Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 10 décembre 2021 et le 15 juin 2022, la société MVT Institute, représentée par M^e Radé, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 4 novembre 2021 du directeur départemental de la protection des populations de la Gironde par laquelle il lui a infligé une amende de 175 200 euros en application de l’article L. 522-1 du code de la consommation ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision attaquée est entachée d’un vice de procédure dès lors qu’elle n’a pas reçu le courrier de pré-amende en méconnaissance des dispositions de l’article L. 522-5 du code de la consommation ;

— elle est entachée d’un vice de procédure dès lors que les rapports de traitement produits par la direction départementale de la protection des populations (DDPP) ne sont pas exploitables ;

— elle est entachée d’une erreur de droit en méconnaissant les dispositions de l’article L. 223-1 du code de la consommation ;

— elle est entachée d’erreurs de fait ;

— la sanction qui lui est infligée est disproportionnée compte tenu de sa situation économique, de son placement en redressement judiciaire et que les sanctions habituellement prononcées sont plus faibles.

Par des mémoires en défense enregistrés les 24 février et 8 juillet 2022, ce dernier n’ayant pas été communiqué, et des pièces complémentaires enregistrées le 8 janvier 2024, la préfète de la Gironde conclut à l’irrecevabilité de la requête et à son rejet.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société MVT Institute ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la consommation,

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Mounic, rapporteure,

— les conclusions de M^me Patard, rapporteure publique,

— les observations de M^e Radé, représentant la société MVT Institute,

— et les observations de M. A représentant le préfet de la Gironde.

Considérant ce qui suit :

1. La société MVT Institute, créée en 2016 et dont le siège est à Cenon en Gironde, déclarée comme une société de formation, exerce une activité commerciale de démarchage téléphonique pour le compte de trois clients principaux, l’école de formation spécialisée dans les métiers du numérique, Paris Ynov Campus, la société de vente de compléments alimentaires Actinutrition et la société Meanz commercialisant de la formation à distance en anglais. La société MVT Institute a fait l’objet, le 30 mars 2021, d’un contrôle sur place à l’issue duquel le directeur départemental de la protection des populations de la Gironde lui a fait part le 30 août 2021 de son intention de lui infliger une amende de 175 200 euros sur le fondement de l’article L. 522-1 du code de la consommation, pour démarchage téléphonique de 876 consommateurs inscrits sur la liste Bloctel et constituant un manquement aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article L. 223-1 du code de la consommation. Par la présente requête, la société MVT Institute demande au tribunal d’annuler la décision du 4 novembre 2021 par laquelle le directeur départemental de la protection des populations de la Gironde lui a infligé une amende de 175 200 euros en application de l’article L. 522-1 du code de la consommation.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 522-5 du code de la consommation : Avant toute décision, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu’elle peut se faire assister par le conseil de son choix et en l’invitant à présenter, dans un délai précisé par le décret mentionné à l’article L. 522-10, ses observations écrites et, le cas échéant, ses observations orales. / Passé ce délai, elle peut, par décision motivée, prononcer l’amende ".

3. Si le requérant conteste qu’une décision lui a bien été notifiée, il incombe à l’administration d’établir qu’une telle notification lui a été régulièrement adressée et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l’adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l’expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d’une attestation de l’administration postale ou d’autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d’un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d’une notification régulière le pli recommandé retourné à l’administration auquel est rattaché un volet « avis de réception » sur lequel a été apposée la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l’enveloppe ou l’avis de réception, l’indication du motif pour lequel il n’a pu être remis.

4. Avant de prendre la décision de sanction administrative du 4 novembre 2021, le directeur départemental de la direction de la protection des populations a envoyé un courrier de pré-amende à la société MVT Institute, courrier daté du 30 août 2021. La société requérante soutient dans le dernier état de ses écritures, qu’elle n’a pas été destinataire de l’avis de passage de La Poste et qu’elle n’a pas reçu ce courrier, ni le procès-verbal joint, et qu’ainsi elle n’a pas pu faire valoir ses droits et que le principe du contradictoire n’a pas été respecté. Toutefois, il résulte de l’instruction que le courrier de pré-amende, daté du 30 août 2021, lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception qui a été présentée à l’adresse de l’intéressé, le 1er septembre 2021, qu’un avis de passage a été déposé et que le pli a été retourné à l’envoyeur par le bureau de poste avec la mention « pli avisé non réclamé » et réceptionné le 21 septembre 2021. Dans ces conditions, l’administration apporte la preuve de l’envoi et de la notification du courrier de pré-amende auquel était joint le procès-verbal de clôture de la procédure de contrôle. Par suite, le principe du contradictoire a été respecté et le moyen selon lequel la décision serait entachée d’un vice de procédure doit est écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 512-2 du code de la consommation : « Les infractions et les manquements sont constatés par des procès-verbaux, qui font foi jusqu’à preuve contraire. »

