CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/05238-2/CN __________

Agence régionale de santé d’Ile-de-France c/ M. A __________

M^me AL Denis-Linton, présidente __________

M. Bruno X, rapporteur __________

Audience du 9 septembre 2021 AFcture du 8 octobre 2021

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AF président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil le 4 janvier 2018, une plainte formée par le directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) d’Ile-de-France. Cette plainte, enregistrée au conseil régional le 3 janvier 2018, est dirigée contre M. A, pharmacien titulaire d’une officine à (…).

Par une décision du 8 juillet 2019, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-France a prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national le 7 août 2019, et deux mémoires enregistrés le 15 novembre 2019 et le 13 mai 2020, M. A, représenté par M^e Iweins, demande à la juridiction d’appel d’annuler la décision de première instance et de rejeter la plainte du directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France.

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Il soutient que :

- l’ouverture 7 jours sur 7 de son officine située dans un quartier touristique et proche de l’hôpital (…) répond à un réel besoin de la population et œuvre pour la permanence des soins ; elle est par ailleurs pratiquée depuis 60 ans ;

- les dispositions de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique permettant aux officines qui ne sont pas de garde d’ouvrir pendant toute la durée de ce service, se concilient difficilement avec celles de l’article L. 3132-29 du code du travail permettant au préfet de prendre un arrêté ordonnant la fermeture hebdomadaire des officines ;

- l’ARS ne peut s’appuyer sur le rejet du recours qu’il a formé contre l’arrêté préfectoral par un jugement du tribunal administratif de (…) du (…) pour justifier du bien-fondé de la situation ;

- dans une décision du 15 septembre 1998, l’Autorité de la concurrence a estimé que l’article L. 5125-22 du code de la santé publique prime sur le code du travail ;

- des démarches sont actuellement en cours pour désigner la zone de l’officine « zone touristique internationale » et il envisage de solliciter une dérogation auprès du Préfet de (…) ;

- les photos et témoignages de pharmaciens exerçant dans son officine attestent qu’il n’a jamais vendu de chaussures sur le trottoir, ces dernières étant des dispositifs médicaux dont la vente est autorisée en officine ;

- les brosses et ustensiles pour cheveux sont des articles d’hygiène corporelle entrant dans le cadre de l’arrêté du 15 février 2002 ;

- les compotes pour enfants, les galettes de riz et les huiles biologiques sont des produits diététiques dont la vente est autorisée en officine et pratiquée par la majorité des officines ; le décret n° 91-827 du 29 août 1991 visé par l’ARS ne s’applique pas aux produits diététiques mais aux aliments destinés à une alimentation particulière ;

- les protéines pour sportifs relèvent des compléments alimentaires, dont la vente est également autorisée en officine ; l’ARS ajoute une condition au texte en exigeant que l’étiquette du produit mentionne le terme « complément alimentaire » pour qu’il soit considéré comme tel ;

- il a retiré de la vente une marque de chaussures (Ilse Jacobsen) et une marque d’huile biologique (Pilèje) ;

- les anomalies de température observées dans le relevé du 12 septembre 2017 s’expliquent par la présence exceptionnelle de la sonde à l’extérieur du réfrigérateur, le fabricant ayant par ailleurs confirmé son bon fonctionnement ; un système d’alarme existe déjà et toutes les pièces sont équipées d’un système de climatisation et de ventilation ainsi que de thermomètres ;

- sur l’absence d’identité des prescripteurs, il s’agit d’un médecin interne de garde pour trois prescriptions, d’une absence de délivrance effective pour une autre et d’un centre de santé dans lequel exerce un médecin dont le numéro FINESS est celui de la structure ; il justifie des prescriptions initiales hospitalières ;

- sur les patients « se prescrivant à eux-mêmes », il demande systématiquement la carte professionnelle de médecins ou de pharmaciens, français ou étrangers ;

- une ordonnance manquait pour une délivrance à un patient médecin qui a par ailleurs présenté sa carte professionnelle ;

- il a délivré des médicaments sur la base d’ordonnances originales émanant de médecins étrangers, ce qui est autorisé ;

- il n’a pas délivré de quantités de médicaments supérieures à celles prescrites car deux entrées correspondent à une seule et même délivrance, en raison de la procédure de verrouillage du logiciel LGPI empêchant de supprimer la saisie erronée ;

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- en cas d’erreur de saisie, le logiciel garde cette entrée en mémoire, conduisant à devoir effectuer une nouvelle saisie, comptabilisant ainsi des délivrances supplémentaires expliquant les ordonnances délivrées en double le même jour ;

- sur les justifications des ordonnances provenant de médecins différents prescrivant le même jour le même médicament au même patient, il s’agit d’une erreur d’inattention dans la délivrance ;

- sur la mention « ne pas utiliser pharmacien (…) », il s’agit de délivrances correspondant à des dépannages occasionnels de professionnels de santé, qui ont été effectuées par un pharmacien adjoint de l’officine qui a depuis démissionné ;

- il a adressé un courrier à l’ARS le 9 août 2019 qui visait exclusivement à revenir sur deux « contrevérités » alléguées sans manquer de respect aux pharmaciens inspecteurs.

