RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 10 Juin 2016

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/07882

15/08229

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Juin 2015 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL RG n° 14/00129

APPELANT

Monsieur A X

XXX

XXX

né le XXX à XXX

représenté par M^e Isabelle GUENEZAN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0725

INTIMEE

SARL SOCIETE INTERNATIONE SECURITE MANAGEMENT (I.S.M.)

XXX

XXX

N° SIRET : 397 880 477 00013

représentée par M^e Eric BARBOLOSI, avocat au barreau de PARIS, toque : D1206

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente

M^me Y Z, Conseillère

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

Qui en ont délibéré

Greffier : Franck TASSET, lors des débats

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Luce CAVROIS, Présidente et par Monsieur Franck TASSET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Cour est saisie de l’appel interjeté par Monsieur A X et par la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) du jugement du Conseil des Prud’hommes de CRETEIL, section activités diverses, rendu le 25 juin 2015 qui a dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur A X s’analyse en une démission à effet au 11 Octobre 2013, qui a fixé la moyenne de ses 12 derniers mois de salaire à la somme de 1951,16 € et a condamné la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) à lui payer avec remise sous astreinte des documents conformes et intérêts légaux capitalisés les sommes de :

— à titre de rappel de salaire contractuel

952,60 € pour l’année 2011

1371,17 € pour l’année 2012

8345,60 € pour l’année 2013

— à titre d’ indemnité compensatrice de congés payés

1820,04 € pour l’année 2011

1856,40 € pour l’année 2012

1856,40 € pour l’année 2013

ainsi que 1000 € à titre de dommages intérêts pour absence de visites médicales et 950 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile.

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

La SARL INTERNATIONALSECURITE MANAGEMENT (ISM) exerce son activité dans le domaine de la sécurité privée ;

Monsieur A X né le XXX a été embauché à temps plein en contrat à durée indéterminée suivant contrat écrit à effet du 11 Septembre 2010 en qualité d’agent de sécurité avec la qualification d’agent d’exploitation, niveau III, échelon 1, coefficient 130 ; son salaire brut pour 151h 67 par mois était fixé à 1516,70 € ;

L’entreprise est soumise à la convention collective des entreprise de prévention et de sécurité, elle emploie plus de 11 salariés ;

Monsieur A X expose avoir toujours été affecté à la surveillance du magasin MAUBOUSSIN particulièrement dans les centres commerciaux de Rosny-Sous- Bois et de la Défense mais qu’à partir du 19 Septembre 2013 plus aucun planning d’affectation ne lui a été adressé ; qu’à son interrogation l’employeur lui a répondu qu’il y avait des difficultés avec le client et qu’une affectation va lui être transmise, ce qui n’a jamais été fait ;

Le 4 décembre 2013 Monsieur A X a adressé un courrier à son employeur lui rappelant que depuis 2010, chaque semaine il lui envoyait par SMS un planning pour la semaine suivante, que depuis le 19 Septembre 2013 il ne lui a plus été fourni ni planning ni travail, qu’à ses demandes, il lui a été répondu qu’il fallait qu’il patiente mais qu’il est depuis cette date sans salaire ; aux termes de ce courrier recommandé, il sommait son employeur de lui adresser le paiement du solde de son salaire du mois de Septembre ainsi que le paiement des salaires d’octobre et novembre 2013 avec les bulletins de salaire correspondants et de lui transmettre un planning de travail à défaut de quoi il demandera la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

L’employeur a répondu au salarié le 24 décembre 2013 en mentionnant les faits suivants :

— à partir du 1^er juillet 2012 Monsieur A X a souhaité devenir multi-employeurs et depuis cette date il « s’est confectionné chez la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) un emploi du temps à la carte en fonction de ses activités multiples et des rémunérations proposées »

— à compter d’avril 2013nous avons constaté que votre activité dans notre entreprise diminuait fortement

— en Septembre 2013vous nous avez annoncé que vous partiez pour une mission de protection rapprochée de longue durée à l’étranger et que les horaires que nous vous soumettions habituellement étaient devenus incompatibles avec les heures de garde de votre fils

— courant octobre 2013 vous nous aviez annoncé que vous alliez devenir chef responsable de la sécurité dans un grand magasin de luxe situé place de la Madeleine à Paris avec un salaire confortable

