Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 28 juillet 2022, et un mémoire, enregistré le 11 août 2022, la société Chaudronnerie Aluminium Inox, société par actions simplifiée, représentée par le cabinet Cornille-Fouchet-Manetti, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision de Bordeaux métropole de déclarer le groupement Ocea lauréat de la procédure de passation du marché public ayant pour objet l’acquisition et la livraison de navettes fluviales, ainsi que la décision de Bordeaux métropole de rejeter l’offre du groupement dont elle est la mandataire solidaire et, à titre subsidiaire, l’entière procédure de passation du marché ;

2°) d’enjoindre à Bordeaux métropole, d’une part, de lui adresser le rapport d’analyse des offres et, d’autre part, de désigner son groupement lauréat ;

3°) à titre subsidiaire, de suspendre la procédure de passation du marché et d’enjoindre à Bordeaux métropole de reprendre la procédure avant la divulgation de l’analyse des offres ;

4°) de mettre à la charge de Bordeaux métropole la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

* la requête est recevable ; Bordeaux métropole est un pouvoir adjudicateur ;

* Bordeaux métropole n’a pas déterminé à l’avance le budget alloué au marché et ne l’a pas porté à la connaissance des candidats, en méconnaissance des articles L. 2152-3 et R. 2121-1 et R. 2121-3 du code de la commande publique ; en ne publiant pas la valeur estimée de son besoin, elle a ainsi méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; un tel manquement l’a lésée, puisqu’elle a fourni une offre techniquement supérieure mais plus coûteuse ;

* Bordeaux métropole a méconnu le principe de confidentialité des informations transmises et le règlement de consultation et a donné accès à ses concurrents à ses techniques essentielles ; le premier rapport d’analyse des offres exposant les techniques de chacun a été communiqué aux candidats, en méconnaissance de l’article L. 2132-1 du code de la commande publique ; cette divulgation l’a lésée, puisque son groupement était le seul à respecter l’entier cahier des charges ; par ailleurs, Bordeaux métropole a diffusé l’information sur les horaires en cours de procédure ;

* l’offre du groupement Océa, qui ne respectait pas les exigences minimales, aurait dû être écartée comme inappropriée sans possibilité de régularisation, en application des articles L. 2152-4, R. 2152-1 et R. 2161-13 du code de la commande publique ; cette offre n’a en effet pas été conçue comme s’adaptant aux contraintes générées par les marées, n’a pas pris en compte les caractéristiques du réseau de transports en commun de Bordeaux et n’a pas porté sur un système permettant une autonomie des navires sur toute la journée de service, ni la vitesse requise dans toutes les conditions de navigation ; cela l’a lésée, dans la mesure où elle a proposé une offre techniquement meilleure à partir d’une analyse fine des besoins de Bordeaux métropole ;

* les exigences minimales de l’offre ont été modifiées en cours de négociation, à son détriment ; il a en effet été indiqué aux candidats qu’ils devaient s’adapter, d’une part, à une marée sans effet sur le courant du fleuve et, d’autre part, à un courant théorique constant de quatre nœuds dans le sens de l’amont vers l’aval ; cela l’a lésée, dans la mesure où elle était la seule à avoir garanti le respect des exigences minimales initiales.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 août 2022, Bordeaux métropole, représentée par le cabinet Cabanes avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Chaudronnerie Aluminium Inox au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

* les conclusions à fin d’annulation sont irrecevables, dès lors que la procédure de passation en litige concerne un marché passé par une entité adjudicatrice et que l’office du juge des référés se fonde ainsi sur les articles L. 551-5 à L. 551-7 du code de justice administrative, dispositions qui ne lui permettent pas d’annuler la procédure de passation d’un marché ;

* les conclusions à fin d’injonction tendant à la communication du rapport d’analyse des offres sont sans fondement, dès lors qu’il s’agit d’un document préparatoire, qu’une telle communication ne relève pas de l’office du juge précontractuel et que des informations suffisantes ont déjà été communiquées à la requérante ;

* les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 10 et le 12 août 2022, la société Ocea, représentée par M^e Frölich, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Chaudronnerie Aluminium Inox au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

* la requête est irrecevable dès lors que la procédure de passation en litige concerne un marché passé par une entité adjudicatrice ; les conclusions tendant à ce que le juge désigne la requérante comme titulaire du marché sont ainsi irrecevables ; enfin, il ne revient pas au tribunal d’ordonner la communication du rapport d’analyse des offres ;

* les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par une lettre, enregistrée le 10 août 2022, la société Chaudronnerie Aluminium Inox a sommé Bordeaux métropole de lui communiquer une copie du rapport d’analyse des offres, ainsi qu’une copie de « l’avis, opinion, conseil et toute analyse relatifs aux candidatures et aux offres établis par les services internes de Bordeaux métropole, ainsi que par son assistant à maîtrise d’ouvrage ».

