Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 septembre 2020 et 7 septembre 2021, la société par actions simplifiée (SAS) Free Mobile, représentée par M^e Martin, demande au tribunal :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté en date du 9 juillet 2020 par lequel le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à sa déclaration préalable de travaux portant sur l’installation d’une station relais de téléphonie mobile en toiture terrasse, composée de quatre antennes intégrées dans deux fausses cheminées et de modules techniques au sommet du bâtiment situé 12 avenue de Verdun ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Fontenay-aux-Roses la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête n’est pas devenue sans objet dès lors que l’arrêté de non-opposition du 11 décembre 2020 présente un caractère provisoire ;

— sa requête est recevable ;

— l’arrêté attaqué, constituant une décision de retrait car intervenue après le délai de deux mois d’instruction, méconnaît les dispositions de l’article 222 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 ;

— il est entaché d’erreur de droit dès lors que le maire de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à son projet sur le fondement de l’article UC 1.4 du règlement du plan local d’urbanisme de cette commune qui n’est pas applicable au projet, ce dernier se situant hors du périmètre régi par les dispositions dudit article ;

— il est illégal dès lors que l’article UC 1.4 du règlement du plan local d’urbanisme de cette commune est lui-même entaché d’illégalité en ce qu’il interdit l’installation d’antenne-relais pour des raisons qui ne se rattachent pas à des motifs d’urbanisme, en méconnaissance de l’article L. 151-9 du code de l’urbanisme, mais en raison de considérations de protection du public contre les effets des ondes, lesquelles relèvent exclusivement de la police spéciale des communications électroniques conférée aux autorités de l’État ;

— il est entaché d’une erreur de droit dès lors que le maire de la commune s’est opposé à son projet sur le fondement de l’article 3.2.5 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme en raison de la hauteur excessive des fausses cheminées dissimulant les antennes-relais et que, d’une part, les antennes relais, en tant qu’ouvrage technique d’intérêt public, sont exclues du champ d’application de cet article, et que, d’autre part, aux termes du lexique du règlement du plan local d’urbanisme de la commune de Fontenay-aux-Roses, le calcul de la hauteur maximale d’un bâtiment ne prend pas en compte les antennes-relais.

Par des mémoires en défense enregistrés les 2 et 13 septembre 2021, la commune de Fontenay-aux-Roses, représentée par M^e Blanc, conclut au non-lieu à statuer sur les conclusions à fin d’annulation de la décision attaquée et au rejet des conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le maire a pris un arrêté de non-opposition le 11 décembre 2020 et qu’ainsi la société requérante a obtenu satisfaction, et qu’en outre, les travaux correspondants au projet de la société ont probablement déjà été entrepris ;

— elle n’entend pas procéder au retrait de cet arrêté de non-opposition.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique ;

— l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et l’adaptation des procédures pendant cette même période ;

— l’ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire ;

— le décret n° 2020-536 du 7 mai 2020 portant dérogation au principe de suspension des délais pendant la période d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de covid-19 ;

— l’ordonnance n° 2010403 du 13 novembre 2020, du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Rossi, conseiller,

— et les conclusions de M^me Maisonneuve, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Free mobile a déposé, le 4 mars 2020, une déclaration préalable portant sur l’installation d’une station relais de téléphonie mobile en toiture terrasse, composée de quatre antennes intégrées dans deux fausses cheminées et de modules techniques, au sommet d’un bâtiment situé 12 avenue de Verdun à Fontenay-aux-Roses. Par un arrêté du 9 juillet 2020, le maire de la commune s’est opposé à cette déclaration. Saisi par la société Free mobile, le juge des référés du tribunal, par une ordonnance du 13 novembre 2020, a suspendu l’exécution de l’arrêté du 9 juillet 2020 et enjoint au maire de Fontenay-aux-Roses de procéder à un nouvel examen de la déclaration préalable déposée par la société Free Mobile. Le 11 décembre 2020, le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses a pris un arrêté de non-opposition à cette déclaration préalable. Par la présente requête, la SAS Free mobile demande au tribunal l’annulation de l’arrêté du 9 juillet 2020.

Sur l’exception de non-lieu à statuer opposée par la commune de Fontenay-aux-Roses :

2. Par une ordonnance du 13 novembre 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a suspendu l’exécution de la décision du 9 juillet 2020 par laquelle le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable déposée par la société Free Mobile en vue de l’implantation d’une station relais de téléphonie mobile en toiture terrasse, au sommet d’un bâtiment situé 12 avenue de Verdun, et a enjoint au maire de réexaminer la déclaration préalable. Le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses, par une décision du 11 décembre 2020 visant l’ordonnance du juge des référés, a pris un arrêté de non-opposition à la déclaration préalable déposée par la SAS Free Mobile. Dès lors, cette décision est intervenue pour l’exécution de l’ordonnance du juge des référés laquelle revêt, par sa nature même, un caractère provisoire. Dans ces conditions, l’intervention en cours d’instance de la décision du 11 décembre 2020, qui ne retire pas expressément la décision initiale, n’a pas privé d’objet les conclusions à fin d’annulation de la décision du 9 juillet 2020, pas plus que la circonstance, à la supposer même établie, que les travaux autorisés auraient été réalisés. Dès lors, l’exception de non-lieu à statuer ne peut être accueillie.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article R. 423-23 du code de l’urbanisme : « Le délai d’instruction de droit commun est de : / a) Un mois pour les déclarations préalables () ». Aux termes de l’article R. 423-24 du même code : « Le délai d’instruction de droit commun prévu par l’article R. 423-23 est majoré d’un mois lorsque le projet est soumis, dans les conditions mentionnées au chapitre V, à un régime d’autorisation ou à des prescriptions prévues par d’autres législations ou réglementations que le code de l’urbanisme () ». Aux termes de l’article R. 423-42 du même code : " Lorsque le délai d’instruction de droit commun est modifié en application des articles R. 423-24 à R. 423-33, l’autorité compétente indique au demandeur ou à l’auteur de la déclaration, dans le délai d’un mois à compter de la réception ou du dépôt du dossier à la mairie : / a) Le nouveau délai et, le cas échéant, son nouveau point de départ ; / b) Les motifs de la modification de délai () « . Il résulte également de l’article R. 423-19 du même code que le délai d’instruction court à compter de la réception en mairie d’un dossier complet. Enfin, aux termes du a) de l’article R. 424-1 du même code : » À défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction () le silence gardé par l’autorité compétente vaut () décision de non-opposition à la déclaration préalable ".

4. D’autre part, aux termes des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, « les délais à l’issue desquels une décision » d’une autorité administrative « peut ou doit intervenir ou est acquise implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période mentionnée au I de l’article 1er » et « le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir » pendant la période d’urgence sanitaire « est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci ». Aux termes de l’article 9 de la même ordonnance, par dérogation aux dispositions de son article 7, et sans préjudice des dispositions de son article 12 ter prévoyant, pour les autorisations d’urbanisme, la reprise des délais à compter du 24 mai 2020, « un décret détermine les catégories d’actes, de procédures et d’obligations pour lesquels, pour des motifs de protection des intérêts fondamentaux de la Nation, de sécurité, de protection de la santé, de la salubrité publique, de sauvegarde de l’emploi et de l’activité, de sécurisation des relations de travail et de la négociation collective, de préservation de l’environnement et de protection de l’enfance et de la jeunesse, le cours des délais reprend ». Selon l’article 1er du décret du 7 mai 2020 portant dérogation au principe de suspension des délais pendant la période d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de covid-19, publié au Journal officiel du 8 mai 2020, pris en application du premier alinéa de l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020, « reprennent leur cours à la date d’entrée en vigueur du présent décret les délais concernant les décisions » des administrations prises « en vue de la construction, de l’installation, de l’aménagement et des travaux concernant les infrastructures de communications électroniques, en application des articles L. 332-8, L. 421-1 à L. 421-3, R. 421-9, R. 421-11, R. 421-17 et R. 423-51 du code de l’urbanisme, des articles L. 2213-1 à L. 2213-6-1 du code général des collectivités territoriales et des articles L. 45-9, L. 46 et L. 47 du code des postes et des communications électroniques ».

5. Il est constant que la SAS Free Mobile a déposé en mairie sa déclaration préalable pour l’installation d’une station relais de téléphonie mobile, le 4 mars 2020. Le délai d’instruction du dossier de la société requérante était de deux mois à compter de la réception du dossier complet, en raison de l’implantation prévue du projet dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable ou dans les abords d’un monument historique, en application des dispositions précitées des articles R. 423-23 et R. 423-24 du code de l’urbanisme. Ce délai a été interrompu le 12 mars 2020, en application des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance susvisée du 25 mars 2020, puis a repris à compter du 9 mai, aux termes de l’article 1er du décret susvisé du 7 mai 2020. Le délai d’instruction auquel était soumise la demande de la SAS Free Mobile était donc échu le 1er juillet 2020. À défaut de réponse à cette échéance, la société requérante bénéficiait d’une décision tacite de non-opposition à cette date. Or, le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à cette déclaration par l’arrêté contesté, notifié le 10 juillet 2020. Dès lors, l’arrêté contesté du 9 juillet 2020, présenté formellement comme une décision d’opposition, doit être regardé comme portant retrait de la décision tacite de non-opposition dont la SAS Free Mobile était titulaire depuis le 1er juillet 2020.

6. Aux termes de l’article 222 de la loi susvisée du 23 novembre 2018 : « À titre expérimental, par dérogation à l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme et jusqu’au 31 décembre 2022, les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées. / Cette disposition est applicable aux décisions d’urbanisme prises à compter du trentième jour suivant la publication de la présente loi () ».

7. Il résulte des dispositions précitées que les décisions ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées par l’autorité administrative. Par suite, la SAS Free Mobile est fondée à soutenir que l’arrêté du 9 juillet 2020, notifié le 10 juillet 2020, par lequel le maire de Fontenay-aux-Roses a retiré la décision implicite de non-opposition dont elle était titulaire, a été pris en méconnaissance de l’article 222 précité.

