TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE BESANÇON

N°1700583 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ FM PROJET

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Z X

Magistrat désigné

___________ Le tribunal administratif de Besançon
M. Gérard Y Le magistrat désigné Rapporteur public

___________

Audience du 4 mars 2019 Lecture du 2 avril 2019 _________ 26-06-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 3 avril 2017, 17 septembre 2018 et 22 février 2019, la Société FM Projet, représentée par M^e Hourcabie, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision par laquelle le Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique (SMHSN) a implicitement rejeté sa demande de communication des documents administratifs relatifs au marché public conclu le 31 décembre 2013 avec la Société Orange :

- le planning type détaillé de l’attributaire répondant à une commande de 10 « NRA- PRM » ;

- le rapport d’analyse des offres et le rapport de présentation, sans occultation, faisant apparaît les éléments relatifs à l’offre des sociétés Orange et FM Projet ;

- les bons de commande émis depuis la notification du marché ;

- les ordres de service émis depuis la notification ;

- les demandes de règlement du titulaire prévues à l’article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;

- les mandats et les justificatifs de paiement ;

- les plans d’exécution des ouvrages et les spécifications techniques détaillées nécessaires pour le début des travaux prévus à l’article 10 du CCAP ;

- les procès-verbaux de réception des travaux ;

- les procès-verbaux de recette des infrastructures (article 7.1 du cahier des clauses techniques particulières) ;

- les dossiers des ouvrages exécutés comprenant l’ensemble des éléments listés à l’article 3.5.4 du CCTP, pour chaque site ;

- les avenants ;

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- les actes de sous-traitance, accompagnés des dossiers de demande d’agrément et de leurs annexes ;

2°) d’enjoindre au SMHSN de communiquer lesdits documents administratifs à la Société FM Projet dans les quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge du SMHSN une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la décision attaquée est illégale dès lors que les documents sollicités sont des documents administratifs communicables au sens de l’article L. 300-2 du code des relations entre le public et l’administration.

Par des mémoires en défense enregistrés les 22 septembre 2017, 4 février et 28 février 2019, le SMHSN, représenté par M^e Bonnieu, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à la condamnation de la Société FM Projet à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative, et, à titre subsidiaire, à ce que lui soit octroyé un délai de douze mois à compter de la notification du jugement à intervenir pour préparer la communication des documents sollicités.

Il soutient que la demande de communication des documents administratifs relatifs au marché public portant sur la mise en œuvre d’infrastructures de télécommunications pour la création de points de raccordements mutualisés conclu avec la société Orange n’est pas fondée et est abusive.

Par un mémoire d’appel en intervention enregistré le 6 novembre 2017, le SMHSN demande que soit appelée en la cause la société Orange.

Par un mémoire enregistré le 20 mars 2018, et un mémoire complémentaire enregistré le 26 février 2019, la Société Orange, représentée par M^e David Hasday, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la Société FM Projet à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Une note en délibéré, présentée par la société FM Projet, a été enregistrée le 5 mars 2019. Une note en délibéré, présentée par la société Orange, a été enregistrée le 6 mars 2019. Une note en délibéré, présentée par le SMHSN, a été enregistrée le 8 mars 2019.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code des relations entre le public et l’administration ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. X, premier conseiller, en application de l’article R. 222-13 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

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- le rapport de M. X,

- les conclusions de M. Y,

- les observations de M^e Hourcabie pour la société FM Projet et de M^e Bardoux pour le Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique.

Considérant ce qui suit :

1. Par courrier en date du 22 septembre 2016, la société FM Projet a demandé au département de la Haute-Saône de lui communiquer les pièces relatives à la passation et à l’exécution du marché public portant sur la mise en œuvre d’infrastructures de télécommunications pour la création de points de raccordements mutualisés (PRM), attribué à la société Orange le 31 décembre 2013. Par courrier du 28 septembre 2016, le département de la Haute-Saône a informé la société FM Projet de la transmission de sa demande au Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique (SMHSN), responsable du marché public depuis le 15 avril 2014.

2. En l’absence de réponse du SMHSN pendant plus d’un mois, la société FM Projet a saisi la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) par courrier enregistré à son secrétariat le 2 décembre 2016. La CADA a émis le 23 février 2017 un avis favorable à la communication de ces documents, sous réserve de l’occultation des mentions susceptibles de porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale. Par la présente requête, la société FM Projet demande l’annulation de la décision implicite de rejet de communication de ces documents, qui a fait suite à cet avis de la CADA.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. Aux termes de l’article L. 300-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions. (…) ». Aux termes de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, les administrations mentionnées à l’article L. 300-2 sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent livre ». Aux termes de l’article L. 311-6 du même code, dans sa rédaction applicable au présent litige : « Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs : 1° Dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale ou industrielle, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l’administration mentionnée au premier alinéa de l’article L. 300-2 est soumise à la concurrence ; (…) ». Aux termes de l’article L. 311-7 : « Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application des articles L. 311-5 et L. 311-6 mais qu’il est possible d’occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions ».

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4. Il résulte de ces dispositions que les marchés publics et les documents qui s’y rapportent, y compris les documents relatifs au contenu des offres, sont des documents administratifs au sens des dispositions de l’article L. 300-2 du code des relations entre le public et l’administration. Saisis d’un recours relatif à la communication de tels documents, il revient aux juges du fond d’examiner si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé la communication peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret industriel et commercial et faire ainsi obstacle à cette communication en application des dispositions du 1° de l’article L. 311-6 de ce même code. Au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces du marché. Dans cette mesure, si notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. Il en va de même des factures, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution du marché, en tant qu’ils font apparaître ces prix unitaires.

5. Si les documents dont il est demandé communication comportent des informations portant atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, ils sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application des dispositions de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration, après occultation des mentions couvertes par ce secret, conformément aux dispositions de l’article L. 311-6 du même code. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics, ainsi que dans les documents préparatoires à la passation du marché les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Ces dispositions applicables au contrat le sont aussi aux documents qui s’y rattachent.

6. Si le SMHSN soutient que l’occultation des documents en cause nécessite la mobilisation de moyens matériels et humains trop importants, en comparaison du faible intérêt pour la société requérante à obtenir la communication des documents en cause, une telle argumentation n’est pas de nature à faire obstacle à l’application du droit à communication rappelé par les dispositions précitées. De telles circonstances ne révèlent pas davantage le caractère abusif de la demande de la société requérante, en sa qualité de candidate évincée d’un marché public.

7. Il résulte de tout ce qui précède que la société FM Projet est fondée à demander l’annulation de la décision attaquée.

Sur les conclusions à fin d’injonction et d’astreinte :

8. Aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution ».

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9. Le présent jugement implique nécessairement que le SMHSN communique les documents dont la transmission est sollicitée après avoir occulté les mentions relatives aux secrets protégés par la loi, notamment en matière industrielle et commerciale. Par suite, il y a lieu d’enjoindre au SMHSN de procéder à la communication desdits documents dans un délai de

10 mois à la société FM Projet à compter de la notification du présent jugement. Il n’y a, en revanche, pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge du Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme demandée par la société FM Projet au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société requérante, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par le Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique et la société Orange et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision implicite par laquelle le Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique a refusé la communication des documents susvisés est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique de communiquer les documents administratifs sollicités après occultation des mentions relatives aux secrets protégés par la loi à la société FM Projet dans le délai de 10 mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société FM Projet et les conclusions présentées par le Syndicat Mixte Haute-Saône Numérique et la société Orange sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société FM Projet, au Syndicat Mixte Haute- Saône Numérique et à la société Orange.

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Lu en audience publique le 2 avril 2019.

Le magistrat désigné, La greffière,

J. X V. Couturier

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Saône, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme, La greffière