TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE CERGY PONTOISE

N°1608633 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ SEQUALUM

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me X

Rapporteur

___________ Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise

(3ème Chambre) M. Clot Rapporteur public

___________

Audience du 1er février 2018 Lecture du 15 février 2018 ___________ PCJA 39-04-02-03 ; 39-04-05-02 Code publication C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 12 septembre 2016, 6 avril 2017 et 18 janvier 2018, la société Sequalum, représentée par M^e Feldman, demande au tribunal :

1°) d’annuler le titre exécutoire d’un montant de 212 417 436 euros émis à son encontre le 12 juillet 2016 par le président du conseil départemental des Hauts-de-Seine et de la décharger du paiement de cette somme ;

2°) de mettre à la charge du département des Hauts-de-Seine une somme de 20 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le titre attaqué a été pris par une autorité incompétente, en l’absence de délégation régulière de signature ;

- il est entaché d’un vice de forme, en l’absence de signature du bordereau par son auteur ;

- il est insuffisamment motivé, faute d’indiquer les bases de liquidation de la créance ; il se borne à renvoyer au décompte de résiliation, lequel renvoie lui-même à un document établi par un tiers ; ce document n’explique pas les modalités de calcul du montant de chacun des préjudices allégués ;

- il a été pris à l’issue d’une procédure irrégulière, le département n’ayant pas respecté les stipulations contractuelles imposant une phase de conciliation de trois mois préalablement à

l’émission du titre et ayant en outre méconnu le principe de loyauté des relations contractuelles en ne lui communiquant pas les éléments de calcul des préjudices allégués au cours de cette phase ;

- la créance n’est pas fondée ; le décompte, sur le fondement duquel le titre querellé a été émis, n’est pas prévu par les stipulations contractuelles ; la résiliation à l’origine des préjudices allégués est intervenue à l’issue d’une procédure irrégulière et n’est pas fondée ; la mise en demeure préalable à cette résiliation a été prise par une autorité incompétente, en l’absence de délégation régulière de signature ; elle ne comporte pas la mention de l’ensemble des griefs retenus par la décision de résiliation subséquente ; ceux-ci ne sont pas avérés ; le délai laissé par la mise en demeure est insuffisant et méconnaît le principe de loyauté des relations contractuelles ; la mise en demeure est insuffisamment précise dès lors qu’elle prévoit la mise en œuvre de trois sanctions distinctes ; la décision de résiliation méconnaît le principe de loyauté des relations contractuelles ; la résiliation est infondée en l’absence de faute de nature à la justifier ; les retards allégués dans le déploiement du réseau ne sont pas établis ; le tableau de couverture annexé à la convention n’a qu’une valeur indicative ; les avenants successifs à la convention ont modifié la durée de chacune des phases sans aménager ce tableau, à valeur indicative ; ce tableau ne peut fonder la mise en œuvre d’une décision de résiliation ; le démarrage des travaux prévus par la convention n’a de toute façon pu avoir lieu qu’à compter du

29 décembre 2009, date à laquelle lui a été notifié le porté à connaissance de la décision de la commission européenne du 30 septembre 2009 ; les avenants 2 et 4 ont porté les délais d’exécution de la phase 1 de 36 à 45 puis à 51 mois et les délais d’exécution de la phase 2 de 72

à 81 mois ; en conséquence, la quatrième année de la convention ne s’est pas achevée le 20 octobre 2013 mais devait s’achever le 29 mars 2015 ; les chiffres retenus par le département pour établir le prétendu retard du délégataire ne sont pas justifiés, en l’absence de constat contradictoire et dès lors que le département a utilisé les données du « work flow » et non le tableau de bord établi par le délégataire pour déterminer le nombre de prises en retard ; le département a manqué à ses obligations contractuelles en ne versant pas les montants de subvention prévus par la convention pour soutenir l’investissement du délégataire ; les autres motifs de la décision de résiliation tenant à l’absence de communication d’un planning, à

l’absence d’exécution personnelle des missions confiées, à l’absence de moyens humains suffisants, à l’absence d’indépendance vis-à-vis de l’actionnaire, à l’absence de garantie à première demande et à la mise en cause des fondements mêmes de la convention par la réponse du délégataire du 28 mai 2014 à la mise en demeure qui lui a été adressée ne sont pas fondés et ne sauraient justifier une décision de résiliation ;

- les préjudices allégués ne sont pas établis ; le lien de causalité entre d’éventuelles fautes du délégataire antérieurement à la date d’effet de la résiliation et ces préjudices n’est pas établi ; aucune de ces éventuelles fautes n’est établie ;

- le préjudice allégué lié à la non-conformité électrique des NRO n’est pas établi ; les stipulations contractuelles ne prévoient pas l’obligation d’installation d’un compteur d’énergie en propre ; le département ne saurait se prévaloir des stipulations du contrat IRU conclu le 19 décembre 2011 entre Sequalum et Numéricâble, contrat de droit privé auquel il n’est pas partie ; la non-conformité alléguée au niveau des disjoncteurs n’est pas établie ; le quantum de ce préjudice n’est pas justifié ;

- le préjudice allégué lié à la non-conformité des NRO aux règles de l’art n’est pas établi ; les risques d’explosion des batteries ne sont pas établis non plus que les prétendues anomalies dans les câblages permettant la remontée des alarmes ; le quantum de ce préjudice n’est pas justifié ;

- le préjudice allégué lié au sous-dimensionnement de certains liens SRO-NRO1 du réseau horizontal n’est pas établi ; les non conformités dans les infrastructures déployées par rapport aux principes d’architectures prévus ne peuvent lui être reprochées alors que le réseau était en cours de construction à la date d’effet de la résiliation ; la méthode de calcul, la quotité

retenue sur la base d’une analyse des DOE par le département qui n’est pas transmise et le coût unitaire ne sont pas justifiés ;

- le préjudice allégué lié à la prétendue non-conformité de la séparation des fibres THD Seine de celles de Numéricâble au niveau des NRO, SRO1 et SRO2 n’est pas établi ;

l’indépendance des deux réseaux était garantie en application des stipulations du contrat IRU conclu le 19 décembre 2011 entre Sequalum et Numéricâble ; le département ne saurait par ailleurs se prévaloir des stipulations de ce contrat de droit privé auquel il n’est pas partie ; les travaux de séparation des tubes et de déport des fibres appartenant à Numéricâble ont bien été effectués à la demande du département ;

- le préjudice allégué lié à non réalisation des adductions des points de mutualisation de THD Seine n’est pas établi ; ces raccordements ne pouvaient être effectués par le délégataire en

l’absence d’autorisation de l’opérateur d’immeuble tiers ; l’absence de réalisation de ces adductions ne peut lui être reprochée alors que le réseau était en cours de construction à la date d’effet de la résiliation ; le nombre de ces adductions manquantes retenues par le département

n’est pas justifié ; le coût unitaire retenu par le département pour la réalisation de ces adductions est disproportionné au regard du prix moyen de réalisation fixé par le contrat de construction et de maintenance conclu entre le délégataire et Numéricâble ; le préjudice complémentaire lié à l’absence de fourniture et pose de modules des opérateurs commerciaux n’est pas non plus établi,

l’absence de réalisation de ces prestations ne pouvant causer un préjudice qu’aux opérateurs commerciaux, usagers du réseau, qui les ont commandées et non à l’autorité délégante ;

- le préjudice allégué lié au sous-dimensionnement du lien SRO2-PM n’est pas établi ; le quantum de ce préjudice n’est pas justifié ;

- le préjudice allégué lié à l’existence de fibres non connectorisées dans les points de mutualisation d’immeuble n’est pas établi ; la connectorisation de fibres dédiées n’étant pas techniquement nécessaire, le délégataire n’était pas tenu de l’effectuer, en application du principe de mutabilité du service pris en compte par l’article 23 de la convention ; il appartient à l’opérateur commercial qui souhaite bénéficier de fibres dédiées de les connectoriser ; la quotité de fibres retenue par le département à partir d’une analyse des DOE non transmise n’est pas justifiée, non plus que le coût unitaire qui est exagéré ;

- le préjudice allégué lié à la non complétude de colonnes fibre optique dans les immeubles de 12 logements et plus n’est pas établi ; ce préjudice causé aux syndicats de copropriété ne saurait être considéré comme celui de l’administration délégante ; le quantum

n’est pas justifié ;

