Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 juillet 2024, la société Groupe Partouche, ayant pour avocat M^e Dom, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure d’attribution du contrat de délégation de service public portant sur la construction et l’exploitation du casino de Thonon-les-Bains ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Thonon-les-Bains la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la société European Amusement ne bénéficiait pas de l’expérience suffisante pour que sa candidature soit retenue ;

— les critères d’appréciation déterminés par la commune sont imprécis ;

— le rejet de son offre méconnaît les obligations en matière d’information des candidats évincés ;

— la commune a commis une erreur de droit en ne transmettant le courrier de rejet de son offre que le lendemain de la délibération du conseil municipal.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juillet 2024, la commune de Thonon-les-Bains, représentée par M^e Salamand, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Groupe Partouche une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’ensemble des informations concernant le rejet de la candidature telles qu’imposées par les dispositions juridiques en vigueur ont été transmises, dans un délai suffisant, à la société requérante ;

— la notification de décision de rejet est régulière ;

— la candidature de l’attributaire était recevable ;

— le critère financier était suffisamment précis en ce qu’il a été apprécié à l’aune du montant de la redevance d’occupation et de la contribution aux manifestations artistiques de qualité ;

— aucune disposition juridique n’impose d’octroyer une pondération prépondérante au critère financier en matière de concession ;

— les modalités d’appréciation du critère de la valeur architecturale et urbaine ont été définies de manière suffisamment précise dans le règlement de consultation ainsi que dans les courriers adressés aux candidats ;

— les critères « valeur technique » et « engagements contractuels » ont été définis suffisamment précisément dans les documents de la consultation ;

— les critères en cause n’ont pas été complétés par des sous-critères mais par des éléments d’appréciation des offres ;

— la société requérante n’établit pas avoir été lésée au titre des prétendus manquements relatifs aux critères de sélections des offres.

Le « Groupement Golden Palace » a présenté des écritures enregistrées le 24 juillet 2024.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de la sécurité intérieure ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Argentin pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 25 juillet 2024, en présence de M. Morand, greffier d’audience, M. Argentin a lu son rapport.

Ont été entendues les observations de :

— M^e Nabeth, représentant le groupe Partouche ;

— M^e Romatier et M. A, représentant la commune de Thonon les Bains ;

— M^e Constantini, pour le « Groupement Golden Palace ».

La clôture de l’instruction a été différée au 25 juillet 2024 à 23h59. Les parties en ont été avisées à l’audience.

Par un mémoire distinct, enregistré le 25 juillet 2024 à 20h03 et présenté au titre des dispositions des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, la commune de Thonon-les-Bains a produit un mémoire dans lequel elle expose les motifs fondant son refus de transmission aux autres parties du rapport d’analyse des candidatures et de la convention de délégation de service public portant sur la construction et l’exploitation du casino de Thonon-les-Bains. Ces deux derniers documents, produits par la commune de Thonon-les-Bains, ont été enregistrés au greffer du tribunal administratif de Grenoble le 26 juillet 2024.

Les pièces communiquées au greffe du tribunal administratif de Grenoble au titre des dispositions des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative ont été renvoyées à la commune de Thonon-les-Bains qui a été invitée, par un courrier du 26 juillet 2024, à transmettre au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 du code de justice administrative l’extrait du rapport d’analyse comportant les informations relatives à la capacité technique du groupement attributaire.

Suite à l’invitation qui lui a été faire, la commune de Thonon-les-Bains a, le 26 juillet 2024, versé dans la procédure contradictoire l’extrait du rapport d’analyse des candidatures comportant les informations relatives à la capacité technique du groupement attributaire.

Par une ordonnance du 26 juillet 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 26 juillet 2024 à 20h00.

Le « Groupement Golden Palace » a présenté des écritures enregistrées le 26 juillet 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié au journal officiel de l’Union européenne le 3 mai 2023, la commune de Thonon-les-Bains a lancé une consultation pour la passation d’un contrat de délégation de service public portant sur la construction et l’exploitation d’un casino. La société Groupe Partouche a été informée, par courrier daté du 25 mai 2024, du rejet de son offre. Par une requête enregistrée au greffe du tribunal le 4 juillet 2024, la société Groupe Partouche a saisi le président du tribunal administratif de Grenoble d’un référé précontractuel sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative afin que soit prononcé l’annulation de la procédure de passation de ce contrat.

