pulsés ou de magnothérapie, cette mention ayant fait l’objet de refus de prise en charge lors de contrôles précédents ; que le comportement concerté entre un médecin prescripteur et M. B a procuré un avantage injustifié aux patients qui ont été remboursés ainsi qu’à l’auxiliaire médical ; que le fait que des décrets aient autorisé les masseurs-kinésithérapeutes à pratiquer en général l’électrothérapie dans des utilisations reconnues ne représente pas une validation de la pratique des champs magnétiques pulsés de faible intensité ;

Vu, enregistré comme ci-dessus le 27 juillet 2010, le mémoire présenté pour M. B ; il entend faire valoir à nouveau l’incompétence de la section des assurances sociales de l’ordre des médecins, M. B étant masseur-kinésithérapeute et la plainte devant, en conséquence, être soumise à l’appréciation des juridictions disciplinaires propres à ces auxiliaires médicaux , sauf à méconnaître pour lui le droit à un procès équitable ; il maintient que, en méconnaissance des dispositions de l’article R 145-19 du code de la sécurité sociale, seul un des deux auteurs de la plainte conjointe a certifié conformes les copies produites, ce qui rend irrecevable cette plainte ; que, de même, l’article L 145-2 du code de la sécurité sociale n’étant pas applicable aux masseurs-kinésithérapeutes, la référence à cet article rend la plainte irrecevable  ; il relève que le masseur-kinésithérapeute est libre et autonome dans le choix des techniques qu’il met en œuvre, y compris la balnéothérapie et l’électrothérapie, ainsi que pour la physiothérapie, les cotations étant globales et forfaitaires ;

Vu, enregistré comme ci-dessus le 8 août 2010, le mémoire conjoint par lequel la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan font connaître qu’ils n’ont pas d’observations à présenter ;

Vu, enregistré comme ci-dessus le 3 décembre 2010, le mémoire présenté pour M. B ; il y expose qu’il abandonne le moyen tiré de l’incompétence de la juridiction disciplinaire saisie de la plainte le concernant ; il se réfère à une décision de la section des assurances sociales du Conseil national de l’Ordre des médecins ayant prononcé une sanction disciplinaire à l’encontre d’un médecin prescripteur de séances de kinésithérapie effectuées par M. B, et dans laquelle, sans que ce dernier soit entendu, les actes reprochés ont déjà été considérés comme facturés à tort à l’assurance maladie et non conformes aux données acquises de la science, ce qui pose la question du droit à un procès équitable ; il donne des compléments d’information sur l’utilisation qu’il fait des ondes électromagnétiques ; il note que le grief de compérage n’a pas été retenu dans la sanction infligée au médecin prescripteur ; il estime que les plaignants sont dans l’impossibilité de démontrer que la technique utilisant les ondes électromagnétiques ou que l’utilisation des ondes électromagnétiques sont exclues de la nomenclature générale des actes professionnels ; M. B demande que la caisse primaire d’assurance maladie et le médecin-conseil soient condamnés à lui verser la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral subi et des frais engagés dans la présente procédure ;

Vu, enregistré comme ci-dessus le 21 février 2011, le mémoire présenté par la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan, qui maintiennent les termes de leur plainte, en estimant qu’aucune des pièces complémentaires fournies par M. B n’apporte une preuve supplémentaire de l’efficacité de la technique qu’il utilise, de son inscription à une nomenclature, ou de l’accord du service médical ou de la caisse primaire d’assurance maladie pour sa prise en charge dérogatoire ;

Vu, enregistrée comme ci-dessus le 25 février 2011, la demande de renvoi présentée pour M. B, Vu, enregistré comme ci-dessus le 2 mars 2011, le mémoire présenté pour M. B ; il demande que la juridiction saisisse le conseil d’Etat d’une question préjudicielle relative à l’objet et à l’effet de la nomenclature générale des actes professionnels ;

Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Vu le code de la santé publique, Vu le code de la sécurité sociale, notamment ses articles L 145-1 à L 145-9 et R 145-4 à R 145-29 ;

Vu l’article 75-I de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ;

Vu le décret n° 48-1671 du 26 octobre 1948 modifié, relatif au fonctionnement des conseils de l’Ordre des médecins, des chirurgiens-dentistes, des sages-femmes et de la section disciplinaire du Conseil national de l’Ordre des médecins maintenu en vigueur par les dispositions de l’article 9 du décret n° 2007-434 du 25 mars 2007 ;

Vu le décret n° 96-879 du 8 octobre 1996 relatif aux actes professionnels et à l’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute ;

Vu la nomenclature générale des actes professionnels des médecins, des chirurgiens-dentistes, des sages-femmes et des auxiliaires médicaux fixée par l’arrêté du 27 mars 1972 modifié ;

Après avoir entendu en séance publique :

 – M. VLEMINCKX', masseur-kinésithérapeute, en la lecture de son rapport ;

 – Le D^r LEBRAS, médecin-conseil, en ses observations pour la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan ;

 – M^e FURET, avocat, en ses observations pour M. B et M. Richard B en ses explications orales ;
M. B ayant eu la parole en dernier ;

APRES EN AVOIR DELIBERE, Sur la demande de renvoi préjudiciel :

Considérant qu’il appartient aux sections des assurances sociales appelées à se prononcer sur le comportement d’un masseur-kinésithérapeute en application de l’article L 145-1 du code de la sécurité sociale d’interpréter en tant que de besoin les dispositions de la nomenclature générale des actes professionnels qui s’imposent à lui ; que la juridiction ordinale est dès lors compétente pour se prononcer sur une plainte fondée sur la méconnaissance par un masseur-kinésithérapeute des obligations qui découlent pour lui des dispositions de la nomenclature et peut statuer sur cette plainte sans qu’il soit besoin de surseoir à statuer pour soumettre au Conseil d’Etat une question préjudicielle concernant l’interprétation de la nomenclature ; qu’il y a lieu, en conséquence, de rejeter les conclusions de M. B tendant à ce qu’il soit procédé à un renvoi préjudiciel devant le Conseil d’Etat ;

Sur la recevabilité de la plainte :

Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, M. B soutient que la plainte conjointe de la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et celle du médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan serait irrecevable en ce que, contrairement aux dispositions de l’article R. 145-19 du code de la sécurité sociale qui prévoient que les plaintes et les mémoires doivent être accompagnés de copies certifiées conformes par le demandeur, celle dirigée contre lui et les mémoires joints n’étaient certifiés conformes que par un seul des auteurs de la plainte conjointe ; que cependant M. B ne soutient, ni ne démontre qu’il y aurait eu des divergences entre les conclusions et les moyens des deux plaignants exposés dans la plainte et les mémoires originaux et ceux figurant dans leur copie ; qu’ainsi il y a lieu de rejeter l’exception d’irrecevabilité soulevée par M. B ;

Sur la méconnaissance du droit à un procès équitable :

Considérant qu’à l’occasion d’un contrôle de l’activité de M. B, des anomalies ont été relevées dans les actes réalisés par celui-ci du mois de janvier 2004 au mois de juin 2005 ; que pour douze dossiers, ces actes ont fait l’objet d’une plainte conjointe de la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et du médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan ;

Considérant que M. B soutient que, le médecin prescripteur des actes en cause ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire infligée par une décision de la section des assurances sociales du Conseil national de l’Ordre des médecins, qui a mentionné qu’ils avaient été réalisés par des masseurs-kinésithérapeutes et facturés à tort par eux à l’assurance maladie, la présente juridiction se trouve liée par la reconnaissance des griefs qui lui sont imputés et qu’elle a estimé établis dans une autre cause, alors qu’il n’a pas pu se défendre ; qu’ainsi se trouvent méconnues les dispositions de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, lesquelles instituent un droit au procès équitable ; mais considérant qu’il ressort des termes mêmes de la décision citée qu’elle sanctionne un médecin à raison de ses prescriptions, en constatant qu’elles étaient établies pour permettre la réalisation d’actes facturés à l’assurance maladie alors qu’ils n’étaient pas inscrits à la nomenclature générale des actes professionnels ; que cette décision ne mentionne pas le nom de M. B, et n’a pas, à son égard , l’autorité de la chose jugée ; qu’il lui appartient de contester, comme il l’a d’ailleurs fait dans ses écritures, les griefs articulés contre lui, et dont la présente juridiction doit apprécier le bien fondé ; que, dans ces conditions, il ne peut soutenir qu’il serait privé du droit à un procès équitable Sur les griefs :

Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du titre XVI de la 2^e partie de la nomenclature générale des actes professionnels : « les cotations comprennent les différents actes et techniques utilisés par le masseur-kinésithérapeute pendant la séance à des fins de rééducation, que ce soit des manœuvres de massage, des actes de gymnastique ou des techniques de physiothérapies » ; qu’il résulte des pièces du dossier, et notamment des témoignages recueillis par des agents assermentés, que, pour les douze dossiers en cause (nos 1 à 12), M. B a utilisé, lors des séries de séances effectuées pour les patients qu’il a traités, la technique du « champ magnétique variable » qui ne peut, à elle seule, justifier une facturation globale à l’assurance maladie, en l’absence de cotation à la nomenclature générale des actes professionnels ; que si M. B fait valoir qu’il avait adressé des documents d’entente préalable à la caisse primaire d’assurance maladie, il ne peut soutenir que le silence de celle-ci valait approbation, l’accord tacite ne pouvant en tout état de cause valoir pour les cotations qu’il a irrégulièrement appliquées aux actes indûment facturés à l’assurance maladie ;