- le préjudice allégué lié à la non complétude de déploiements en zone arrière de points de mutualisation extérieurs n’est pas établi ; les tronçons de réseaux aériens à réaliser nécessitaient l’accord des communes concernées, qui ont préféré l’enfouissement du réseau ; les tronçons en génie civil non réalisés correspondent en réalité à des tronçons devant être réparés par la société Orange à laquelle ils appartiennent ; les tronçons nécessitant la signature d’une convention n’ont pas été effectués faute d’autorisation ; le déploiement du réseau en zone pavillonnaire devait en tout état de cause être effectué au cours de la phase 2, qui n’était pas terminée à la date d’effet de la résiliation ; le retard dans la construction ne correspond pas à un défaut d’achèvement du réseau ;

- le préjudice allégué lié à la non complétude des routes optiques n’est pas établi ; les routes optiques du réseau desservant les immeubles de moins de 12 logements ne pouvaient être effectuées à la date d’effet de la résiliation ; le quantum n’est pas justifié ;

- le préjudice allégué lié à la non complétude de la documentation liée aux réseaux n’est pas établi ; les dossiers d’ouvrages exécutés (DOE) ne sont pas nécessaires à la réalisation des états des lieux ; l’ensemble des DOE a été remis au département dans les 4 mois suivants la date

d’effet de la résiliation ; le quantum n’est pas justifié ;

- le préjudice allégué lié à l’existence de colonnes montantes doublonnant des infrastructures FTTH préexistantes n’est pas établi ; l’existence même de ces doublons n’est pas

établie, l’antériorité d’installation par les autres opérateurs des colonnes doublonnées non plus ; le délégant ne peut demander réparation du préjudice allégué subi par les usagers ; le préjudice lié à la dépose des colonnes en doublon n’est pas établi, en l’absence d’obligation de dépose ; ni le coût unitaire ni la quotité de colonnes retenus ne sont justifiés ;

- le préjudice allégué lié aux frais de contrôle du projet n’est pas établi ; l’article 39 de la convention limite la participation du délégataire aux frais de contrôle par l’application d’un plafond défini contractuellement ; le département a déjà émis des titres exécutoires sur ce fondement contractuel ;

- le département ne peut prétendre à la réparation du préjudice allégué relatif à la non complétude du réseau THD Seine qui n’est pas lié aux retards de construction reprochés au délégataire mais au défaut d’achèvement du réseau du fait de la résiliation intervenue avant le terme de construction prévu par la convention ; les retards allégués ont déjà fait l’objet de pénalités d’un montant de 96 millions d’euros ;

- le département ne peut prétendre à la réparation du préjudice allégué relatif à la reprise en exploitation du réseau par une régie départementale ; ce préjudice n’est pas certain ; il résulte de la seule volonté du département ;

- les préjudices allégués liés aux frais de reprise pour certains contrats usagers ne sont pas établis ; les raccordements PBO-PTO qui restent à construire correspondent à des prestations qui n’ont pas été commandées par les usagers et sont dépourvues de caractère certain ; ces hypothétiques raccordements, qui sont facturés à un coût supérieur à leur coût de revient, laissent au contraire un potentiel de bénéfice au département ;

- les préjudices liés à l’impact négatif de la résiliation en terme d’image ne sont pas établis.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 janvier, 2 mai et 27 décembre 2017, le département des Hauts-de-Seine, représenté par M^e O’Mahony, conclut, dans le dernier état de ses écritures, à ce que le montant du titre exécutoire soit ramené à la somme de 78 399 504 euros, au rejet des autres conclusions de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Sequalum une somme de 20 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Sequalum ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X,

- les conclusions de M. Clot, rapporteur public,

- et les observations de M^e Feldman, représentant la société Sequalum, et de M^e O’Mahony, représentant le département des Hauts-de-Seine.

1. Considérant que par une convention signée le 13 mars 2008 et notifiée au délégataire le 26 mars 2008, le département des Hauts-de-Seine a conclu avec le groupement composé des sociétés Numéricable, LD Collectivités et Eiffage, auquel s’est substituée la société Sequalum, une délégation de service public pour l’établissement et l’exploitation d’un réseau départemental de communications électroniques à très haut débit ; que, par une délibération du conseil général du 17 octobre 2014, notifiée à Sequalum le 27 octobre 2014, le département des Hauts-de-Seine a décidé la résiliation de cette délégation de service public pour faute du délégataire à compter du 30 juin 2015 ; que, par exploit d’huissier du 12 juillet 2016, le département des Hauts-de- Seine a notifié à la société Sequalum le décompte définitif de résiliation de la convention ; que le président du conseil départemental du département des Hauts-de-Seine a émis le 12 juillet 2016 à l’encontre de la société Sequalum un titre exécutoire intitulé « décompte résiliation THD Seine du 11072016 Préjudice » pour un montant de 212 417 436 euros ; que la société Sequalum demande l’annulation de ce titre et à ce qu’elle soit déchargée du paiement de cette somme ;

Sur la régularité du titre exécutoire attaqué :

2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 3221-3 du code général des collectivités territoriales : « Le président du conseil départemental est seul chargé de l’administration. (…) / Le président du conseil départemental est le chef des services du département. Il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, donner délégation de signature en toute matière aux responsables desdits services. » ; que le titre exécutoire émis le 12 juillet 2016 a été signé par la directrice générale des services du département des Hauts-de-Seine, M^me Y Z, qui disposait d’une délégation de signature à l’effet de signer « tous actes, décisions, correspondances administratives, arrêtés, contrats et conventions préparés par les directions placées sous son autorité,(…)» par un arrêté du président du conseil départemental des Hauts-de- Seine du 2 avril 2015, régulièrement publié le 29 avril 2015 ; que, dès lors, le moyen tiré de l’incompétence de l’auteur de l’acte doit être écarté ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : « (…) En application de l’article 4 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, le titre de recette individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l’a émis ainsi que les voies et délais de recours. / Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions, d’une part, que le titre de recettes individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif adressé au redevable doit mentionner les nom, prénom et qualité de la personne qui l’a émis et, d’autre part, qu’il appartient à l’autorité administrative de justifier en cas de contestation que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de l’émetteur ;

4. Considérant qu’il résulte de l’instruction que tant le volet du titre exécutoire destiné au débiteur valant avis des sommes à payer que le bordereau de titres de recettes comportent le nom, le prénom et la qualité de leur auteur, M^me Y Z, ainsi que sa signature ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit, par suite, être écarté ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article 24 du décret du 7 novembre 2012 : « (…) Toute créance liquidée faisant l’objet d’une déclaration ou d’un ordre de recouvrer indique les bases de la liquidation. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que tout état exécutoire doit indiquer les bases de la liquidation de la créance pour le recouvrement de laquelle il est émis et les éléments de calcul sur lesquels il se fonde, soit dans le titre lui-même, soit par référence précise à un document joint à l’état exécutoire ou précédemment adressé au débiteur ;

6. Considérant que préalablement à la notification de l’avis des sommes à payer litigieux par exploit d’huissier le 13 juillet 2016, la société requérante a reçu le 12 juillet 2016 notification du décompte de résiliation de la convention, lequel comporte une partie III intitulée « Evaluation des préjudices subis par le département à raison des fautes de Sequalum (hors pénalités de retard) » dans lequel sont énumérés et chiffrés 17 chefs de préjudice, pour un montant total de

212 417 436 euros ; qu’à ce décompte était annexé un rapport établi à la demande du département par le cabinet Tactis dans lequel l’analyse de chacun de ces chefs de préjudice est détaillée, en précisant l’origine de ce préjudice ainsi que les bases et modalités de calcul retenues pour déterminer son quantum ; qu’enfin, était également joint à ce décompte un courrier du 11 juillet 2016 du président du conseil départemental des Hauts-de-Seine annonçant à la société Sequalum que « la notification du décompte va se traduire, en considération des règles de la comptabilité publique, par l’émission prochaine des avis suivants : (…) – cinq titres exécutoires portant respectivement sur : (…) / les préjudices subis par le département pour 212 471 436 euros (…) » ; qu’ainsi, la société requérante, qui a eu connaissance par les annexes jointes au décompte de résiliation du 11 juillet 2016 des éléments de calcul de la créance et des bases de liquidation retenues pour l’émission du titre exécutoire attaqué, dont l’intitulé renvoie expressément à ce décompte, n’est pas fondée à soutenir que ce titre serait entaché d’une insuffisance de motivation ;