Sur les écritures produites par le « Groupement Golden Palace » :

2. Il résulte des observations intervenues à l’audience du 25 juillet 2024 que le « Groupement Golden Palace », qui s’est présenté comme défendeur à l’instance, correspond à la seule dénomination informelle des sociétés membres du groupement attributaire de la concession. Ce groupement ne disposant pas de la personnalité juridique, il y a lieu d’écarter ses écritures des débats.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d’un service public () ».

4. En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne l’irrégularité de la candidature de l’attributaire :

5. Aux termes de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique : « Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. ». Aux termes de l’article R. 3123-19 du même code : « Si le candidat s’appuie sur les capacités et aptitudes d’autres opérateurs économiques, il justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pendant toute l’exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. () ». Aux termes de l’article R. 3123-21 du même code : « Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète () 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable. ». Aux termes du d) de l’article 9 du règlement de consultation de la concession en cause les candidats devaient présenter : « () trois références détaillées et argumentées () dans les domaines d’activités intéressant l’objet de la concession ou dans les domaines ayant un intérêt relatif à cet objet ».

6. Aux termes de l’article L. 320-1 du code de la sécurité intérieure : « () Sont réputés jeux d’argent et de hasard () toutes opérations offertes au public () pour faire naître l’espérance d’un gain () et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé de la part des participants. () ». Aux termes de l’article R. 321-1 du même code : « Les casinos () sont des établissements autorisés à exploiter tout ou partie des jeux d’argent et de hasard () ». L’article D. 321-13 du code de la sécurité intérieure précise les jeux susceptibles d’être autorisés dans les casinos.

7. La prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d’un candidat est susceptible de fausser l’appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et ainsi de porter atteinte au principe d’égalité de traitement entre les candidats.

8. Il résulte des termes du règlement de consultation de la concession en cause cité au point 5 que les candidats devaient produire, compte tenu de l’objet du contrat en cause, trois références dans les domaines de la construction et trois références dans les domaines de l’exploitation des casinos. Les candidats pouvaient également présenter des références dans les domaines ayant, selon la formule d’usage, « un intérêt relatif à cet objet ».

9. Il résulte de l’instruction, et notamment de l’extrait du rapport d’analyse des candidatures dont la teneur n’est pas contestée, que le groupement attributaire a produit, au regard des dispositions précitées de l’article R. 3123-19 du code de la commande publique, le nombre de références attendues dans les domaines intéressant l’objet de la concession à savoir l’activité de construction et l’activité de casino. Cette dernière activité étant définie, par la réglementation nationale, comme l’exploitation de tout ou partie des jeux d’argent et de hasard susceptibles d’être autorisés.

10. Dès lors la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la candidature du groupement attributaire était irrecevable à défaut de justifier trois références détaillées dans les domaines d’activités de la concession. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l’imprécision des critères d’attribution :

11. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution () Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. () ». Aux termes de l’article R. 3124-4 du même code : « () Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. ».

S’agissant de la pondération des sous-critères de l’ensemble des critères :

12. Aux termes de l’article R. 3124-4 du code de la commande publique : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde () sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ». Aux termes de l’article R. 3124-5 du même code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ».

13. Il résulte des dispositions précitées que l’autorité concédante n’est pas tenue de procéder à la pondération des critères d’attribution des offres et a pour seule obligation d’indiquer et de décrire ces critères et, pour les contrats supérieurs aux seuils européens, de les hiérarchiser. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la commune de Thonon-les-Bains a choisi de procéder à la pondération des critères des offres sans cependant élaborer des sous-critères. En outre, à supposer même que les éléments d’appréciation de ces critères dont elle a informé les candidats puissent être qualifiés de sous-critères, la commune n’était pas tenue de les pondérer. En conséquence, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la commune aurait méconnu ses obligations de transparence de la procédure. Par suite, le moyen correspondant doit être écarté.