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

* la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 modifiée portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ;

* le code de la commande publique ;

* le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif a désigné M. Naud, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

* le rapport de M. Naud, juge des référés ;

* les observations de M^e Eizaga, pour la société Chaudronnerie Aluminium Inox, qui confirme ses écritures ;

* les observations de M^e Cabanes, pour Bordeaux métropole, qui confirme ses écritures ;

* les observations de M^e Sellier, pour la société Ocea, qui confirme ses écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré présentée pour Bordeaux métropole a été enregistrée le 12 août 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé le 5 juillet 2021, Bordeaux métropole a lancé une procédure avec négociation pour la passation d’un marché public à tranches ayant pour objet l’acquisition et la livraison de navettes fluviales. Par une lettre du 18 juillet 2022, la société Chaudronnerie Aluminium Inox a été informée que son offre était rejetée au profit de celle du groupement conduit par la société Ocea. La société Chaudronnerie Aluminium Inox demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler les décisions de Bordeaux métropole portant rejet de son offre et attribution du marché au groupement Ocea et, à défaut, l’entière procédure de passation du marché, d’enjoindre à Bordeaux métropole de lui attribuer le marché et, à titre subsidiaire, de suspendre la procédure de passation et d’enjoindre à Bordeaux métropole de reprendre ladite procédure avant la divulgation de l’analyse des offres.

Sur les fins de non-recevoir opposées par Bordeaux métropole et la société Ocea :

2. Aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-6 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d’économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. / () ».

3. Une métropole, établissement public de coopération intercommunale ayant la qualité de pouvoir adjudicateur en vertu du 1° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique, a, en vertu de l’article L. 1212-1 du même code, la qualité d’entité adjudicatrice lorsqu’elle passe un marché en rapport avec l’activité d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport (4° de l’article L. 1212-3 du code de la commande publique). L’acquisition et la livraison de navettes fluviales constituent des achats destinés à l’organisation d’un tel réseau, dans la mesure où ces équipements permettent d’assurer la desserte de stations au même titre que les tramways ou les autobus et qu’ils s’intègrent dans le réseau global de transport, ce qui est le cas en l’espèce notamment au vu du titre de transport qui est commun à l’ensemble du réseau. Par suite, de tels achats doivent être regardés comme une activité exercée par une entité adjudicatrice et le juge du référé précontractuel statue sur le fondement des dispositions des articles L. 551-5 à 7 du code de justice administrative, qui ne lui permettent pas d’annuler la procédure de passation d’un marché, et non sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 à 4 de ce code.

4. Par ailleurs, eu égard à l’effet utile d’une suspension de l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat, il n’est pas établi que l’article L. 551-6 du code de justice administrative n’assurerait pas une transposition conforme de la directive 92/13/CEE du 25 février 1992 dite « recours ».

5. Il suit de là que les conclusions à fin d’annulation présentées par la société Chaudronnerie Aluminium Inox sont irrecevables et doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, celles à fin d’injonction tendant à ce que le marché lui soit attribué.

6. Par ailleurs, il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication du rapport d’analyse des offres, qui est un document préparatoire. Au demeurant, la requérante a été suffisamment informée des motifs de rejet de son offre, conformément aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, dès lors que, par la lettre du 18 juillet 2022, Bordeaux métropole lui a précisé que son offre était rejetée au profit de celle de la société Ocea, son offre de base ayant été classée en deuxième position, avec une note totale de 7,96 sur 10, dont 2,53 sur 3 au titre du prix des prestations et 5,43 sur 7 au titre de la valeur technique, alors que l’attributaire a obtenu une note totale de 8,07 sur 10, dont 2,99 sur 3 au titre du prix des prestations et 5,08 sur 7 au titre de la valeur technique, le détail des sous-critères étant également fourni. Par suite, les conclusions de la société Chaudronnerie Aluminium Inox tendant à ce qu’il soit enjoint à Bordeaux métropole de lui adresser le rapport d’analyse des offres ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions à fin de suspension :

7. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2121-1 du code de la commande publique : « L’acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. / () ». Aux termes de l’article R. 2121-3 du même code : « La valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur lance la consultation ».