7. Considérant qu’aux termes de l’article 46 de la convention : « Sans préjudice d’autres stipulations, si un différend survient entre les parties, la partie demanderesse expose dans un mémoire les motifs du différend et toutes les conséquences de nature administrative, technique et/ou financière qui en résultent selon lui. Ce mémoire est transmis par la lettre recommandée avec accusé de réception à l’autre partie. Malgré l’existence de ce différend, le délégataire doit continuer à exécuter la présente convention et les décisions du département. / La partie destinataire de la demande notifie sa proposition pour le règlement du différend dans un délai de

45 jours à compter de la date de réception du mémoire. / L’absence de proposition de la partie destinataire équivaut à un rejet de la demande. / En cas de rejet explicite ou implicite de la demande et afin de garantir la confidentialité des échanges, les parties mandateront, afin de préserver la confidentialité des échanges, leurs avocats respectifs pour parvenir à une conciliation. (…). / Sauf accord des parties, la conciliation ne peut excéder 3 mois. / En cas de désaccord persistant, le différend serait alors soumis au tribunal administratif territorialement compétent à la requête de la partie la plus diligente. » ;

8. Considérant qu’il résulte de l’instruction que par un mémoire en règlement des différends du 20 novembre 2015, auquel était annexé un projet de décompte ainsi qu’un rapport du cabinet Tactis détaillant l’analyse des préjudices subis par le département des Hauts-de-Seine et imputables à la société Sequalum, le département des Hauts-de-Seine a initié une procédure de règlement des différends en application des stipulations contractuelles précitées ; que le 31 mars

2016, le département a transmis un nouveau mémoire en règlement des différends accompagné d’un projet de décompte de résiliation modifié, auquel la société Sequalum a répondu par un mémoire du 10 mai 2016 ; qu’eu égard au contenu de ces mémoires en règlement des différends et de leurs annexes, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elle n’aurait pas disposé des éléments lui permettant d’y répondre utilement ; que, par un courrier reçu le 12 juillet 2016, le président du conseil départemental des Hauts-de-Seine a simultanément notifié le décompte de résiliation et informé la société Sequalum qu’il entendait mettre fin à la procédure de conciliation engagée ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, il ne résulte pas des stipulations précitées de l’article 46 de la convention que pour mettre fin à la phase de conciliation l’accord de chacune des parties soit nécessaire ; que ces stipulations ne fixent pas non plus de durée minimale à la phase de conciliation ; que le moyen tiré de ce que le département aurait méconnu

les stipulations contractuelles précitées et le principe de loyauté des relations contractuelles ne peut par suite qu’être écarté ;

Sur le bien-fondé du titre exécutoire attaqué :

9. Considérant qu’aux termes de l’article 43 de la convention : « (…) 43. 5 Résiliation pour faute. / En cas de manquements graves du délégataire à ses obligations à la présente convention, l’autorité délégante adresse au délégataire une mise en demeure d’engager dans un délai de 60 jours les mesures nécessaires pour remplir ses obligations. / Si la mise en demeure reste sans effet, le délégant peut résilier la convention à l’expiration du délai de préavis fixé dans la notification de la résiliation. (…) / Cette résiliation ouvre un droit à indemnité du département correspondant au préjudice qu’il a subi le cas échéant. (…) » ;

En ce qui concerne la régularité et le bien-fondé de la résiliation prononcée le 17 octobre 2014 :

S’agissant de la régularité de la mise en demeure préalable à la résiliation :

10. Considérant qu’il résulte de l’instruction que, par un courrier du 7 avril 2014, la directrice générale des services du département des Hauts-de-Seine, M^me Y Z, qui disposait d’une délégation de signature à cet effet consentie par un arrêté du président du conseil général des Hauts-de-Seine du 20 décembre 2013, régulièrement publié le 14 janvier 2014, a mis en demeure la société Sequalum d’engager dans un délai de trois mois les mesures nécessaires pour remédier à l’ensemble des manquements graves énumérés en annexe 1, sous peine de voir la convention résiliée pour faute à ses torts exclusifs ; que l’annexe 1 détaillait les manquements reprochés au délégataire consistant en des retards persistants dans le déploiement du réseau, le refus de procéder à la communication d’un planning de déploiement conforme aux objectifs de la convention, l’insuffisance de moyens humains et financiers autonomes dédiés à l’exécution de la convention ainsi que l’absence de souscription d’une garantie à première demande dans les conditions prévue par l’article 38 de la convention ; que si cette mise en demeure annonçait également la mise en œuvre éventuelle de deux autres sanctions susceptibles d’être infligées au délégataire s’il ne remédiait pas aux retards de déploiement du réseau, respectivement l’application de pénalités de retard prévues à l’article 43.1 de la convention et la mise en régie prévue à l’article 43.2, elle distinguait clairement les trois sanctions envisagées et comportait une motivation spécifique pour chacune d’entre elles ; qu’enfin, le délai laissé au délégataire par cette mise en demeure afin d’engager les mesures nécessaires pour remplir ses obligations est plus long que celui résultant des stipulations précitées de l’article 43.5 et, partant, ne saurait révéler une méconnaissance du principe de loyauté des relations contractuelles ; que, par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la mise en demeure préalable à la résiliation doit être écarté ;

S’agissant du bien fondé de la résiliation :

11. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la résiliation a été prononcée par une délibération du 17 octobre 2014 du conseil départemental des Hauts-de-Seine en raison des « défaillances manifestes et répétées du délégataire dans le cadre de l’exécution de la convention » ; qu’il est reproché au délégataire de ne pas avoir respecté les jalons contractuels de l’annexe 1 de la convention relative à la couverture du réseau en cumulant un retard de 56 007 prises raccordables et de 169 373 prises raccordées au 20 octobre 2013, fin d’année 4 du déploiement, soit un nombre total de 225 380 prises non réalisées ; qu’il est également fait grief au délégataire d’avoir refusé de procéder à la communication d’un planning de déploiement et de financement conforme aux stipulations de la convention, de ne pas disposer des moyens humains

lui permettant de gérer convenablement le service public, de ne pas avoir respecté les stipulations de l’article 38 de la convention relatives à la garantie de première demande ;

Quant aux retards de déploiement :

Sur la portée du tableau de couverture :

12. Considérant qu’aux termes de l’article 12 de la convention : « Le réseau a vocation à desservir l’ensemble du territoire départemental. Afin de respecter l’objectif d’un déploiement homogène sur le territoire du département, le délégataire établira au moins un NRO sur chaque commune permettant ainsi d’y déployer des boucles locales optiques tel que prévu en phases 1 et

2. / (…) Le délégataire s’engage, au sens d’une obligation de résultat, à avoir réalisé, au terme des deux phases, dans les conditions définies ci-après, le réseau permettant de desservir huit cent vingt sept mille neuf cents (827 900) prises raccordables, dont cinq cent soixante treize mille (573 000) prises raccordées, tel que précisé en annexe 1. / Par ailleurs le délégataire cible, au sens d’une obligation de moyen un volume de six cent quatre-vingt dix mille (690 000) prises raccordées à l’issue de la phase 2 (…). / Sur la base de ces principes, un plan de déploiement sera arrêté et actualisé en comité de pilotage ; son exécution sera contrôlé en comité de suivi.

(…) / Le déploiement du réseau interviendra en deux phases, dont le contenu est détaillé en annexe 1. / 12.1.1 Phase 1 / Au cours de cette phase, dont la durée maximale est de 36 mois suivant la notification du T0, le délégataire est tenu de raccorder les collèges publics, les sites du département et les sites de l’OPHLM dont la liste à jour sera communiqué au plus tard 1 mois après l’entrée en vigueur de la convention. / Seront également raccordés des ensembles immobiliers professionnels dans les pôles d’activités, des ensembles immobiliers d’habitats collectifs ainsi que des immeubles de bureaux hors des pôles d’activités. / L’ensemble de ces sites représente cent vingt six mille neuf cents (126 900) prises raccordées. Le délégataire

s’engage à rendre raccordables au cours de la phase 1, les lycées publics, les mairies hors plaques du SIPPEREC, des ensembles immobiliers professionnels dans les pôles d’activité ainsi qui des ensembles immobiliers d’habitats collectifs. / L’ensemble de ces sites représente quatre cent vingt trois mille huit cent (423 800) prises raccordables. / 12.1.2 Phase 2 / D’une durée maximale de soixante-douze mois suivant la notification du T0, elle prévoit de rendre raccordés des immeubles de bureaux hors pôles d’activités, des ensembles immobiliers d’habitats collectifs, des ensembles immobiliers d’habitats pavillonnaires en complément des sites déjà raccordés en phase 1 et portant à cinq cent soixante treize mille ( 573 000) le nombre de prises raccordées. / A la fin de la phase 2, le réseau desservira huit cent vingt sept mille neuf cent (827

900) prises raccordables sur le territoire du département. » ; qu’aux termes de l’article 54 de la convention : « Les documents contractuels sont constitués des articles 1 à 54 de la convention et de ses annexes. / Les documents ci-dessous énumérés sont annexés à la convention : / Annexe

1 : Couverture / (…) » ; qu’aux termes de l’annexe 1 : « L’engagement du délégataire figurant à

l’article 12 de la convention est de 827 900 prises raccordables et de 573 000 prises raccordées.