— à compter du 1^er octobre 2013 nous avons pris acte que nous n’étions plus pour vous, au mieux qu’un bouche-trou (…)

Nous acceptons de vous reprendre dans nos effectifs à condition que vous nous fournissiez une attestation écrite certifiant que vous respectez les dispositions relatives à la durée du travail et que vous nous fournissiez vos disponibilités suffisamment à l’avance ;

Le salarié a répondu à l’employeur le 10 janvier suivant en contestant le fait que ce soit lui qui n’a pas respecté ses obligations alors que c’est la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) qui a cessé de lui fournir du travail, tout comme à d’autres salariés ; il indique saisir le Conseil des Prud’hommes, ce qu’il a fait le 15 janvier 2014 en sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail « à effet du 6 Décembre 2013 » ;

Monsieur A X demande après divers constats auxquels il est référé de dire que « la rupture de son contrat de travail résulte des griefs faits à l’employeur et s’analyse en une résiliation judiciaire aux torts de la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) à effet du 6 décembre 2013 », de fixer la moyenne de son salaire mensuel brut à la somme de 2113,21 € et de la condamner à lui payer avec remise des documents conformes sous astreinte en s’en réservant la liquidation et avec intérêts légaux les sommes en brut de :

4226,42 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus congés payés afférents

1444,06 € à titre d’ indemnité de licenciement

21.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2500 € à titre de dommages intérêts pour préjudice moral distinct

2500 € à titre de dommages intérêts pour non paiement à bonne date de l’ intégralité des salaires

576,01 € au titre de l’indemnité de congés payés pour l’année 2010

3000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile en sus de ceux alloués en première instance

Il sollicite par ailleurs la confirmation du jugement en ce qui concerne les sommes qu’il lui ont été allouées à titre de rappel de salaire et de congés payés pour les années 2011-2012 et 2013.

La SARL INTERNATIONALSECURITE MANAGEMENT (ISM) demande la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que la rupture du contrat de travail en date du 11 octobre 2013 s’analyse en une démission et a rejeté les prétentions du salarié au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis et congés payés afférents, de l(indemnité de licenciement et des dommages intérêts pour non paiement des salaires à bonne date et l’infirmant pour le surplus, de fixer la moyenne du salaire mensuel brut sur les douze deniers mois à la somme de 1951,16 € et d’infirmer le jugement pour le surplus en rejetant toutes les autres demandes de l’appelant et en le condamnant à lui payer la somme de 3000 € en application de l’article 700 du Code de procédure Civile.

SUR CE

Dans l’objectif d’ une bonne administration de la justice en application de l’article 367 du Code de Procédure civile, il convient d’ordonner la jonction des deux procédures d’ appel inscrites au répertoire général sous les numéros 15/07882 et 15/08229 et de statuer par un seul et même arrêt ;

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience et soutenues oralement à la barre ;

Sur la rupture du contrat de travail

Monsieur A X reproche à titre principal à son employeur de ne plus lui avoir fourni de travail et de ne pas lui avoir versé de salaire à partir du 19 septembre 2013 ;

Il ressort d’un procès-verbal de constat dressé le 26 Mars 2014 par l’étude de Maître CAENAVE, huissier de justice, à la requête de la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM), communiqué par cette dernière, concernant les envois et réceptions de SMS enregistrés sur le téléphone mobile de Monsieur E C-D, gérant de la société, à destination ou émanant de Monsieur A X entre le 20 juillet 2013 et le 14 octobre 2013 à 9h 35 que du travail a été fourni au salarié, selon ses disponibilités jusqu’au jeudi 19 Septembre, employeur et salarié correspondant sur le mode familier du tutoiement ;

Il ne résulte pas de ces échanges ou des autres pièces communiquées par les parties que l’employeur ait à aucun moment manifesté un quelconque signe d’insatisfaction à l’égard du salarié en raison d’un manque de disponibilité puisqu’au contraire il lui demandait le 28 Août 2013 de lui communiquer ses disponibilités pour Septembre, la durée du temps de travail étant contractuellement organisée sous forme de cycle de quatre semaines ;