8. La société Chaudronnerie Aluminium Inox soutient que Bordeaux métropole n’aurait pas déterminé à l’avance le budget alloué au marché et ne l’aurait pas porté à la connaissance des candidats. Toutefois, s’il est vrai que l’avis d’appel public à la concurrence n’est pas renseigné s’agissant de la rubrique « Valeur totale estimée », il ne ressort d’aucune disposition qu’une telle mention serait obligatoire, en particulier lorsque le marché n’est pas alloti, comme tel est le cas en l’espèce. Au surplus, l’offre de la requérante n’a pas été jugée inacceptable, au sens de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique et l’intéressée n’a pas sollicité Bordeaux métropole en cours de procédure à propos du montant estimé du marché. Dès lors, l’omission alléguée s’avère sans incidence.

9. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2132-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres. / () ».

10. La société Chaudronnerie Aluminium Inox soutient que Bordeaux métropole aurait méconnu le principe de confidentialité des informations transmises et le règlement de consultation et aurait donné accès à ses concurrents à ses techniques essentielles. Il est vrai que le document intitulé « Analyse en synthèse des offres au premier stade sur le sujet de la motorisation » en date du 4 mars 2022 a été communiqué par erreur par l’entité adjudicatrice aux quatre candidats en cours de procédure, alors que la solution technique proposée par chaque candidat concernant la motorisation des navettes fluviales y est décrite et que des appréciations y sont formulées.

11. Il est notamment indiqué dans ce document que " Ces offres comportent () des écarts significatifs concernant le critère prépondérant de l’autonomie en mode Zéro Émission. En effet, seules les offres des groupements CAI [Chaudronnerie Aluminium Inox] et EFINOR proposent une autonomie suffisante pour assurer une journée de service « , ou encore que » Le groupement CAI propose de ne pas embarquer de chargeur, mais de plutôt équiper les 2 terminus du parcours de bornes de charge de 300 et 75 kW. Et tient compte du courant dans ses calculs dans un seul sens de navigation « et que » l’intégration H2 n’a pas été traité[e] avec le même niveau de précision entre les différents protagonistes. L’offre CAI apparait comme la plus faible sur ce sujet ". Enfin, les tableaux comparatifs des éléments de propulsion détaillent les caractéristiques techniques proposées et procèdent à une analyse sommaire, en identifiant notamment les points remarquables de chaque solution proposée.

12. Toutefois, la requérante et les autres candidats n’ont émis, avant que le choix de l’attributaire ne soit effectué, aucune objection par rapport à la décision de Bordeaux métropole, malgré la communication par erreur du document en cause, de poursuivre la procédure de passation, ce dont ils ont été informés dès le 22 avril 2022 lors de la phase de négociation. Par ailleurs, le document ne comportait aucune indication financière et, sur le plan technique, se bornait à traiter de la motorisation. Or, il ressort des éléments produits en défense par la société Ocea que son offre technique en matière de motorisation n’a pas évolué lors de la phase de négociation, si bien que l’erreur de communication s’est avérée sans incidence sur le choix de l’attributaire. Il n’est pas sérieusement contesté que Bordeaux métropole, quand elle a opté pour la poursuite de la procédure, avait pu anticiper l’absence de modification des solutions de motorisation proposées, tant un changement en la matière est de nature à impacter en profondeur l’architecture des navettes fluviales. En outre, le choix de renoncer à la procédure pour en engager une nouvelle n’aurait pas permis de remédier aux effets de la communication aux différents candidats des solutions techniques proposées par les uns et les autres en matière de motorisation. Ainsi, dans les circonstances particulières de l’espèce, il n’a pas été porté atteinte à l’égalité entre les candidats.

13. Par ailleurs, la diffusion de l’information sur les horaires du service existant en cours de procédure est aussi restée sans incidence, alors que ces données étaient publiques et librement accessibles.

14. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 2152-4 du code de la commande publique : « Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation ». Aux termes de l’article R. 2152-1 du même code : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées ». Aux termes de l’article R. 2161-13 du même code : « Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres ».