/ Chacune des phases permettra d’atteindre l’engagement ci-dessus et décomposé de la manière suivante en termes d’espaces techniques, de prises raccordables et de prises raccordées : (…) année 4 / nb prises raccordables : 611 900 / nb prises raccordées : 282 400 (…) » ;

13. Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces stipulations contractuelles que le nombre de prises raccordables et raccordées fixé annuellement par le tableau de couverture prévu par les stipulations de l’article 12 et figurant à l’annexe 1 de la convention constitue une obligation de résultat et revêt donc, contrairement à ce que soutient la requérante, un caractère impératif ; que la circonstance qu’un plan de déploiement doive être arrêté et actualisé en comité de pilotage sur la base des principes définis à l’article 12 de la convention n’est pas de nature à modifier la portée du tableau de l’annexe 1, ce plan ayant pour objet de préciser le déploiement

territorial du réseau sur l’ensemble des communes en conformité avec les échéances prévues dans les objectifs fixés par la convention ; qu’au demeurant, contrairement à ce que soutient la requérante, il résulte de l’instruction qu’un tel plan de déploiement n’a pas été arrêté en comité de suivi ;

Sur l’interprétation du tableau de couverture :

14. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le T0, qui aux termes de l’article 1 de la convention « désigne la date d’effet de la présente convention », a été notifié à la société

Sequalum par un courrier du 16 janvier 2009 reçu le 20 janvier 2009 ; que ce courrier du 16 janvier 2009 renvoyait également à la feuille de route définie par les parties lors du comité de pilotage du 12 décembre 2008 laquelle prévoyait, dans l’attente de la décision de la commission européenne à la suite de la notification effectuée le 27 juin 2008 au titre de la règlementation des aides d’Etat, d’axer les activités du délégataire sur la réalisation d’études préliminaires ; que

l’avenant n°2, signé le 16 novembre 2010, a modifié l’article 12.1 de la convention en portant la durée de la phase 1 de 36 à 45 mois et celle de la phase 2 de 72 à 81 mois à compter du T0 pour prendre en compte le décalage de 9 mois entre la notification du T0 le 20 janvier 2009 et la décision favorable de la commission européenne intervenue le 30 septembre 2009, ainsi que cela résulte des termes de la délibération du conseil général des Hauts-de-Seine du 20 septembre

2010 autorisant la signature de l’avenant n°2 ; qu’ainsi, par l’avenant n°2, la fin de la phase 1 correspondant à l’année 3 du tableau de couverture prévu à l’annexe 1 a été fixée à T0 + 45 mois, soit au 20 octobre 2012 et la fin de la phase 2 correspondant à l’année 6 a été fixée à T0 +

81 mois, soit au 20 octobre 2015 ; que si l’avenant n°4, signé le 11 mars 2013, a modifié la fin de la phase 1 en la fixant désormais à T0 + 51 mois, soit au 20 avril 2013, il ressort des termes mêmes de cet avenant qu’il n’a eu pour objet et pour effet que de « décaler de six mois la fin de la phase 1 » afin de permettre au délégataire de corriger le retard constaté dans le déploiement des infrastructures horizontales du réseau THD Seine ; qu’ainsi, cet avenant n°4 n’a pu avoir pour effet de modifier les durées d’exécution de la phase 2 ; que les dates de fin et de début de celle-ci sont donc demeurées inchangées, respectivement fixées au 20 octobre 2015 et au 20 octobre 2012 ; que, dans ces conditions, la fin de l’année 4 du tableau figurant à l’annexe 1 de la convention correspond au 20 octobre 2013 ; que, par suite, le département des Hauts-de-Seine était fondé à retenir cette date pour apprécier le retard constaté dans le déploiement du réseau au terme de l’année 4 de construction du réseau ;

Sur les données chiffrées retenues par le département :

15. Considérant qu’aux termes de l’article 39 de la convention : « L’autorité délégante aura le droit de contrôler les renseignements donnés par le délégataire, tant dans les comptes- rendus qu’il remettra que dans ses comptes d’exploitation. / A cet effet, ses agents accrédités, éventuellement accompagnés d’experts désignés par lui-même, pourront se faire présenter toutes les pièces de comptabilité nécessaires à leur vérification. / Ils pourront procéder à toute vérification comptable et technique utile, sur pièces et sur place, pour s’assurer que le service est exploité dans les conditions prévues à la convention de concession et que les intérêts contractuels du département sont sauvegardés. (…) » ; qu’aux termes de l’article 41 : « Un comité de suivi de l’exécution de la convention est institué. (…) Ce comité de suivi se réunira au moins une fois par mois pendant la phase d’études et de construction du réseau (…), ou chaque fois qu’une partie le demandera. (…) Ce comité de suivi de la convention de concession a pour objet : (…) – d’apprécier et de modifier en tant que de besoin les indicateurs du tableau de bord tel que les parties le définiront en comité de suivi. Le délégataire aura préalablement remis à

l’autorité délégante ledit tableau de bord au minimum 2 jours ouvrés avant la réunion dudit comité ; (…) / Toute information peut également être sollicitée dans le cadre du pouvoir général

de contrôle de l’autorité délégante. » ; qu’aux termes du point 6.1 de l’annexe 4 de la convention : « Les tableaux de bord seront composés d’indicateurs de performance proposés par le délégataire et soumis au délégant dans les 3 mois suivant l’entrée en vigueur de la convention.

/ Ils comprendront entre autres : – / des indicateurs de suivi du déploiement ; (…) / Les tableaux de bord seront remis au délégant, sur un rythme mensuel. Les documents seront remis sous format électronique et papier. / Le délégataire devra fournir les justifications et argumentaires requis sur les variations sur la période étudiée des indicateurs de suivi. (…) » ;

16. Considérant qu’il résulte de ces stipulations que le département, autorité délégante, pouvait procéder à une vérification des données retracées par le délégataire dans ses tableaux de bord, en effectuant des contrôles sur pièces et sur place ; qu’il résulte de l’instruction, en particulier du courrier adressé par le département des Hauts-de-Seine à la société Sequalum le 28 juillet 2014 et des pièces qui lui sont annexées que, pour déterminer le retard pris par la société délégataire par rapport à ses engagements contractuels à la fin de l’année 4 de déploiement, le département s’est fondé sur les données brutes issues des onglets du tableau de bord daté du 21 juillet 2014, dernier tableau de bord transmis par cette société au format électronique avant

l’adoption de la délibération du 17 octobre 2014, ainsi que sur des contrôles menés in situ ; que la méthode retenue par le département pour vérifier et retraiter ces données brutes avait été portée à la connaissance de la société Sequalum par l’annexe 1 à la mise en demeure du 7 avril

2014 ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui se borne à opposer l’absence de constat contradictoire sur la quotité des prises raccordables et raccordées retenue sans remettre en cause les modalités d’analyse et de contrôle détaillées dans la mise en demeure du 7 avril

2014 puis dans le courrier du 28 juillet 2014, n’établit pas que les données retenues par le département pour constater la persistance des retards dans le déploiement du réseau au regard des objectifs contractuels qui devaient être atteints au terme de l’année 4, soit le 20 octobre 2013, seraient inexactes ;

17. Considérant qu’il résulte des données chiffrées retenues par le département qu’à la date du 21 juillet 2014, soit plus de trois mois après la réception de la mise en demeure, les retards dans le déploiement du réseau concernaient 56 007 prises raccordables et 169 373 prises raccordées, soit un retard cumulé de 225 380 prises par rapport à l’objectif global de 894 300 prises devant être réalisées au 20 octobre 2013 (fin d’année 4) ; que l’ampleur et la persistance de ces retards rendait impossible le respect des objectifs contractuels fixés au 20 octobre 2014 (fin d’année 5), au regard de l’effort de construction nécessaire pour les atteindre, correspondant