Le 13 Septembre 2013 à 14h 09 Monsieur A X a adressé un SMS à C-D E indiquant qu’il était indisponible toute la semaine du 23 au 27 Septembre ( un vendredi) ; selon arrêt de travail versé aux débats Monsieur A X a été en arrêt maladie du 28 Septembre 2013 au 13 octobre 2013 ; selon la chronologie des SMS relevés par l’huissier constatant, le jeudi 3 octobre 2013 Monsieur A X a écrit « bonjour C-D, je voulais

te dire, je suis en arrêt jusqu’au 15 octobre, je vais essayer de venir te déposer l’arrêt » ; le 11 octobre 2013 à 17h 16 ( un vendredi) C-D E adresse un SMS à Monsieur A X « où es tu', que fais-tu’ Dispo pour le chantier Plaza ' » ; aucun autre SMS n’est échangé entre les parties jusqu’au lundi 14 octobre 2013 à 9h 33 où Monsieur A X demande à C-D E pour quelle heure il peut venir le voir « aujourd’hui » ; à 9h 35 C-D E lui répond uniquement « OK » ;

Postérieurement à ce dernier SMS et sans que soit établie la teneur de la rencontre qui n’est pas reconnue par le salarié quant aux dires de l’employeur, il n’est pas justifié par la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) de ce qu’elle a proposé du travail à Monsieur A X à compter du 14 octobre 2013 ou manifesté une quelconque réaction quant à une « absence injustifiée » du salarié ou pris acte de sa démission ou encore de son refus des missions proposées ou de se voir proposer des missions et du travail au motif qu’il allait devenir le chef de sécurité chez C &A comme soutenu par l’employeur ;

En tout état de cause, les parties sont demeurées dans le statu quo jusqu’ au 4 décembre 2013, date du courrier dont les termes ont été rappelés ci-avant, adressé par le salarié à son employeur alors qu’il n’avait pas été mis fin à son contrat de travail par l’employeur et qu’il n’est pas justifié que le salarié avait donné sa démission laquelle ne se présume pas et ne peut résulter que d’un acte non équivoque dont la preuve n’est pas rapportée en l’espèce ;

La SARL INTERNATIONALSECURITE MANAGEMENT (ISM) a attendu 20 jours pour répondre au salarié, sans lui communiquer un planning de travail alors qu’il est justifié que la lettre recommandée du salarié lui faisant sommation notamment de lui adresser un planning de travail a bien été postée le 5 décembre 2013 ;

Alors même qu’il n’avait pas été mis fin au contrat de travail du salarié par l’employeur et qu’il n’a jamais pris acte de la démission de son salarié ni ne lui avait délivré des documents de fin de contrat la SARL INTERNATIONALSECURITE MANAGEMENT (ISM) n’a plus fourni ni proposé de travail à Monsieur A X et ne l’a pas rémunéré alors qu’aucune simple lettre ou avertissement par exemple pour absence injustifiée n’ont été adressées au salarié ;

En conséquence de quoi, la cour considère qu’il est établi que la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) a manqué à ses principales obligations résultant du contrat de travail, sans qu’elle puisse valablement opposer le fait que Monsieur A X avait plusieurs employeurs au regard de sa feuille d’imposition 2013 révélant qu’il a déclaré plus que ce qu’elle lui a versé, le cumul d’emplois n’étant pas illégal dès lors qu’il n’y a pas dépassement de la durée maximale de travail, ce qui n’est pas établi en l’espèce ;

Il s’ensuit que sans même qu’il soit nécessaire d’examiner le grief relatif à l’absence de visite médicale invoquée par le salarié, les manquements précités de l’employeur sont à eux seuls suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et pour juger Monsieur A X bien fondé en sa demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) ;

En droit, la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail est la date de son prononcé ; mais en l’espèce Monsieur A X reconnaît qu’ à compter du 6 décembre 2013, étant père de famille, dans une situation financière insoutenable faute d’avoir du travail et de percevoir ses salaires depuis plusieurs mois il a fini par prendre un emploi et par être employé en contrat à durée indéterminée comme agent de sécurité auprès de la Sarl AWARD SECURITE à Paris ; il s’ensuit qu’il convient de fixer au 6 décembre 2013 la date de la rupture de la relation contractuelle aux torts de l’employeur comme sollicité par le salarié lui-même ;

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail et les demandes à caractère financier