15. Il ressort du point 2.1 du chapitre II du cahier des clauses techniques particulières qu’un « fonctionnement sur la base de 12 heures par jour et 365 jours par an » fait partie des « caractéristiques souhaitées ». Selon le chapitre VIII « Propulsion et compartiment moteur », point 2.3 « Performance d’autonomie », « L’autonomie recherchée est de pouvoir effectuer la journée de service sans appoint d’énergie, soit environ 12 heures quelles que soient les conditions de navigation et en charge. / Une variante de »biberonnage« de recharge électrique en cours de journée pourra être proposée avec la fourniture du matériel fixe sur ponton d’escale afférent ». Et selon le point 3.1 « Production électrique principale » du même chapitre, « () les navettes seront équipées d’un ou deux groupes électrogène Diésel à émission et consommation réduites, afin d’assurer soit la recharge des batteries soit la propulsion en secours. () » et le point 3.2 « Stockage électricité – Batteries », « L’énergie électrique sera stockée à bord par des packs de batteries adaptées à l’exploitation et permettant l’autonomie demandée qui est de 12 heures de navigation en charge. / () ».

16. La société Chaudronnerie Aluminium Inox soutient que l’offre du groupement Ocea, qui ne respectait pas les exigences minimales, aurait dû être écartée comme inappropriée sans possibilité de régularisation, en application des articles L. 2152-4, R. 2152-1 et R. 2161-13 du code de la commande publique. Toutefois, il ressort des extraits précités du cahier des clauses techniques particulières que les navettes fluviales doivent être autonomes pendant environ 12 heures, quelles que soient les conditions. Contrairement à ce que prétend la requérante, durant les heures de navigation, si une recharge électrique à quai est exclue (hors variantes), il est possible de procéder à la recharge des batteries grâce à des groupes électrogènes embarqués. Ainsi, le groupement Ocea a pu valablement prévoir des batteries d’une autonomie de 5h30 avec recharge par des groupes électrogènes embarqués pendant 6h30 au moins. En outre, il n’est pas sérieusement contesté que l’attributaire a tenu compte des horaires et des escales existants et que ses navettes permettent d’assurer « une vitesse sur le fond de 10 nœuds en charge » quelles que soient les conditions. Par suite et en tout état de cause, son offre n’avait pas à être regardée comme inappropriée pour non-respect d’exigences minimales, comme le prétend la requérante.

17. En dernier lieu, la société Chaudronnerie Aluminium Inox soutient que les exigences minimales auraient été modifiées en cours de négociation, à son détriment, en limitant les conditions de navigation, d’une part, à une marée sans effet sur le courant du fleuve et, d’autre part, à un courant théorique constant de quatre nœuds dans le sens de l’amont vers l’aval. Toutefois, si le 22 mars 2022, après la remise des offres initiales, Bordeaux métropole a transmis aux candidats un document intitulé "Annexe 1 – Précisions au CCTP chapitre VIII – § 2.3 – performances d’autonomie", il ne s’agit pas d’une réduction des prestations attendues, mais d’un scénario permettant une comparaison pertinente des offres, sur la base d’horaires et de conditions de navigation identiques. Par suite et en tout état de cause, le moyen doit être écarté.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Chaudronnerie Aluminium Inox n’est pas fondée à demander la suspension de la procédure de passation du marché public ayant pour objet l’acquisition et la livraison de navettes fluviales, engagée par Bordeaux métropole, et à ce qu’il soit enjoint à celle-ci de reprendre la procédure avant la divulgation de l’analyse des offres.

Sur les frais d’instance :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Bordeaux métropole, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Chaudronnerie Aluminium Inox demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Chaudronnerie Aluminium Inox la somme de 1 000 euros au profit de Bordeaux métropole et la somme de 1 000 euros au profit de la société Ocea au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Chaudronnerie Aluminium Inox est rejetée.

Article 2 : La société Chaudronnerie Aluminium Inox versera à Bordeaux métropole la somme de 1 000 euros et à la société Ocea la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Chaudronnerie Aluminium Inox, à Bordeaux métropole et à la société Ocea.

Fait à Bordeaux, le 30 août 2022.

Le juge des référés,

G. NAUD

La greffière,

H. MALO

La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

la greffière,