à la réalisation de 539 380 prises en trois mois ; que si la société requérante soutient que

l’absence de versement par le département d’une partie de la subvention prévue par l’article 28 de la convention a eu des incidences sur les retards de déploiement constatés, elle n’établit pas que l’ampleur et la persistance de ces retard seraient dues à ce défaut de versement ; que, dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les retards dans le déploiement du réseau, qui sont établis, n’étaient pas de nature à justifier la résiliation du marché à ses torts exclusifs ;

Quant aux autres manquements :

18. Considérant qu’il ressort des termes mêmes de la mise en demeure du 7 avril 2014 qu’afin de remédier aux retards de déploiement du réseau constatés à cette date, le département des Hauts-de-Seine a mis en demeure le délégataire de lui communiquer un plan de déploiement au titre de la phase 2 conforme aux stipulations de l’article 12 de la convention ; qu’il résulte de

l’instruction que, contrairement à ce que soutient la requérante qui se borne à renvoyer à un courrier électronique du 29 janvier 2014 faisant état d’échanges relatifs à l’élaboration d’un tel

document avec les services du département, un tel plan de déploiement n’a pas été communiqué dans le délai fixé par la mise en demeure ;

19. Considérant que si la requérante soutient que les autres manquements relevés par la mise en demeure du 7 avril 2014 puis par la délibération du 17 octobre 2014 avaient été regardés comme levés par la délibération du 21 juin 2013 approuvant le bilan d’exécution de la phase 1 et des perspectives pour la phase 2, les retards constatés à la fin de l’année 4, leur absence de résorption significative à l’issue du délai de trois mois à compter de la mise en demeure et les refus du délégataire de communiquer un plan de déploiement conforme aux stipulations de la convention de nature à lui permettre d’y remédier constituaient à eux seuls des manquements d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation pour faute du délégataire ; que le moyen tiré de l’atteinte au principe de loyauté des relations contractuelles qu’aurait commise le département en retenant ces griefs ne peut, par suite, qu’être écarté ;

20. Considérant enfin que le cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l’autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu’avant de le mettre en demeure de respecter ses engagements, elle aurait envisagé une modification du régime de pénalités de retard applicables qui n’est jamais intervenue ; que le moyen tiré de ce que le département des Hauts-de-Seine aurait méconnu le principe de loyauté des relations contractuelles doit être écarté ;

En ce qui concerne les préjudices fondant le titre exécutoire :

S’agissant des préjudices liés à la remise à niveau des infrastructures du réseau THD Seine :

21. Considérant qu’il résulte de l’instruction que ces préjudices correspondent aux coûts de remise en état des infrastructures du réseau THD Seine à raison des non-conformités aux prescriptions résultant des stipulations contractuelles et des normes en vigueur ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, la circonstance que le contrat de cession du réseau THD Seine à la société Covage conclu le 24 février 2017 précise en son article 2 que le cessionnaire accepte « les éléments constituant le réseau en l’état (…) et ne saurait en aucun cas bénéficier de la garantie des vices cachés prévu à l’article 1643 du code civil » ne fait pas obstacle à ce que le département obtienne réparation des préjudices que lui ont causées ces non- conformités dès lors qu’elles ont entraîné, d’une part, des dépenses du département afin de constater puis de remédier à ces non-conformités et, d’autre part, une perte de la valeur commerciale du réseau ;

Quant au préjudice lié aux non-conformités électriques des NRO :

22. Considérant que ce préjudice évalué par le département à la somme de 284 234 euros HT correspond aux coûts de création des raccordements ERDF indépendants pour les 44 nœuds de raccordement optique (NRO) du réseau THD Seine installés dans les locaux de la société Numericable ainsi qu’aux coûts de substitution de disjoncteurs de 300 mA par des disjoncteurs de 30mA pour l’ensemble des NRO du réseau ;

23. Considérant, en premier lieu, que selon la définition donnée à l’article 1 de la convention, le terme « NRO (nœuds de raccordement optique) : désigne les nœuds de raccordement optique qui concentrent les lignes optiques et offrent un accès ouvert à l’installation des équipements des usagers. » ; qu’aux termes de l’article 10 de la convention : « Conception du réseau / (…) L’architecture du réseau prévoit l’établissement des NRO

dimensionnés selon leur zone d’emprise. (…) » ; qu’aux termes de l’article 12 : « Principes de déploiement / (…) Le réseau a vocation à desservir l’ensemble du territoire départemental. Afin de respecter l’objectif d’un déploiement homogène sur le territoire du département, le délégataire établira au moins un NRO sur chaque commune permettant ainsi d’y déployer des boucles locales optiques tel que prévu en phases 1 et 2. / Dans le respect des engagements souscrits dans la Convention, le Réseau pourra être constitué d’éléments réalisés ex nihilo, de même qu’il pourra résulter de la location et/ou de l’acquisition par le Délégataire de droits d’usage de fibres optiques ou d’autres infrastructures appartenant à toute entité publique ou privée (…) » ; qu’enfin, aux termes de l’article 14 : « (…) Le délégataire bénéficiera de la part de chacun des deux actionnaires, les sociétés Numericable et LD Collectivités d’un droit irrévocable d’usage d’infrastructures (« IRU ») (fourreaux, espaces techniques, etc) sur une partie du territoire départemental. Préalablement à leur conclusion, ces contrats seront transmis par le Délégataire à l’Autorité Délégante pour approbation. » ;

24. Considérant qu’il résulte des stipulations du contrat de droit d’usage d’infrastructures de communication électronique prévu par l’article 14 précité de la convention et conclu le 19 décembre 2011 entre la société Sequalum et la société Numericable que « l’accès à l’énergie n’est pas compris dans la mise à disposition de l’espace technique fourni par Numericable (…).

Il est donc de la responsabilité de Sequalum de déterminer le type d’énergie qui lui est nécessaire et de faire procéder à son installation indépendamment des équipements de Numericable » ; que la société requérante soutient que le département ne saurait se prévaloir des stipulations de ce contrat de droit privé auquel il n’est pas partie ; que, toutefois, le département délégant est fondé

à demander réparation des non-conformités du réseau THD Seine aux engagements contractuels pris par le délégataire à l’égard de tiers, dès lors que ces engagements lui sont opposables, en sa qualité de maître d’ouvrage, à compter de la date d’effet de la résiliation ; que, dans ces conditions, la société Sequalum n’est pas fondée à soutenir que la mise en place d’un compteur d’énergie propre dans chacun des NRO installés dans les locaux appartenant à la société

Numericable ne serait pas nécessaire afin de rendre ces NRO, éléments constitutifs du réseau

THD Seine, conformes aux obligations contractuelles résultant de la convention ; qu’ainsi,

l’existence du préjudice correspondant à la création de raccordements ERDF indépendants pour les 44 NRO installés dans les locaux de la société Numericable est établie ; que s’agissant de son quantum, la société requérante fait valoir que les frais de pilotage correspondant à 30 % du montant des travaux retenu par le département par simple référence aux taux en vigueur dans le secteur est excessif ; qu’il sera fait une juste appréciation de ces frais de pilotage, comprenant les coûts de maîtrise d’ouvrage et de maîtrise d’œuvre, en les évaluant à 10% du montant des travaux à réaliser ; que, dans ces conditions, le montant du préjudice subi par le département lié aux coûts de création des raccordements ERDF indépendants pour les 44 NRO susévoqués doit être ramené à la somme de 194 343,42 euros ;

25. Considérant, en second lieu, qu’il résulte de l’instruction, en particulier du rapport du cabinet Tactis susévoqué renvoyant en annexe n°4 à un rapport du bureau Veritas, que les disjoncteurs installés par la société délégataire dans l’ensemble des NRO ne sont pas conformes aux normes en vigueur, qui prévoient dans ce type de locaux l’installation de disjoncteurs de 30mA et non de 300mA ; qu’ainsi, l’existence de ce préjudice, qui n’est au demeurant pas sérieusement contestée par la société requérante, est établie ; que, s’agissant de son quantum, il ressort des écritures en défense du département, qui ne sont pas contestées sur ce point par la société requérante, que le coût de réalisation des travaux de substitution des disjoncteurs, effectué postérieurement à la transmission du décompte de résiliation au délégataire, s’est en définitive élevé à la somme de 28 882,31 euros HT hors frais de peines et soins de la régie ; qu’ainsi qu’il a été dit au point précédent, il sera fait une juste appréciation des frais de pilotage de la régie en les évaluant à 10% du montant des travaux à réaliser ; que, dans ces conditions, le

montant du préjudice subi par le département lié aux coûts de substitution des disjoncteurs dans l’ensemble des NRO du réseau THD Seine doit être ramené à la somme de 31 770,54 euros ; que, dès lors, le montant total du préjudice subi par le département du fait des non-conformités électriques des NRO doit être évalué à la somme de 226 113,96 euros ;