8. En deuxième lieu, l’article 1.4 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme de la commune de Fontenay-aux-Roses interdit « l’implantation d’antennes relais de téléphonie mobile dans les périmètres sensibles définis en annexe du PLU dès lors que l’intensité maximale du champ électrique au droit des vues des établissements ou des espaces verts concernés sera et demeurera égal ou inférieur à 2V/m équivalent 900 MHz sur l’ensemble du territoire de la commune et à 1V/m dans un rayon de 100m autour des établissements publics et ceux recevant des enfants ».

9. A ressort des pièces du dossier, et en particulier du « plan carte antennes relais » annexé au plan local d’urbanisme, que le projet présenté par la société requérante en vue de l’installation d’une antenne relais au sommet d’un bâtiment sis 12 avenue de Verdun se situe au-delà du périmètre d’interdiction constitué par les rayons de 100 m autour des établissements publics que sont le centre de loisirs Pierre Bonnard situé 5 rue de l’avenir, l’école Jean Macé située 5 avenue du parc, l’école du Parc située 6 avenue du parc et l’école Saint-Vincent-de-Paul située 5 ruelle de la demi-lune. Dans ces conditions, la SAS Free Mobile est fondée à soutenir qu’en faisant application des dispositions de l’article 1.4 du règlement de la zone UC du plan local d’urbanisme pour s’opposer à la réalisation de son projet, le maire de Fontenay-les-Roses a commis une erreur de droit.

10. En troisième et dernier lieu, aux termes de l’article UC 3.2 du règlement du plan local d’urbanisme de la commune de Fontenay-aux-Roses : " 3.2.1. Dispositions générales : La hauteur maximale des constructions ne pourra excéder 15 m de hauteur totale. Dans l’ensemble de la zone UC, un dépassement ponctuel de la hauteur maximale autorisée pourra être permis afin d’organiser une composition harmonieuse du front urbain au moyen d’un épannelage sur le dernier niveau de la construction d’une hauteur maximale de 3 m supplémentaire par rapport à la hauteur maximale autorisée. La surface autorisée pour réaliser l’épannelage ne pourra dépasser 40% de la surface de la toiture de la construction. 3.2.5 : Les dispositions ci-dessus ne s’appliquent pas aux équipements d’intérêt collectif et services publics, aux ouvrages techniques d’intérêt public. Les constructions sur toiture-terrasse peuvent dépasser le plafond imposé à condition : qu’elles ne dépassent pas une hauteur de 1 m ; qu’elles soient implantées en retrait des façades d’une distance au moins égale à leur hauteur ; qu’elles abritent uniquement la machinerie des ascenseurs, la sortie des machineries d’ascenseurs, la sortie des escaliers, la chaufferie et le conditionnement d’air, les gaines de ventilation, les souches de cheminées et les capteurs d’énergie « . Le lexique annexé à ce règlement mentionne que : » La hauteur maximale autorisée des constructions se mesure à partir du terrain naturel (sol existant avant travaux) au point médian de la construction et jusqu’à son point le plus haut (faîtage ou acrotère). () Les ouvrages techniques, cheminées et antennes mobiles ne sont pas pris en compte ".

11. Il est constant que les deux fausses cheminées dissimulant les antennes-relais, dont l’installation sur le toit de l’immeuble sis 12 avenue de Verdun a fait l’objet de la déclaration préalable en litige, présentent une hauteur supérieure à 1 m. C, il ressort des termes du lexique annexé au règlement du plan local d’urbanisme de la commune que les antennes-relais sont expressément exclues du calcul de la hauteur des bâtiments. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir qu’en lui opposant les dispositions précitées de l’article UC.3.2.5 du règlement du plan local d’urbanisme comme motif d’opposition à sa déclaration préalable, le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses a commis une erreur de droit.

12. Pour l’application de l’article L. 600-4 du code de l’urbanisme, aucun des autres moyens présentés à l’appui de sa requête par la SAS Free Mobile n’est de nature à fonder l’annulation de l’arrêté qu’elle conteste.

13. Il résulte de ce qui précède que l’arrêté en date du 9 juillet 2020, par lequel le maire de la commune de Fontenay-aux-Roses s’est opposé à la déclaration préalable de travaux déposée par la société Free Mobile, doit être annulé.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Fontenay-aux-Roses le versement d’une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS Free Mobile.

D É C I D E :

Article 1er : L’arrêté du maire de la commune de Fontenay-aux-Roses en date du 9 juillet 2020 est annulé.

Article 2 : La commune de Fontenay-aux-Roses versera à la SAS Free Mobile une somme de 1500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée (SAS) Free Mobile et à la commune de Fontenay-aux-Roses.

Délibéré après l’audience du 13 mai 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Poupineau, présidente ;

M^me Zaccaron Guérin, conseillère ;

M. Rossi, conseiller ;

Assistés de M^me Galan, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 juin 2022.

Le rapporteur,

signé

B. Rossi

La présidente,

signé

V. PoupineauLa greffière,

signé

M. B

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

No 200897