S’agissant du critère évaluant la valeur financière des offres :

14. La société requérante fait valoir que la commune de Thonon-les-Bains n’a pas précisé les modalités d’appréciation du critère de la valeur financière des offres et que sa pondération était insuffisante.

15. En se bornant à soutenir que la pondération du critère de la valeur financière serait insuffisante à l’égard de l’objet du contrat, la société requérante ne soulève pas un moyen relatif à un manquement aux obligations de mise en concurrence et de publicité. Par suite, un tel moyen est inopérant et doit être écarté.

16. Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation prévoyait que la valeur financière de l’offre serait appréciée au regard de « l’estimation des montants perçus par la ville, minorée des éventuelles contributions publiques ». A l’occasion de la sélection de la candidature de la société requérante la commune l’a invitée, par un courrier du 16 août 2023, à transmettre une offre initiale laquelle devait comporter, notamment, une annexe à compléter relative aux cadres financiers. Ces derniers comportaient un point 6 dont l’objet était de chiffrer le montant total des redevances proposées par le candidat selon trois catégories à savoir la « redevance fixe » (correspondant au montant proposé par le candidat et dont le minimum était fixé à 40 000 euros), la « redevance variable » (correspondant au pourcentage proposé par le candidat d’un chiffre d’affaires théorique déterminé par la commune) et la « contribution financière à l’animation de la ville » (correspondant au montant que les candidats s’engageaient à verser à ce titre). Il n’est pas contesté que lors de la réunion de négociation, la commune a également précisé à la société requérante que les redevances et contributions déterminaient la note des candidats. A la suite de la réunion de négociation, la commune de Thonon-les-Bains a, par un courrier du 8 janvier 2024, invité la société requérante à remettre une nouvelle offre initiale. A cette occasion, la commune a attiré l’attention de la société requérante sur le montant des redevances à percevoir. Dès lors, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que ce critère était entaché d’imprécision.

S’agissant du critère évaluant la valeur architecturale et urbaine des offres :

17. Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation prévoyait que la valeur architecturale et urbaine de l’offre serait appréciée au regard, d’une part, de la « modération foncière : cet aspect sera apprécié en fonction de l’économie de surface au sol occupée par les constructions prévue dans l’offre de chaque candidat et plus globalement de la limitation de l’artificialisation des sols du terrain mis à disposition » et, d’autre part, de la « qualité architecturale du projet de construction et intégration dans l’environnement. ». Les éléments d’appréciation ont été précisés dans le courrier du 16 août 2023 par lequel la commune a invité les candidats admis à présenter une offre à remettre leur offre initiale lequel mentionnait la production d’un mémoire composé, notamment, d’une note de présentation générale et d’organisation du projet ainsi que la production d’une note explicative. A cette occasion, et s’agissant de la qualité architecturale, la commune de Thonon-les-Bains a précisé ses attentes au regard de l’intégration dans le site, de l’aménagement urbain, des perspectives paysagères et architecturaux. En conséquence, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la commune de Thonon-les-Bains a décidé de rejeter son offre sur le fondement d’un critère arbitraire. S’agissant de la modération foncière, le courrier précité du 16 août 2023 mentionnait l’attention qui serait portée à l’utilisation du tènement foncier notamment à l’égard de la partie « Ouest ». En outre, dans son courrier du 8 janvier 2024, faisant suite à la réunion de négociation, la commune de Thonon-les-Bains a précisé à la société requérante ses attentes en matière foncière et architecturale. Enfin, pour l’examen de ce critère, il a été demandé aux candidats de renseigner le détail des surfaces du cadre financier 1 lequel comportait, notamment, l’identification des surfaces artificialisées et non artificialisées. Ces informations se rattachaient nécessairement à l’appréciation de la modération financière telle que figurant dans le règlement de consultation. En outre, il n’est pas contesté que la société requérante n’a pas, au cours de la procédure, interrogé ou demandé des éclaircissements à la commune. Dans ces circonstances, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que ce critère était insuffisamment précis.

S’agissant du critère évaluant la valeur technique de l’exploitation et du service rendu aux usagers des offres :

18. Il résulte de l’instruction que le règlement de consultation prévoyait que la valeur de ce critère serait appréciée au regard des trois activités réglementaires que les casinos sont tenus d’assurer en application des dispositions de l’article R. 321-1 du code de la sécurité intérieure ainsi qu’au regard d’un plan annuel d’entretien, de maintenance et de renouvellement. Les éléments d’appréciation ont été précisés dans le courrier du 16 août 2023 par lequel la commune a invité les candidats admis à présenter une offre à remettre leur offre initiale. Ce courrier mentionnait, notamment, la production de propositions de programme dans les domaines d’activité des casinos. En outre, dans son courrier du 8 janvier 2024, faisant suite à la réunion de négociation, la commune de Thonon-les-Bains a notamment invité la société requérante à produire ses propositions de programme pour les activités de jeux, d’animation et de restauration en renvoyant, pour ce faire, aux annexes du projet de contrat. En outre, il n’est pas contesté que la société requérante n’a pas, au cours de la procédure, interrogé ou demandé des éclaircissements à la commune. Dans ces circonstances, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que ce critère était insuffisamment précis.

S’agissant du critère évaluant les engagements contractuels :

19. Il résulte de l’instruction que le règlement de consultation prévoyait que la valeur de ce critère serait appréciée au regard plusieurs éléments énoncés dans ce document. En outre, il n’est pas contesté que la société requérante n’a pas, au cours de la procédure, interrogé ou demandé des éclaircissements à la commune. Dans ces circonstances, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que ce critère était insuffisamment précis.

20. Il résulte de tout de ce qui précède que le moyen tiré de l’imprécision des critères d’attribution doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance de l’obligation d’information des candidats évincés :

21. Aux termes de l’article L. 3125- 1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue () ». Aux termes de l’article R. 3125-1 du même code : « L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. ». Aux termes de l’article R. 3125-3 du même code : « L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin. ».

22. Une méconnaissance de l’obligation de communication qui incombe au pouvoir adjudicateur constitue une atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de léser cette société en l’empêchant de contester utilement le rejet de son offre. Le manquement n’est toutefois plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

23. Il résulte de l’instruction que le courrier du 25 mai 2024 adressé par la commune de Thonon-les-Bains à la société Groupe Partouche pour lui notifier le rejet de son offre précisait les motifs de ce rejet, le nom de la société attributaire, les notes qui lui ont été attribuées ainsi que celles obtenues par la société attributaire. Il résulte également de l’instruction que par un courrier du 19 juillet 2024, la commune de Thonon-les-Bains a informé la société requérante des caractéristiques et des avantages de l’offre retenue. Dans ces circonstances, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la commune de Thonon-les-Bains a méconnu ses obligations de communication. Par suite, le moyen correspondant doit être écarté.

En ce qui concerne la notification de décision de rejet de la candidature de la société requérante.

24. La société requérante fait valoir que l’autorité concédante a pris sa décision de rejet le 25 mai 2024 mais ne l’a transmise que le 25 juin 2024 et qu’un tel retard « concrétise une confusion quant à la répartition des pouvoirs entre le délibérant et l’exécutif au sein de la commune ».

25. Un tel moyen, qui n’énonce aucun manquement aux obligations de mise en concurrence et de publicité, est inopérant et doit être écarté.

26. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions en annulation de la procédure de passation de la concession de service public portant sur la construction et l’exploitation du casino de Thonon-les-Bains doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

27. Il résulte des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

28. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Thonon-les-Bains qui n’est pas, dans la présente instance, partie perdante, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Groupe Partouche la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Thonon-les-Bains en application desdites dispositions.

ORDONNE

Article 1er : La requête de la société Groupe Partouche est rejetée.

Article 2 : La société Groupe Partouche versera la somme de 1 500 euros à la commune de Thonon-les-Bains en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Groupe Partouche et à la commune de Thonon-les-Bains.

Fait à Grenoble, le 29 juillet 2024.

Le juge des référés,

S. Argentin

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2404848