Quant au préjudice lié aux non-conformités des NRO aux règles de l’art :

26. Considérant que ce préjudice évalué par le département à la somme de 99 000 euros correspond aux coûts des opérations de déplacement des batteries et de mise en conformité des systèmes de ventilation dans l’ensemble des locaux des NRO afin de mettre ceux-ci en conformité aux règles relatives aux risques d’explosion des batteries ; que, pour établir l’existence de ce préjudice, le département produit un rapport d’analyse du risque d’explosion – diagnostics ATEX-NRO concernant le local NRO situé au 108 route de l’Empereur à Rueil- Malmaison qui indique que celui-ci « dispose d’une ventilation haute et basse mais que les deux ventilations étaient obstruées » et qui préconise d’ouvrir les ventilations hautes et basse, de libérer les surfaces de ventilation, d’éloigner l’onduleur à plus de 25 cm des batteries et de relier les supports métalliques à la terre ; que, toutefois, pour justifier du quantum de ce préjudice, le département se borne à produire la facture d’un montant de 781,06 euros correspondant au rapport d’analyse du risque d’explosion – diagnostics ATEX-NRO susmentionné effectué par le bureau Veritas ainsi qu’un extrait de son logiciel comptable, en indiquant que la somme de 99 000 euros aurait été intégrée au budget maintenance de la régie 2016 ; qu’en l’absence de tout autre élément de nature à établir le coût des travaux effectués pour remédier aux non-conformités des NRO aux règles de l’art, le préjudice allégué ne peut être regardé comme établi ;

Quant au préjudice lié au sous-dimensionnement de certains liens SRO-NRO1 du réseau horizontal :

27. Considérant que ce préjudice évalué par le département à la somme de 10 995 459,89 euros correspond aux coûts de déploiement supplémentaire des liens SRO-NRO1 du réseau horizontal qui ont été dimensionnés à hauteur de 15 % et non de 38 % des prises raccordables de la zone, en méconnaissance des stipulations contractuelles ; qu’il résulte de l’instruction que l’article 2.4.1.1 de l’annexe 2 de la convention relative à la conception du réseau prévoyait que le nombre de fibres optiques représente a minima 38% des prises raccordables de la zone ; que la société requérante, qui se borne à soutenir que le réseau était encore en cours de construction à la date d’effet de la résiliation, ne conteste pas avoir déployé des liens SRO-NRO1, dimensionnés à hauteur de 15 % et non de 38 % des prises raccordables de la zone, qui n’étaient pas conformes aux stipulations contractuelles ; que la société requérante ne conteste pas sérieusement le nombre retenu par le département de 394 922 prises affectées par ce sous-dimensionnement sur les 638 084 prises raccordables déployées à la date d’effet de la résiliation, déterminé à partir de l’analyse des dossiers d’ouvrage exécutés (DOE) transmis par la société Sequalum et des inventaires et contrôles sur place effectués par le département ; que, dans ces conditions, et en l’absence de contestation sérieuse par la société requérante du montant des travaux de déploiement supplémentaire, évalué par le département à un coût unitaire de 27,84 euros par prise raccordable, le préjudice subi par le département du fait du sous-dimensionnement de certains liens SRO-NRO1 du réseau horizontale doit être évalué à la somme de 10 995 459,89 euros correspondant au montant figurant dans le titre exécutoire attaqué ;

Quant au préjudice lié à la non-conformité de la séparation des fibres THD Seine de celles de Numéricâble au niveau des NRO, SRO1 et SRO2 :

28. Considérant que ce préjudice évalué par le département à la somme de 4 730 649 euros HT correspond au coût des travaux de séparation des fibres appartenant à la société

Numéricable présentes dans les câbles du réseau THD Seine au niveau des NRO, SRO1 et

SRO2 ; qu’il résulte de l’instruction qu’en application du contrat de droit d’usage d’infrastructures de communication électronique susévoqué les fibres appartenant à cette société doivent aboutir à des équipements de répartition dédiés et identifiés ; qu’ainsi qu’il a été dit au point 24, le département délégant est fondé à demander réparation des non-conformités du réseau THD Seine aux engagements contractuels pris par le délégataire à l’égard de tiers ; que si la société requérante soutient qu’elle a effectué les travaux de séparation des tubes et de déport des fibres appartenant à la société Numericable avant la date d’effet de la résiliation, elle n’apporte aucun élément au soutien de cette allégation, alors qu’il résulte de l’instruction, en particulier du rapport de mai 2015 du cabinet Tactis relatif au respect de la conformité du réseau THD Seine aux accords de co-construction prévus par le contrat IRU, que la séparation des fibres prévue par ce contrat n’a pas été effectuée lors de la construction du réseau ; que la société requérante ne conteste pas sérieusement le nombre retenu par le département de 3 052 tubes concernés par

l’absence de séparation des fibres Sequalum / Numericâble, déterminé à partir de l’analyse des dossiers d’ouvrage exécutés (DOE) transmis par la société requérante à l’autorité délégante ; que, toutefois, s’agissant du coût unitaire des travaux de séparation évalué par le département à la somme de 1 550,02 euros par tube, il y a lieu de le ramener à la somme de 1 311,55 euros, en prenant en compte ainsi qu’il a été dit au point 24 des frais de pilotage de la régie correspondant à 10% et non 30 % du montant de ces travaux ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait de la non-conformité de la séparation des fibres THD Seine de celles de la société Numéricable au niveau des NRO, SRO1 et SRO2 doit être ramené à la somme de 4 002 850,60 euros ;

Quant au préjudice lié à la non réalisation des adductions des points de mutualisation de

THD Seine :

29. Considérant que ce préjudice, initialement évalué par le département à la somme de

3 802 660,40 euros ramenée à 3 706 520,40 euros dans le dernier état de ses écritures, correspond au coût des travaux de raccordement entre les chambres d’attente (ChA) et les points de mutualisation (PM) qui n’ont pas été effectués par la société Sequalum en méconnaissance des stipulations contractuelles ; qu’aux termes de l’article 1er de la convention modifié par

l’avenant n°1 du 6 octobre 2010, « 'point de mutualisation’ : désigne le point d’accès à

l’infrastructure terminale optique mis à la disposition des opérateurs par l’opérateur

d’immeuble (…) / 'prise raccordée’ : désigne une prise optique terminale située dans un immeubles raccordé / (…) est considéré comme raccordé tout immeuble, bâtiment ou ensemble immobilier dont au moins une colonne montante (ou pavillon pour les ensembles immobiliers à dominante pavillonnaire) dispose d’une connexion en fibre optique qui relie un point de branchement au NRO (…) » ; qu’il résulte de ces stipulations contractuelles que pour qu’une prise soit considérée comme raccordée, la liaison entre le NRO et le point de mutualisation (PM) doit être entièrement déployée ; qu’il résulte de l’instruction, en particulier du rapport Tactis non sérieusement contesté sur ce point, que la société Sequalum a fait figurer comme « raccordées », dans son dernier tableau de bord en date du 15 juin 2015, 122 936 prises pour lesquelles la liaison n’avait été déployée qu’entre le SRO2 et la chambre d’attente (ChA) des immeubles et non jusqu’au point de mutualisation (PM), alors qu’un tel déploiement partiel n’était pas justifié ; qu’il ressort du même rapport que, pour fixer à 30,15 euros le coût unitaire du lien de raccordement entre la chambre d’attente et le point de mutualisation (lien ChA-PM) à 30,15

euros, le département a retenu la moitié du coût unitaire d’un lien SRO2-PM calculé à partir du prix moyen de construction relatif aux zones câblées issu du contrat de construction et de maintenance conclu entre la société Sequalum et la société Numericable ; que si la société requérante conteste l’évaluation du coût unitaire du lien ChA-PM ainsi retenue par le département, elle n’apporte pas d’élément de nature à la remettre sérieusement en cause, en se bornant à se prévaloir des stipulations du contrat qu’elle a conclu avec la société Numericable, dont elle est la filiale, cinq mois après la délibération du 15 octobre 2014 prononçant la résiliation à ses torts exclusifs et qui fixe désormais à 13 euros le prix de construction d’un lien

ChA-PM alors que cette prestation n’était pas prévue au contrat de construction initial qui ne comprenait, conformément aux stipulations de la convention, que les prix de raccordement des liens complets SRO2-PM ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait de la non-réalisation des adductions des points de mutualisation de THD Seine doit être évalué à la somme de 3 706 520,40 euros correspondant au montant demandé par le département dans le dernier état de ses écritures ;

Quant au préjudice lié au sous-dimensionnement du lien SRO2-PM :

30. Considérant que ce préjudice, évalué par le département à la somme de 1 340 067 euros, correspond au coût des travaux de construction de liens entre les SRO2 et les points de mutualisation des zones pavillonnaires (PM extérieurs) conformes au dimensionnement d’une capacité égale ou supérieure à 100% du nombre de prises desservies prévu par la convention ; qu’il ressort du rapport du cabinet Tactis, qui n’est pas sérieusement contesté sur ce point par la société requérante, que la société Sequalum a déployé des liens d’une capacité de 36 fibres optiques en moyenne, alors que, d’après les tableaux de bord fournis par le délégataire et les états des lieux réalisés par le département, les 158 points de mutualisation des zones pavillonnaires (PM extérieurs) desservent un total de 26 668 prises, soit en moyenne 161 prises par PM extérieur, ce qui nécessite des câbles d’une capacité de 216 fibres optiques ; qu’ainsi,

l’existence de ce préjudice est établie ; qu’il ressort également de ce rapport Tactis que, pour évaluer à 50,25 euros le coût unitaire par prise des travaux de redimensionnement des liens

SRO2-PM extérieurs, le département, après avoir déterminé le prix unitaire par prise du lien SRO2-PM à partir du prix moyen relatif aux zones câblées, a appliqué à ce prix de 60,30 euros un coefficient correcteur de 0,83 correspondant au passage d’un lien d’une capacité de 36 à 216 fibres ; que la société requérante n’apporte aucun élément au soutien de sa contestation des éléments de calcul de ce préjudice ainsi détaillés par le département ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait du sous-dimensionnement du lien SRO2-PM doit être évalué à la somme de 1 340 067 euros correspondant au montant figurant dans le titre exécutoire attaqué ;

Quant au préjudice lié aux fibres non connectorisées dans les points de mutualisation

d’immeuble :

31. Considérant que ce préjudice, évalué par le département à la somme de 2 310 260,32 euros, correspond au coût de réalisation de câblages verticaux conformes aux spécifications techniques d’accès aux services prévues par la convention dans les immeubles de plus de 12 logements ; qu’il ressort du rapport Tactis, et qu’il n’est d’ailleurs pas contesté par la société requérante, qu’alors que les spécifications techniques d’accès aux services prévoyaient que les câblages verticaux des immeubles de plus de 12 logements soient réalisées en bi-fibres et que toutes les fibres soient « connectorisées », le délégataire a pris l’initiative, sans l’accord du délégant, de ne connectoriser qu’une fibre sur deux dans ces immeubles à compter de janvier

2014 ; que la société requérante ne conteste pas sérieusement les chiffres retenus par le département de 1 359 points de mutualisation d’immeubles et de 8 025 tubes concernés par cette

connectorisation insuffisante, déterminés à partir des dossiers d’ouvrage exécutés (DOE) et des tableaux de bord transmis par la société requérante à l’autorité délégante ; que, toutefois, s’agissant du coût unitaire de l’intervention par tube et du coût unitaire de déplacement par point de mutualisation d’immeuble, il y a lieu de les ramener respectivement à la somme de 195,12 euros et à la somme de 286,2 euros, en prenant en compte ainsi qu’il a été dit au point 24 des frais de pilotage de la régie correspondant à 10% et non 30 % du montant de ces travaux ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait de la non-connectorisation des fibres dans les points de mutualisation d’immeuble doit être ramené à la somme de 1 954 783,80 euros ;

Quant au préjudice lié à la non complétude de colonnes fibre optique dans les immeubles de 12 logements et plus :

32. Considérant que ce préjudice, évalué par le département à la somme de 16 413,39 euros, correspond au coût d’achèvement des travaux pour les colonnes d’immeubles dont la construction avait débuté à la date d’effet de la résiliation, en application des contrats conclus par le délégataire avec les syndics de copropriétés ; que le département a produit en annexe 9 au rapport du cabinet Tactis les bons de commande correspondant à ces travaux que l’autorité délégante, qui se substitue de plein droit à son ancien cocontractant pour l’exécution des contrats conclus avec les usagers ou avec d’autres tiers pour l’exécution même du service, était tenue de réaliser ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait de la non complétude de colonnes fibre optique dans les immeubles de 12 logements et plus doit être évalué à la somme de 16 413,39 correspondant au montant figurant dans le titre exécutoire attaqué ;

Quant au préjudice lié à la non complétude des routes optiques :

33. Considérant que ce préjudice, évalué par le département à la somme de 412 957 euros correspond au coût de saisie manuelle des données relatives aux routes optiques du réseau vertical, communiquées par le délégataire dans un format PDF difficilement exploitable ; que la société Sequalum ne conteste pas avoir fourni ces données nécessaires à l’exploitation du réseau, assurée par le délégant en régie directe à compter de la date d’effet de la résiliation au 30 juin 2015, dans un format inadéquat ; que le département produit la facture du cabinet Axione du 2 décembre 2015 correspondant aux prestations de « prise en compte des données du parc existant colonnes montantes en début de marché » pour un montant de 412 956,83 euros HT ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait de la non complétude des routes optiques doit être évalué à la somme de 412 956,83 euros correspondant au montant figurant dans le titre exécutoire attaqué ;

Quant au préjudice lié à la non complétude de la documentation liée aux réseaux :

34. Considérant que ce préjudice, évalué par le département à la somme de 6 705,75 euros, correspond aux coûts des prestations d’audit liées à l’absence de transmission par la société Sequalum des dossiers d’ouvrage exécutés en ce qui concerne notamment les points de mutualisation extérieurs des communes de Chatenay Malabry, Anthony et Sèvres ; que le département produit la facture du 19 mai 2016 du cabinet Tactis correspondant à des prestations de « contrôle des colonnes montantes – état des lieux verticaux » pour un montant de 10 845,90 euros HT ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait de la non complétude de la documentation liée aux réseaux, suffisamment justifié, doit être évalué à la somme de 6 705,75 euros correspondant au montant figurant dans le titre exécutoire attaqué ;

Quant au préjudice lié aux colonnes montantes doublonnant des infrastructures FTTH préexistantes :

35. Considérant que ce préjudice, évalué par le département à la somme de 993 716,84 euros, correspond aux frais de remboursement des sommes versées indument par les opérateurs au titre du cofinancement et de la maintenance de colonnes montantes réalisées par Sequalum en doublon de colonnes déjà existantes ainsi qu’aux coûts de dépose de ces colonnes ; que, toutefois, le département ne justifie pas avoir indemnisé les opérateurs usagers pour le cofinancement et la maintenance de ces colonnes en doublon ; qu’il ne justifie pas non plus avoir effectué les travaux de dépose de ces colonnes, ni d’ailleurs que ces derniers s’avéreraient nécessaires ; que, dans ces conditions, le préjudice allégué ne peut être regardé comme établi ;

S’agissant des préjudices liés aux frais de contrôle du projet

36. Considérant qu’aux termes de l’article 39 de la convention : « (…) Les frais générés par les activités de contrôle effectuées par des prestataires extérieurs au département seront pris en charge par le délégataire pour une somme qui ne pourra être annuellement supérieure à cent mille (100 000) euros pour la première année à compter du T0, cent cinquante mille (150 000) euros durant la période de déploiement et à cinquante mille (50 000) euros à partir de la septième année. Cette somme annuelle devra être dûment justifiée par l’autorité délégante, pièces à l’appui. (…) » ; que les frais générés par les activités de contrôle effectuées par des prestataires extérieurs au département ne peuvent être mis à la charge du délégataire que dans la limite des plafonds annuels fixées par ces stipulations ; que, dans ces conditions, le département, qui a émis des titres exécutoires correspondant à ces plafonds pour chaque année d’exécution de la convention, n’est pas fondé à solliciter la somme de 10 321 712 euros en réparation du préjudice qu’il allègue avoir subi du fait des frais engagés pour le suivi de la délégation de service public depuis le lancement de la procédure en 2004 jusqu’à la date d’effet de la résiliation au 30 juin 2015 et englobant notamment le coût des assistants à maîtrise d’ouvrage, la masse salariale des équipes internes attachées au suivi du projet et les frais d’huissier ;