— Sur les demandes de rappel de salaire

Aux termes du contrat de travail le salaire mensuel de base était de 1516,70 € pour 151h 67 porté à compter du mois de janvier 2012 selon bulletins de salaire versés aux débats à 1547,03 € ; il est exact, comme soutenu par le salarié qu’il ressort des bulletins de salaire qui lui ont été délivrés que le salaire de base mensuel indiqué est inférieur au salaire contractuel alors que contractuellement l’employeur a l’obligation de fournir du travail à son salarié pour le nombre d’heures correspondant en l’espèce à un plein temps ( 151h 67 par mois) et en tout état de cause de le rémunérer sur cette base ; la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) invoque sans portée juridique le fait que le salaire de base contractuel d’embauche était supérieur au salaire conventionnel ;

Pour l’année 2011, après examen des bulletins de salaire, il ressort que la différence entre le salaire de base dû et le salaire de base sur lequel a été établie la rémunération représente la somme de 952, 60 € bruts

en faveur de Monsieur A X, aucune absence injustifiée, arrêt maladie ou congé sans solde ne figurant sur les bulletins de salaire ou n’étant établie par la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) au regard des pièces communiquées ;

Au titre de l’année 2012 et pour les mêmes motifs, il y a lieu d’allouer au salarié un rappel de salaire de 1371,17 € bruts ;

S’agissant de l’année 2013, pour la période de janvier à juin inclus, il convient sur la base du même raisonnement que pour les années précédentes, d’allouer un rappel de salaire de 2031,62 € ;

Aux mois de juillet et Août 2013, il ressort du procès-verbal de constat dressé par huissier relatif aux échanges de SMS entre Monsieur A X et le gérant de la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM), que le salarié a déclaré être indisponible certains jours pour lesquels des missions lui étaient proposées de sorte que la cour considère au vu des éléments produits, qu’il a été rémunéré pour le nombre d’heures qu’il a effectuées, sans qu’il y ait lieu à rappel de salaire ;

Au mois de Septembre 2013, Monsieur A X a, selon le procès-verbal de constat d’huissier précité, indiqué qu’il ne travaillerait pas les 10 et 16 Septembre et ensuite qu’il n’était pas disponible du 23 au 27 Septembre puis il a été en arrêt de travail ; il s’ensuit qu’ au regard du montant des heures qui devaient légalement être rémunérées par l’employeur, il n’y a lieu à rappel de salaire ;

En conséquence de ce qui a été jugé ci-avant, il convient de condamner la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) à payer à Monsieur A X les salaires des mois d’octobre, novembre 2013 soit 3094,06 € bruts et prorata temporis celui de décembre 2013 jusqu’à la rupture du contrat de travail soit la somme 357,28 € bruts ;

— Sur la demande de rappel de congés payés

Eu égard à la date de saisine du Conseil des Prud’hommes le 15 janvier 2014 et aux dispositions de l’article L 3245-1 du Code du Travail, c’est à bon droit que la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) soulève la prescription en ce qui concerne la demande de rappel au titre de l’année 2010 et que le CPH a rejeté la demande en paiement de la somme de 576,01 € que le salarié reprend devant la cour dans le corps de ses conclusions ;

Eu égard aux pièces produites, aux bulletins de salaire, au fait que l’employeur justifie qu’il effectuait des virements bancaires au profit de Monsieur A X qui mensuellement étaient effectivement supérieurs aux sommes mentionnées en total dû sur les bulletins de salaire, qu’il est justifié par les pièces communiquées par le salarié, qu’il recevait un feuillet mensuel qui indiquait que « les congés payés ne sont pas comptabilisés dans le bulletin de paie ce qui explique la différence entre le montant payé par virement et le net à payer du mois, les congés payés étant payés d’avance et une régularisation devant intervenir au moment de la prise des congés payés », compte tenu des décomptes fournis et justifiés au regard des virements bancaires effectués et après réintégration des rappels de salaire ainsi que déterminé ci-dessus par la cour et en considération de la somme due au salarié au titre des congés payés, il y a lieu de lui allouer à titre de rappel les sommes de 201,25 € au titre de l’année 2011, 773,47 € au titre de l’année 2012 et dans les limites de la demande 1856,40 € au titre de l’année 2013

— Sur la demande de fixation du salaire de référence, d’indemnité de licenciement et de préavis

Eu égard au salaire fixé en application de l’article R 1234-4 du Code du Travail à la somme de 2103,21 € brut et dans les limites de sa demande, il y a lieu d’allouer au salarié, considération prise de son ancienneté une indemnité de licenciement de 1444,06 € ;

La rupture aux torts de l’employeur ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse il y a lieu d’allouer au salarié une indemnité de préavis de 4206,42 € plus 420,64 € pour congés payés afférents.