6. Si la société requérante soutient que les rapports de traitement produits par la DDPP ne sont pas exploitables, il ressort des procès-verbaux de constatations qui font foi jusqu’à preuve du contraire en vertu de l’article L. 512-2 du code de la consommation précité, que la méthodologie du contrôle y est détaillée et que les éléments de fait retenus par la DDPP sont vérifiables de la société contrôlée. Ainsi, d’une part, les numéros de téléphone entrés concernant la société Actinutrition correspondent au journal d’appels fourni par la société requérante le 30 avril 2021 et figurant en annexe du rapport. D’autre part, l’inspecteur en charge du contrôle a appliqué un delta de trente jours suivant l’inscription du consommateur sur la liste d’opposition qui apparaît dans une colonne inscription +30 jours. Enfin, la période de contrôle figure sur les documents joints au rapport du 1er février au 31 mars 2021, de sorte que la société requérante était en mesure de vérifier les données de fait soumises au traitement de Bloctel. Par suite, le moyen tiré du vice de procédure doit être écarté.

7. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 223-1 du code de la consommation : « Le consommateur qui ne souhaite pas faire l’objet de prospection commerciale par voie téléphonique peut gratuitement s’inscrire sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique. Il est interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf lorsqu’il s’agit de sollicitations intervenant dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité. () Tout professionnel ayant tiré profit de sollicitations commerciales de consommateurs réalisées par voie téléphonique en violation des dispositions du présent article est présumé responsable du non-respect de ces dispositions, sauf s’il démontre qu’il n’est pas à l’origine de leur violation () ». Aux termes de l’article R. 223-1 du même code : « Le professionnel qui exerce à titre habituel une activité de démarchage téléphonique saisit de manière régulière, et au moins mensuellement, l’organisme mentionné à l’article R. 223-1 aux fins de s’assurer de la conformité de ses fichiers de prospection commerciale avec la liste des oppositions au démarchage. / Le professionnel qui a accessoirement recours au démarchage téléphonique consulte cet organisme avant toute campagne de démarchage téléphonique ». Aux termes de l’article R. 223-3 du même code dans sa version alors applicable : « () Chaque numéro est inscrit pour une durée maximale de trois ans. L’organisme informe le consommateur au moins trois mois avant l’échéance de son inscription sur la liste des modalités lui permettant de la renouveler. / Le consommateur peut se désinscrire à tout moment de la liste par voie électronique ou par tout autre moyen. Une confirmation de sa désinscription indiquant sa date de prise d’effet lui est délivrée dans les mêmes formes que celles de sa désinscription ».

8. Au sens et pour l’application des dispositions précitées du code de la consommation, doit être regardée comme possédant la qualité de professionnel la personne physique ou morale qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Les agissements susceptibles de faire l’objet, après procédure contradictoire, de l’amende administrative prévue par ces dispositions ne peuvent ainsi être commis qu’à des fins entrant dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Il s’ensuit que l’administration ne peut prononcer de telles amendes qu’à l’encontre de la seule personne effectivement auteur des agissements qu’elle entend faire cesser.

9. Il résulte des textes précités que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’obligation de vérification de la liste d’opposition au démarchage téléphonique, par la saisine au moins mensuelle de Bloctel, incombe à tout professionnel exerçant habituellement une activité de démarchage téléphonique. Or, il ressort de l’instruction que la société requérante, bien qu’elle déclare comme objet social une activité de formation, exerce au moins depuis 2018 des activités de démarchage téléphoniques pour le compte de différentes sociétés. Dès lors, la société requérante était tenue de pratiquer cette vérification, la circonstance que les fichiers de clients lui aient été fournis par les sociétés clientes étant sans incidence sur la portée de sa propre obligation. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit doit être écarté.

10. En quatrième lieu, la société requérante fait valoir, d’une part, que pour 513 appels retenus par la DDPP, concernant la société Paris Ynov Campus, il s’agit de consommateurs qui ont souhaité être rappelés et que les numéros de ces personnes ont été fournis par la société Paris Ynov Campus comme des numéros appartenant à des personnes qui ont expressément manifesté leur souhait d’être rappelées en s’inscrivant sur un formulaire de contact. Si l’appel réalisé pour valider une inscription, dans le cadre du formulaire en ligne ne saurait être qualifié de démarchage téléphonique, le prospect ayant consenti à l’appel, quand bien même il serait inscrit sur Bloctel, en se bornant à produire une attestation du 9 mai 2022, établie pour les besoins de la cause, du directeur associé de l’école fournissant un listing des numéros transmis à la société MVT Institute selon leurs origines et notamment le site internet, sans produire lesdits formulaires ni même le script d’appel, la société requérante n’établit pas que les numéros appelés proviennent effectivement de ce formulaire en ligne et ne démontre pas le consentement préalable des personnes contactées. D’autre part, la société requérante soutient que dans le tableau des exports Ynov Campus un numéro revient de manière récurrente et correspond à un faux numéro de la ligne d’appel des tatoo et comptabilisé à tort comme un numéro Bloctel. S’il est constant qu’un numéro apparaît à quinze reprises dans le listing des numéros Bloctel, la société requérante n’assortit toutefois son moyen d’aucun commencement de preuve. Enfin, s’agissant d’Actinutrition, la société requérante soutient qu’au moins 250 numéros sur les 300 numéros retenus par la DDPP ressortent comme non-inscrits sur Bloctel dans le listing fourni par la société Actinutrition. La société requérante assortit son moyen d’une comparaison entre le traitement Bloctel effectué par Actinutrition en décembre 2021 et le traitement Bloctel effectué par le service national d’enquêtes de l’administration de la concurrence, consommation et répression des fraudes effectué le 15 mai 2021 et conclut que 250 numéros sur les 300 retenus comme manquements appartiendraient à des consommateurs non-inscrits sur Bloctel. Il ressort du procès-verbal de contrôle établi le 5 juillet 2021 sur la base d’un traitement en date du 5 juillet 2021 pour la période de contrôle du 1er février au 31 mars 2021 que 355 manquements ont été retenus. Or, l’inscription sur le site Bloctel est libre et peut intervenir à tout moment de l’année, la durée d’inscription étant à la date du contrôle, conformément à l’article R. 223-3 précité, d’une durée maximale de trois ans et qu’à chaque échéance annuelle, il appartenait au consommateur de renouveler expressément son inscription. Par suite, selon la date où le traitement est opéré, des consommateurs démarchés par téléphone durant une période de contrôle peuvent apparaître comme inscrit sur Bloctel si la validité de leur inscription est toujours en cours, ou bien apparaître comme non inscrit sur Bloctel dès lors que la validité de leur inscription n’est plus en cours. Dès lors, il ne peut être donné droit à une comparaison des traitements Bloctel opéré sur une liste donnée de numéros de téléphones et pour une période de contrôle déterminée, qui n’ont pas lieu au même moment, à savoir le 15 mai pour le traitement du service national d’enquête et en décembre 2021, sans qu’aucune démonstration de la procédure suivie par l’opérateur Actinutrition ne soit fournie. Par suite le directeur départemental de la protection des populations n’a pas commis d’erreur de fait en infligeant une sanction à la société requérante pour les 876 appels retenus dans le procès-verbal de sanction. Le moyen doit être écarté dans toutes ses branches.

11. En cinquième lieu, aux termes de l’article L. 242-16 du code de la consommation dispose : " Tout manquement aux dispositions des articles L. 223-1 à L. 223-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale./ Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V./ Par dérogation au premier alinéa de l’article L. 522-6, la décision prononcée en application du présent article par l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est publiée aux frais de la personne sanctionnée ".

12. Le respect du principe de proportionnalité d’une sanction financière s’apprécie au regard de la gravité des manquements commis, de la durée de la période durant laquelle ces manquements ont perduré, du comportement de la société et de sa situation, notamment financière. En l’espèce, la société requérante soutient que la sanction est disproportionnée dès lors que la société a été placée en redressement judiciaire depuis le 22 septembre 2021, que son chiffre d’affaire intermédiaire en 2021 est établi à 48 976 euros et qu’elle est bien plus élevée que les sanctions appliquées en la matière. Toutefois, s’il est constant que la société a été placée en redressement judiciaire en septembre 2021 et que sa situation financière s’est dégradée, le résultat d’exploitation étant négatif à hauteur de 133 174 euros et le résultat net également à hauteur de 57 709 euros, il résulte de l’instruction que si le chiffre d’affaires de la société en 2021, qui s’élève en année pleine à 596 751 euros est en baisse par rapport à 2020 où il s’établissait à 704 885 euros, il reste supérieur au chiffre d’affaires 2019 établi à 469 658 euros. Il résulte également des dispositions applicables du code de la consommation, que l’auteur du manquement s’expose à une sanction, pour chaque manquement à l’obligation de ne pas effectuer d’appels à destination de consommateurs inscrits sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique, les sanctions étant cumulatives pour l’auteur des manquements. Or, en l’espèce, la société MVT Institute a méconnu une règle essentielle de la protection du consommateur contre le démarchage téléphonique à 876 reprises sur une durée de deux mois et sans démontrer avoir mis en œuvre des contrôles suffisants pour éviter de tels manquements. Il résulte de l’instruction, qu’en fixant le montant de l’amende contestée à 200 euros par manquement, le directeur départemental de la protection des populations de la Gironde a pris en compte la gravité et l’ampleur des manquements constatés, ainsi que la situation financière de l’entreprise et n’a pas commis d’erreur d’appréciation. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la sanction qui lui a été infligée serait disproportionnée.

13. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir soulevée en défense, que la société MVT Institute n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision du 4 novembre 2021. Par suite ses conclusions à fin d’annulation doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de la justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société MVT Institute demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société MVT Institute est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société MVT Institute et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée pour information au préfet de la Région Nouvelle-Aquitaine, préfet de la Gironde.

Délibéré après l’audience du 12 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M. Delvolvé, président,

M^me Mounic, première conseillère,

M^me Passerieux, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 février 2024.

La rapporteure,

S. MOUNIC

Le président,

Ph. DELVOLVÉ

Le greffier,

A. PONTACQ

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2106605