Par trois mémoires enregistrés le 24 septembre 2019, le 7 février et le 20 mai 2020, le directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France conclut au rejet de la requête d’appel.

Il fait valoir que :

- la possibilité d’ouvrir une officine qui n’est pas de service de garde pendant ce service ne trouve pas à s’appliquer en présence d’un arrêté préfectoral interdisant l’ouverture des officines le dimanche en dehors de celles désignées de garde ;

- par une décision du (…) devenue définitive, le tribunal administratif de (…) a rejeté la requête en annulation dudit arrêté préfectoral ;

- la loi du 6 août 2015 créant les zones touristiques internationales ne remet pas en cause le système des gardes des officines ;

- l’obstination de M. A à ouvrir tous les dimanches démontrent un « mépris » du travail des confrères organisant le service de garde ;

- M. A a vendu des produits de consommation courante que sont les galettes de riz et les huiles d’olives biologiques qui n’entrent pas dans la catégorie des produits diététiques ou de régime que les officines sont autorisées à commercialiser, en vertu de l’arrêté du 15 février

2002 modifié ;

- l’officine a vendu des protéines pour sportifs qui ne sont pas des compléments alimentaires et des brosses à cheveux qui sont des produits améliorant l’hygiène ;

- la système d’alarme du réfrigérateur est défaillant ;

- les explications de M. A ne remettent pas en cause les irrégularités dans l’ordonnancier et certaines ont également été constatées avec d’autres codes opérateurs que celui du pharmacien adjoint démissionnaire ;

- la vente de médicaments comportant des substances vénéneuses à des doses non exonérées doit être réalisée sur ordonnance, quand bien même le patient est un médecin ;

- M. A ne manifeste aucune intention de changer sa position quant aux produits vendus et à l’organisation des services de garde.

Par une ordonnance du 10 juin 2021, la date de clôture de l’instruction a été fixée au 16 juillet 2021.

Un mémoire produit par le directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile-de- France a été enregistré le 27 août 2021.

Des pièces produites par M. A ont été enregistrées le 3 septembre 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

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Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 91-827 du 29 août 1991 relatif aux aliments destinés à une alimentation particulière ;

- le décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires ;

- l’arrêté du 15 février 2002 modifié fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine ;

- l’arrêté préfectoral n° 2012345-0030 du 10 décembre 2012 relatif à la fermeture hebdomadaire des officines de pharmacie situées à (…) ;

- l’arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine, les pharmacies mutualistes et les pharmacies de secours minières, mentionnées à l’article L. 5121-5 du code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

AFs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les observations de M^mes B et C, représentantes du directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France,

- les explications de M. A,

- les observations de M^e Iweins, pour M. A.

AF pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. L’agence régionale de santé d’Ile-de-France a diligenté une inspection le 13 octobre

2017 de l’officine de M. A située (…). M. A fait appel de la décision du 8 juillet 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Ile-de-

France, a prononcé à son encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Sur le grief tiré de l’ouverture de l’officine tous les dimanches :

2. Aux termes de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date des faits : « Un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d’ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée. (…) / Toutes les officines de la zone, à l’exception de celles mentionnées à l’article

L. 5125-19, sont tenues de participer à ces services, sauf décision contraire prise par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé après avis des organisations représentatives de la profession dans le département, en cas de circonstances ou de particularités locales rendant impraticable ou non nécessaire la participation de l’ensemble des officines. /

L’organisation des services de garde et d’urgence est réglée par les organisations représentatives de la profession dans le département. A défaut d’accord entre elles, en cas de désaccord de l’un des pharmaciens titulaires d’une licence d’officine intéressés ou si

l’organisation retenue ne permet pas de satisfaire les besoins de la santé publique, un arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé règle lesdits services après avis des

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organisations professionnelles précitées et du conseil régional de l’ordre des pharmaciens. AF directeur général de l’agence régionale de santé adresse pour information cet arrêté au représentant de l’Etat dans le département. / Un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ». L’article L. 3132-29 du code du travail dispose que

« Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. (…) ». Sur ce fondement, l’arrêté préfectoral n° 2012345-0030 du 10 décembre 2012 prévoit que les officines de pharmacie situées à (…) sont fermées au public le dimanche, à l’exception de celles inscrites sur le tableau de garde. L’article L. 3132-24 du code du travail, issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dispose que : « I.- AFs établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones touristiques internationales peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-

25-4 (…) ».

3. Il est constant que M. A ouvre son officine tous les dimanches alors qu’il n’est pas de garde. Or, il résulte d’une part, de la combinaison des dispositions précitées que la possibilité offerte au pharmacien d’ouvrir sans être de service de garde pendant toute la durée du service considéré sur le fondement de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17 de ce code, ne trouve pas à s’appliquer lorsqu’en vertu de l’article L. 3132-29 du code du travail, le préfet a interdit l’ouverture des officines du département qui ne sont pas de service de garde, comme en l’espèce, par l’arrêté du 10 décembre 2012 et, d’autre part, que M. A n’est pas fondé à invoquer l’article L. 3132-24 du code du travail précité qui déroge aux règles relatives au repos dominical pour les établissements de vente au détail situés dans une zone touristique internationale, dès lors que son officine est située hors de cette zone. Par suite, M. A, en maintenant ouverte son officine les dimanches sans être désigné de service de garde, a méconnu l’interdiction prévue par l’arrêté préfectoral du 10 décembre 2012.

Sur le grief tiré de la vente de marchandises non autorisées dans l’officine :

4. AF premier alinéa de l’article L. 5125-24 du code de la santé publique dispose que « AFs pharmaciens ne peuvent faire dans leur officine le commerce de marchandises autres que celles figurant sur une liste arrêtée par le ministre chargé de la santé, sur proposition du

Conseil national de l’ordre des pharmaciens (…) ». L’arrêté du 15 février 2002 fixant la liste des marchandises dont les pharmaciens peuvent faire le commerce dans leur officine prévoit que « AFs pharmaciens ne peuvent conseiller, dispenser et vendre dans leur officine que les produits, articles, objets et appareils suivants qui correspondent à leur champ d’activité professionnel : 5° AFs dispositifs médicaux à usage individuel / (…) 8° AFs articles et appareils utilisés dans l’hygiène bucco-dentaire ou corporelle ; / 9° AFs produits diététiques, de régime et les articles ou accessoires spéciaux nécessaires à leur utilisation ; / (…) 22° AFs compléments alimentaires ; (…) ». Aux termes de l’article 1er du décret n° 91-827 du 29 août 1991 relatif aux aliments destinés à une alimentation particulière : « Sont considérées comme denrées alimentaires destinées à une alimentation particulière les denrées alimentaires qui, du fait de leur composition particulière ou du procédé particulier de leur fabrication, se distinguent nettement des denrées alimentaires de consommation courante, conviennent à l’objectif nutritionnel indiqué et sont commercialisées de manière à indiquer qu’elles répondent à cet objectif » et à l’article 4 de ce même décret : « AFs produits mentionnés à l’article 1er peuvent

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être mis en vente avec les qualificatifs « diététiques » ou « de régime » à l’exception des aliments pour nourrissons ou enfants en bas âge en bonne santé (…) ». Aux termes de l’article 2 du décret n° 2006-352 du 20 mars 2006 relatif aux compléments alimentaires : « On entend par 1° « complément alimentaire », les denrées alimentaires dont le but est de compléter le régime alimentaire normal et qui constituent une source concentrée de nutriments ou d’autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique seuls ou combinés, commercialisés sous forme de doses, à savoir les formes de présentation telles que les gélules, les pastilles, les comprimés, les pilules et autres formes similaires, ainsi que les sachets de poudre, les ampoules de liquide, les flacons munis d’un compte-gouttes et les autres formes analogues de préparations liquides ou en poudre destinées à être prises en unités mesurées de faible quantité (…) », et l’article 9 de ce même décret prévoit que : « La dénomination de vente prévue à l’article R. 112-14 du code de la consommation est « complément alimentaire ». / AFs produits définis au 1° de l’article 2 ne peuvent être mis en vente que sous cette dénomination ».

5. Il ressort du rapport d’inspection que M. A a proposé à la vente au sein de son officine des chaussures sans marquage CE, des denrées alimentaires ainsi que des protéines pour sportifs sans la mention « complément alimentaire » et des brosses et ustensiles pour cheveux. La vente de brosses et d’ustensiles pour cheveux est autorisée en officine dès lors qu’elle entre dans la catégorie « hygiène corporelle ». S’il n’est pas établi par le plaignant que la vente de ces chaussures ait été effectuée sur le trottoir à l’extérieur de l’officine, il n’est pas contesté qu’en l’absence de certificat de conformité, ces chaussures ne relevaient pas de la catégorie des dispositifs médicaux autorisés à la vente en officine. Par ailleurs, certaines des denrées alimentaires telles les huiles biologiques et les galettes de riz proposées à la vente dans l’officine de M. A, ne sont pas des produits diététiques ou de régime au sens des dispositions précitées. En outre, les protéines pour sportifs non étiquetées « compléments alimentaires » ne sauraient être qualifiées comme tels en vertu des dispositions précitées. Par suite, le grief tiré de la vente de marchandises non autorisées en officine est constitué.