Considérant, en second lieu, que si les plaignants font état de l’entente qui aurait existé entre M. B et le médecin prescripteur dans la mesure où ce dernier aurait établi ses prescriptions pour des séances de rééducation classique remboursables par l’assurance maladie, alors qu’il savait que le masseur-kinésithérapeute aurait recours à la technique du champ magnétique variable qui ne permet pas un tel remboursement pourtant obtenu grâce au libellé des prescriptions, il ne ressort pas des pièces du dossier que M. B aurait retiré un avantage financier particulier d’un tel accord ; que les faits relevés à cet égard dans la plainte ne suffisent pas en eux-mêmes à caractériser une situation de compérage prohibée par l’article R 4321-71 du code de la santé publique ;

Considérant, enfin, qu’il est fait grief à M. B d’avoir pratiqué la masso-kinésithérapie en utilisant une technique non conforme aux données acquises de la science ; que les références qu’il cite à l’appui de sa pratique du champ magnétique variable ne sont pas reconnues par les autorités compétentes en la matière, notamment par l’Académie de médecine ou l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) ; qu’ainsi ce grief doit être retenu ;

Sur la sanction :

Considérant que les faits retenus ci-dessus à l’encontre de M. B constituent des fautes au sens des dispositions de l’article L 145-1 du code de la sécurité sociale, susceptibles de lui valoir le prononcé d’une sanction en application de l’article L 145-2 du même code ; qu’il sera fait une juste appréciation de la gravité du comportement fautif de M. B en lui infligeant la sanction de l’interdiction du droit de donner des soins aux assurés sociaux pendant une durée d’un mois, en le condamnant à reverser à la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan la somme de 1 380,39 euros correspondant aux actes facturés à tort à l’assurance maladie en rapport avec les demandes d’entente préalable examinées par le service médical, et en ordonnant la publication de cette sanction ;

Sur la demande de M. B tendant à ce que les plaignants lui paient une somme de 10 000 euros :

Considérant d’une part que la section des assurances sociales du Conseil national de l’Ordre des médecins n’a pas de compétence pour condamner l’une des parties à l’instance à payer à l’autre des dommages et intérêts ;

Considérant d’autre part que la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan et le médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan n’étant pas, dans la présente instance, la partie perdante, il n’y a pas lieu de les condamner à verser à M. B la somme que celui-ci leur demande en application des dispositions de l’article 75-1 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée ;

PAR CES MOTIFS,
D E C I D E :

Article 1^er : Il est infligé à M. Richard B, masseur-kinésithérapeute, la sanction de l’interdiction du droit de donner des soins aux assurés sociaux pendant un mois.

Article 2 : L’exécution de cette sanction prononcée à l’encontre de M. B prendra effet le 1^er septembre 2011 à 0 h et cessera de porter effet le 30 septembre 2011 à minuit.

Article 3: M. B devra reverser à la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan la somme de 1 380,39 euros.

Article 4 : La publication de cette sanction sera assurée par les soins de la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan, par affichage, dans ses locaux administratifs ouverts au public pendant la période prévue à l’article 2.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Richard B, masseur-kinésithérapeute, à la caisse primaire d’assurance maladie du Morbihan, au médecin-conseil chef de service de l’échelon local du Morbihan, à la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de l’Ordre des médecins de Bretagne, à l’agence régionale de santé de Bretagne, au ministre chargé de la sécurité sociale et au ministre chargé de l’agriculture.

Délibéré dans la même composition qu’à l’audience du 10 mars 2011, où siégeaient M. SAUZAY, Conseiller d’Etat honoraire, président ; M. VLEMINCKX', masseur-kinésithérapeute, membre titulaire nommé par le ministre chargé de la sécurité sociale et M. le D^r AHR, membre titulaire, nommé par le Conseil national de l’Ordre des médecins ; M. le D^r ANSART et M. le D^r VINOT, membres suppléants, nommés par le ministre chargé de la sécurité sociale.

Lu en séance publique le 5 avril 2011.

LE CONSEILLER D’ETAT HONORAIRE PRESIDENT DE LA SECTION DES ASSURANCES SOCIALES DU CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES MEDECINS

P. SAUZAY
LE SECRETAIRE DE LA
SECTION DES ASSURANCES SOCIALES
M-A. PEIFFER