S’agissant des préjudices liés à la non complétude du réseau THD Seine

37. Considérant que ce préjudice, évalué initialement par le département à la somme de 46 654 688 euros ramenée à la somme de 37 645 688 euros dans ses dernières écritures, correspond aux coûts de construction des infrastructures du réseau THD Seine qui restent à déployer par rapport aux objectifs de résultat fixés par la convention à l’issue de la phase 2 de construction du réseau ; qu’il est toutefois constant que cette phase 2 de construction du réseau n’était pas achevée à la date de prise d’effet de la résiliation de la convention et que le département n’a indemnisé le délégataire, en application de l’article 43.5 de la convention, qu’à hauteur de la valeur non amortie des infrastructures du réseau THD Seine constituant des biens de retour déjà construites à cette date ; que, dès lors, les coûts futurs de construction des infrastructures non déployées à la date d’effet de la résiliation ne peuvent être mis à la charge du délégataire ; que, par suite, le préjudice allégué ne peut être regardé comme établi ;

S’agissant des préjudices liés à la nécessaire reprise en exploitation du réseau par une régie départementale

38. Considérant que ce préjudice, évalué initialement par le département à la somme de 122 713 210 euros ramenée à la somme de 4 831 517,99 euros dans le dernier état de ses écritures, correspond, d’une part, aux charges liées à la maintenance du réseau, aux charges propres de la régie relatives notamment à la masse salariale, aux coûts d’accès au génie civil de

la société Orange (offre IBLO) et, d’autre part, aux coûts d’obtention des « dossiers techniques amiante » (DTA) auprès des syndics ainsi qu’aux coûts de clôture des dossiers IBLO auprès de la société Orange ;

39. Considérant que si l’article 43.4 de la convention prévoit, « en cas de manquements graves du délégataire à ses obligations contractuelles laissant apparaître son incapacité à gérer convenablement le service public », la possibilité d’une « mise en régie provisoire du service », le département délégant a toutefois fait le choix de résilier la convention de délégation de service public à compter du 30 juin 2015, en application de l’article 43.5 de cette convention ; que, dès lors, le département n’est pas fondé à solliciter la réparation du préjudice qu’il allègue avoir subi du fait des coûts inhérents à la reprise en régie de l’exploitation du réseau postérieurement à la date de prise d’effet de la résiliation ; que, dans ces conditions, le département ne pouvait mettre

à la charge du délégataire les coûts correspondant aux charges liées à la maintenance du réseau, aux charges propres de la régie relatives notamment à la masse salariale et aux coûts d’accès au génie civil de la société Orange ;

40. Considérant que le département est toutefois fondé à demander réparation du préjudice subi du fait des manquements du délégataire à ses obligations contractuelles au cours de l’exécution de la convention, qui ont entraîné des frais spécifiques pour la régie départementale tenue d’y remédier ; qu’il ressort du rapport du cabinet Tactis, et qu’il n’est pas sérieusement contesté par la société requérante, que la société Sequalum n’a pas transmis au département 4 000 « dossiers technique amiante » (DTA) et que ce défaut de transmission a nécessité des relances auprès des gestionnaires concernés, dont le coût unitaire a été évalué à un montant de 100 euros par DTA non fourni, ce qui correspond à un montant total de 400 000 euros ; qu’il ressort également de ce rapport, et qu’il n’est pas sérieusement contesté par la société requérante, que la société Sequalum n’a pas transmis les dossiers de fin de travaux de 357 commandes « iBLO » ouvertes par le délégataire auprès de la société Orange et que cette transmission a dû être prise en charge par la régie départementale, pour un montant total de

2 261 160 euros ; que, dans ces conditions, le préjudice subi par le département du fait des manquements du délégataire à ses obligations contractuelles au cours de l’exécution de la convention qui ont entraîné des frais pris en charge par la régie départementale doit être évalué à la somme de 2 661 160 euros ;

S’agissant des préjudices liés aux frais de reprise pour certains contrats usagers :

41. Considérant que ce préjudice, évalué initialement par le département à la somme de 1,6 millions d’euros ramenée à la somme de 148 424 euros dans le dernier état de ses écritures, correspond, selon le rapport du cabinet Tactis actualisé en décembre 2017, à la perte de recettes subie par le département délégant du fait des engagements non conformes au catalogue de service annexé à la convention pris par le délégataire auprès d’usagers commerciaux ; qu’il ressort de ce rapport, et qu’il n’est pas sérieusement contesté par la société requérante, que le délégataire a fixé à 11 euros le prix de facturation des frais de mise en service dans les contrats conclus avec les usagers commerciaux, en méconnaissance du catalogue de service annexé à la convention qui prévoyait un prix de facturation de 15 euros pour ces frais ; que le département délégant, qui se substitue de plein droit à son ancien cocontractant pour l’exécution des contrats conclus avec les usagers ou avec d’autres tiers pour l’exécution même du service, est dès lors tenu d’appliquer ce prix de facturation de 11 euros en lieu et place du prix de 15 euros prévu par la convention, ce qui entraîne une perte de recettes de 4 euros par « route optique » mise en service ; qu’ainsi, l’existence de ce préjudice est établie ; que s’agissant de son quantum, le département produit dans le dernier état de ses écritures une synthèse récapitulative des 37 106 frais de mise en service ayant fait l’objet d’une facturation de 11 euros par la régie

départementale auprès des usagers commerciaux ; que si la société requérante soutient que certains de ces frais ont fait l’objet d’une facturation postérieurement au 31 mars 2017, date d’effet de la cession du réseau THD Seine à la société Covage, elle ne conteste pas sérieusement que ces frais de mise en service ont été supportés par la régie départementale et non par la société Covage ; que, dans ces conditions, le montant du préjudice subi par le département du fait de la reprise de contrats conclus avec des usagers commerciaux par le délégataire en méconnaissance des stipulations de la convention doit être évalué à la somme de 148 424 euros, correspondant au montant demandé par le département dans le dernier état de ses écritures ;

S’agissant du préjudice d’image :

42. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le projet de déploiement et d’exploitation d’un réseau départemental de communications à très haut débit, objet de la convention, représentait l’un des chantiers les plus importants d’Europe en matière de déploiement de fibres optiques et devait permettre au département des Hauts-de-Seine d’être en 2015 le premier département français à bénéficier sur l’ensemble de son territoire d’une connectivité à très haut débit, accessible à la population comme aux services publics, contribuant ainsi à l’attractivité de son territoire ; que les manquements répétés de la société Sequalum à ses obligations contractuelles qui ont motivé la résiliation ont entraîné, au rebours de l’objectif poursuivi par le département d’amélioration de l’attractivité de son territoire, une atteinte à son image ; qu’il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en l’évaluant à la somme de 150 000 euros ;

43. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les manquements de la société Sequalum antérieurement à la date d’effet de la résiliation ont entraîné pour le département des Hauts-de-Seine des préjudices d’un montant total de 25 621 455,62 euros ; que, dans ces conditions, la société Sequalum est fondée à solliciter l’annulation du titre de recettes émis le 12 juillet 2016 en tant qu’il a mis à sa charge un montant supérieur à ce montant ; que, par suite, la société Sequalum doit être déchargée de l’obligation de payer la somme de 186 795 980,38 euros ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

44. Considérant que les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Sequalum, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le département des Hauts-de-Seine demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du département des Hauts-de-Seine une somme de 2 000 euros à verser à la société Sequalum en application de ces dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : Le titre de recettes n° 016677 – 1 du 12 juillet 2016 est annulé en tant qu’il porte sur un montant supérieur à la somme de 25 621 455,62 euros.

Article 2 : La société Sequalum est déchargée de l’obligation de payer la somme de 186 795 980,38 euros.

Article 3 : Le département des Hauts-de-Seine versera à la société Sequalum une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Sequalum et au département des Hauts- de-Seine. Copie sera adressée à la direction départementale des finances publiques des Hauts-de-Seine.

Délibéré après l’audience du 1er février 2018 à laquelle siégeaient :

M^me Courault, président, M^me Costa, premier conseiller, M^me X, conseiller.

Lu en audience publique le 15 février 2018.