Sur le grief tiré de la mauvaise condition de conservation des médicaments thermolabiles :

6. Aux termes du premier alinéa de l’article R. 4235-55 du code de la santé publique : « L’organisation de l’officine ou de la pharmacie à usage intérieur doit assurer la qualité de tous les actes qui y sont pratiqués (…) ».

7. Il résulte de l’instruction que la défaillance de température du réfrigérateur contenant les médicaments thermosensibles relevée le 12 septembre 2017 n’est pas due à un dysfonctionnement du système de conservation de ces médicaments mais à un oubli de la sonde à l’extérieur du réfrigérateur lors de la connexion au logiciel. Toutefois, l’absence d’alarme en temps réel avertissant le personnel de cette situation, qui a duré pendant plus de deux heures, ne permet pas une surveillance adaptée des conditions de conservation des médicaments en cause, en méconnaissance des dispositions précitées.

Sur le grief tiré de la non-conformité de l’ordonnancier :

8. AF premier alinéa de l’article R. 5132-9 du code de la santé publique dispose que : « AFs personnes habilitées à exécuter les ordonnances ou les commandes comportant des médicaments autres que les préparations relevant de la présente section les transcrivent aussitôt à la suite, à l’encre, sans blanc ni surcharge, sur un registre ou les enregistrent immédiatement par tout système approprié ne permettant aucune modification des données qu’il contient après validation de leur enregistrement.(…) ». L’article R. 5132-10 de ce même

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code et le chapitre 2.1 de l’arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments dans les pharmacies d’officine précisent les mentions que doivent comporter les transcriptions ou enregistrements à l’ordonnancier. 9. Il résulte de l’instruction que l’ordonnancier, sur la période de janvier à novembre 2017, n’indique pas systématiquement le nom du prescripteur ou indique des prescripteurs erronés ou des centres de santé, ou des médecins étrangers empêchant toute traçabilité de la dispensation. La circonstance que M. A justifie ces délivrances par des ordonnances pour les prescripteurs « médecins étrangers » n’enlève pas, à l’absence de transcription du prescripteur à l’ordonnancier au moment de la délivrance, son caractère fautif. En outre, M. A ne conteste pas avoir délivré des médicaments sans ordonnance à deux pharmaciens sur simple présentation de leurs cartes professionnelles, ce qui ne saurait être justifié par l’obligation de loyauté et de bonne confraternité. Par ailleurs, M. A reconnait la délivrance de médicaments à un médecin sans ordonnance ainsi qu’une erreur d’inattention dans la délivrance d’un médicament en deux exemplaires le même jour sur une ordonnance d’un médecin étranger, malgré la mention de la délivrance de deux boîtes par une officine toulousaine. En outre, trois pages de l’ordonnancier mentionnaient un patient et un prescripteur fictifs, dont les délivrances correspondent à des dépannages occasionnels sur présentation de cartes professionnelles et d’ordonnances de médecins ou de pharmaciens étrangers, en méconnaissance des dispositions précitées. AF fait que le pharmacien adjoint soit à l’origine de ce manquement ne saurait exonérer M. A de sa responsabilité. De même, M. A ne saurait utilement justifier, pour l’une des délivrances litigieuses, une erreur de saisie du nombre de boîtes de médicaments entraînant une double ligne à l’ordonnancier qui ne correspondrait qu’à une seule délivrance, les deux lignes en cause portant le même nombre de boîtes des mêmes médicaments. En conséquence, il y a lieu de retenir à l’encontre du titulaire le grief tiré de la non-conformité de l’ordonnancier, au regard des dispositions précitées.

10. Il résulte de tout ce qui précède qu’eu égard aux circonstances particulières de l’espèce et notamment du retrait de la vente de certaines marchandises non autorisées, il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux mois, dont un mois avec sursis.

DÉCIDE :

Article 1er : Il est prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux mois, dont un mois avec sursis.

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Article 2 : La sanction prononcée à l’encontre de M. A s’exécutera du 1er janvier 2022 au 31 janvier 2022 inclus.

Article 3 : La décision du 8 juillet 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre d’Ile-de-France a prononcé à l’encontre de M. A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis, est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à :

- M. A ;

- Mme la directrice générale de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre de pharmaciens d’Ile-de-France ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre de pharmaciens d’Ile-de-France ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à M^e Iweins.

Délibéré après l’audience publique du 9 septembre 2021, à laquelle siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente, M. X – M. Y – M. Z – M^me AA – M^me AB – M. AC – M. AD – M. AE – M^me AF AG AH – M. AI – M^me AJ – M^me AK.

Lu par affichage public le 8 octobre 2021.

La conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

AL Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AF ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.