— Sur les autres demandes

En application de l’article L 1235-3 du Code du Travail, eu égard à l’ancienneté du salarié, au salaire mensuel de référence, au fait que Monsieur X a retrouvé rapidement un emploi sans être au chômage, il est approprié de lui allouer la somme de 13.000 € à titre d’indemnité ;

Monsieur A X ne justifie pas de la réalité d’un préjudice subi résultant de l’absence de visite médicale d’embauche ou périodique et il ne rapporte pas la preuve de ce que l’employeur n’a pas donné suite à ses demandes ; il n’y a donc pas lieu à indemnisation de ce chef ;

La somme de 1000 € à titre de dommages intérêts sera allouée à Monsieur A X pour préjudice moral distinct résultant de l’incertitude de sa situation dans laquelle l’a placée l’employeur en ne faisant plus appel à lui sans le licencier ainsi que celle de 1000 € pour privation d’une partie des salaires contractuellement dus au cours des années 2011-2012 et 2013 engendrant nécessairement un préjudice résultant de l’absence de mise à disposition d’une somme d’argent sur laquelle le salarié pensait pouvoir compter pour ses besoins personnels ;

Répondant à la demande figurant page 24 des conclusions de Monsieur A X omise pour partie par erreur dans le dispositif, il y a lieu de dire que les intérêts légaux des condamnations prononcées ci-dessus qui ont une nature salariale sont dus à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que les autres condamnations ayant une nature indemnitaire de réparation porteront intérêts légaux à compter de la présente décision et d’ordonner leur capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du Code civil ;

Il y a lieu d’allouer la somme de 3000 € à Monsieur A X au titre des frais irrépétibles d’instance et d’appel et de dire que la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) conservera à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a exposés ;

Il convient d’ordonner la remise des documents conformes ( certificat de travail, bulletin de salaire récapitulatif et attestation Pôle emploi) sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Il convient enfin de rappeler que les frais d’exécution sont compris dans les dépens à l’exception des frais de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 portant tarification des actes d’huissier qui doivent en être exclus comme contraire aux dispositions de l’article11 dans sa rédaction du décret du 8 mars 2001 qui stipule que le droit visé à l’article 10 n’est pas dû lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail.

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures inscrites au répertoire général sous les numéros 15/07882 et 15/08229

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a jugé prescrite la demande en paiement d’un reliquat de congés payés au titre de l’année 2010

Statuant à nouveau

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) avec effet au 6 décembre 2013

Fixe le salaire mensuel brut de référence de Monsieur A X à la somme de 2103,21 €

Condamne la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) à payer à Monsieur A X les sommes de :

952,60 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2011

1371,17 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2012

5482,96 € bruts à titre de rappel de salaire pour l’année 2013

à titre de rappel de congés payés les sommes de 201,25 € au titre de l’année 2011, 773,47 € au titre de l’année 2012 et 1856,40 € au titre de l’année 2013

4206,42 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 420,64 € pour congés payés afférents

1444,06 € à titre d’ indemnité de licenciement

13.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

1000 € à titre de dommages intérêts pour préjudice moral distinct

1000 € à titre de dommages intérêts pour privation du paiement de son salaire intégral

Dit que les intérêts légaux des condamnations prononcées ci-dessus qui ont une nature salariale sont dus à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que les autres condamnations ayant une nature indemnitaire de réparation porteront intérêts légaux à compter de la présente décision et ordonne leur capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du Code civil

Ordonne la remise des documents conformes ( certificat de travail, bulletin de salaire récapitulatif et attestation Pôle emploi) sans qu’il y ait lieu à astreinte

Rejette les autres demandes des parties

Condamne la SARL INTERNATIONAL SECURITE MANAGEMENT (ISM) aux entiers dépens à l’exception des frais de l’article 10 du décret du 12 décembre 1996 portant tarification des actes d’huissier et à payer à Monsieur A X la somme de 3000 € au titre des entiers frais irrépétibles .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT