Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 1er septembre 2023, 29 mars 2024 et 24 mars 2025, M. H… et la commune de Saint-Joseph, représentés par la SELAS Seban avocats, demandent au tribunal :

1°) avant-dire droit, d’enjoindre sous astreinte à la communauté d’agglomération du Sud (CASUD) de communiquer les rapports d’analyse des offres dans une version moins occultée, les procès-verbaux et les comptes-rendus des négociations menées avec les candidats ;

2°) à titre principal, d’annuler le contrat de concession du service public d’eau potable attribué, le 20 juin 2023, par la CASUD à la société SAUR ;

3°) à titre subsidiaire, de résilier ce contrat ;

4°) à titre très subsidiaire, d’annuler les articles 4 et 114 du contrat, relatifs à la durée du contrat et à l’indemnisation pour motif d’intérêt général ;

5°) de mettre à la charge de la CASUD la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- leur requête n’est pas tardive ;

- ses qualités de maire de la commune de Saint-Joseph et de conseiller communautaire, membre en exercice du conseil communautaire de la CASUD lui donnent un intérêt à agir à l’encontre du contrat en litige ;

- la commune de Saint-Joseph a un intérêt à agir ;

- la procédure de passation est entachée d’un vice de procédure du fait de la composition irrégulière du conseil des maires approuvant le choix du concessionnaire, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 5211-11-3 du code général des collectivités territoriales et du règlement intérieur du conseil communautaire de la CASUD ;

- l’avis du conseil des maires n’est pas visé dans le préambule de la délibération du conseil communautaire du 17 mai 2023 ;

- ces illégalités entachent la délibération du 17 mai 2023 et privent le président de la CASUD d’une habilitation régulière à la signature du contrat ;

- la composition de la commission de délégation de service public (CDSP) est irrégulière ;

- la CASUD ne démontre pas que les membres de la CDSP auraient été régulièrement convoqués à la CDSP ayant pour objet l’analyse des offres ;

- l’information des membres du conseil communautaire de la CASUD fait défaut dès lors qu’ils n’ont disposé d’aucune information relative aux négociations menées ;

- le rapport d’analyse des offres n’a pas été communiqué dans le cadre du rapport de l’exécutif, les élus ne pouvant ainsi pas comparer les analyses initiales et finales des offres ;

- Le délai de 15 jours prévu par l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales n’a pas été respecté ;

- les dispositions des articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales ont été gravement méconnues, entrainant un vice du consentement de la collectivité qui ne pourra que conduire à l’annulation du contrat et de la procédure ;

- les négociations ont été menées de manière occulte en violation de l’article L. 3122-2 du code de la commande publique ;

- la durée du contrat est manifestement excessive au regard des investissements demandés au concessionnaire ;

- les stipulations de l’article 4 du contrat ne précisent pas la manière dont la durée de la concession a été calculée, ce qui conforte la durée excessive de la concession ;

- le montant exorbitant des indemnités prévu à l’article 114 du contrat pourrait indéniablement restreindre l’exercice de la CASUD de résilier ce contrat pour motif d’intérêt général ;

- le verrouillage du contrat a été prévu afin qu’il soit quasiment impossible de résilier le contrat et mettre fin à une situation déséquilibrée ;

- les vices ci-dessus exposés sont d’une gravité suffisante justifiant l’annulation du contrat litigieux ;

- le sous-critère « montant et pertinence de la méthodologie de calcul proposée pour les indemnités de rupture pour motif d’intérêt général » méconnaît les articles L. 3124-5 et R. 3124-4 du code de la commande publique ;

- la CASUD n’a pas respecté les obligations qui pesaient sur elle en matière de hiérarchisation des critères en violation de l’article R. 3124-5 du code de la commande publique ;

- la CASUD a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en fondant son analyse sur un critère irrégulier ;

- la société SAUR n’est pas réellement exposée aux aléas du marché, comme le prévoit l’article L. 1121-1 du code de la commande publique ;

- cette absence de risque réel rend le recours à la concession impossible et induit inévitablement une requalification du contrat conclu entre la CASUD et la société SAUR en marché public ;

- la CASUD a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à la procédure de passation d’une concession, ce vice justifie l’annulation de cette procédure ;

- si, par extraordinaire, le tribunal devait considérer que l’irrégularité du contrat ne peut justifier son annulation, il procèderait à tout le moins à sa résiliation, pour les mêmes motifs que ceux exposés précédemment ou, à titre très subsidiaire à l’annulation de la clause relative à la durée et de la clause relative à l’indemnisation pour motif d’intérêt général.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 26 juin 2024 et le 10 avril 2025, la CASUD, représentée par M^e Zurbach, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de M. H… une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable en raison de sa tardiveté ;

- M. H… et la commune de Saint-Joseph sont dépourvus d’intérêt à agir ;

- la commune de Saint-Joseph ne démontre pas en quoi ses intérêts sont lésés, de sorte que les moyens sont inopérants ;

- la demande de communication de documents administratifs est tardive ;

- l’intérêt général qui s’attache au contrat de concession de service public et les risques induits, pour la continuité du service public, par sa remise en cause, fait obstacle à ce que soit prononcée son annulation ou sa résiliation ;

- les moyens soulevés par M. H… et la commune de Saint-Joseph ne sont pas fondés.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 4 mars 2025 et 10 avril 2025, la société par actions simplifiée (SAS) SAUR, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête de M. H… et demande au tribunal de mettre à sa charge la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable en raison de sa tardiveté ;

- les moyens soulevés par M. H… et la commune de Saint-Joseph ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 14 avril 2025, la clôture de l’instruction a été fixée au 30 avril 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Marchessaux, rapporteure,

- les conclusions de M. Monlaü, rapporteur public,

- et les observations de M^e Doulouma, représentant M. H… et la commune de Saint-Joseph, de M^e Garnier, représentant la CASUD et de M^e Habibi Alaoui représentant la SAS SAUR.

Une note en délibéré présentée pour la SAS SAUR a été enregistrée le 8 décembre 2025 et n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré présentée pour la CASUD a été enregistrée le 9 décembre 2025 et n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré présentée pour M. H… a été enregistrée le 12 décembre 2025 et n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Le service public de l’eau potable a été confié, à compter du 1er juillet 2014, par la CASUD, dans le cadre d’une délégation de service public, à la société SAUR, par l’intermédiaire de la société Sudéau, jusqu’au 30 juillet 2022, durée prolongée par voie d’avenant jusqu’au 30 juin 2023. Par une délibération n°16-20230517 du 17 mai 2023, le conseil communautaire de la CASUD a approuvé le choix de la société SAUR en tant que délégataire du service public de l’eau potable, ainsi que le projet de concession afférent et ses annexes, et autorisé le président de la CASUD à signer le contrat de concession et toutes les pièces afférentes. L’avis d’attribution de la concession a été publié le 4 juillet 2023. M. H… et la commune de Saint-Joseph demandent au tribunal, à titre principal, d’annuler le contrat de concession du service public d’eau potable attribué le 20 juin 2023 par la CASUD à la société SAUR, à titre subsidiaire, de résilier ce contrat et, à titre très subsidiaire, d’annuler les articles 4 et 114 du contrat, relatifs à la durée du contrat et à l’indemnisation pour motif d’intérêt général.

Sur le cadre juridique :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d’une demande tendant, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l’exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l’Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet.

3. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

5. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 que M. H…, en sa qualité d’élu communautaire de la CASUD, a nécessairement intérêt à agir contre le contrat de concession du service public d’eau potable en litige et peut dès lors invoquer tout moyen à l’appui du recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. En revanche, la commune de Saint-Joseph ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont elle se prévaut ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Sur la qualification de la convention :

6. Aux termes de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique : « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ». Aux termes de l’article L. 1121-1 du code précité : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. / La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés ». Il résulte de ces dispositions qu’un contrat par lequel un acheteur public confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ne constitue un contrat de concession que s’il transfère un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service et si le transfert de ce risque trouve sa contrepartie, au moins partiellement, dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service. Le risque d’exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service.

7. Il résulte de l’article 3 du contrat de concession en litige que le concessionnaire assume la gestion du service d’eau potable et les conséquences financières relatives au non-respect des obligations soumises à pénalité à ses risques et périls. En vertu de l’article 8-1 dudit contrat, il est responsable, tant vis-à-vis de la collectivité, que vis-à-vis des tiers des dommages occasionnés par le fonctionnement du service concédé. En contrepartie de ces obligations, le délégataire se rémunère intégralement sur les usagers et ne perçoit aucune somme ou subvention de la part de l’autorité délégante ou d’autres collectivités. Ainsi, selon l’article 75.1 du contrat contesté, il perçoit une redevance qui couvre l’ensemble des charges du service comprenant une part fixe correspondant au coût de la gestion d’un abonné et de son branchement et un prix proportionnel aux volumes consommés, lesquels sont en raison de leur volatilité, construits sur des hypothèses d’évolution de l’assiette de facturation, qui sont par définition prévisionnelles. En cas d’impayés, il résulte de l’article 90 du contrat que le concessionnaire met seul en œuvre les moyens nécessaires au recouvrement des factures qu’il a émises et en assume les charges correspondantes. En cas de créances irrécouvrables l’article 91 du contrat prévoit que la collectivité et le concessionnaire supportent alors, chacun pour ce qui le concerne, la charge des factures impayées concernées. La circonstance que l’article 89 du contrat précité relatif aux conditions de la part revenant à la collectivité prévoit que lorsque les montants non encore recouvrés dépassent 8% des factures émises, le concessionnaire verse, en outre, à la collectivité un montant égal à 15 % du montant d’impayés excédant le 8% d’impayé n’est pas de nature à établir que la société SAUR ne serait exposée à aucun risque. Il en va de même des circonstances que la clientèle d’un opérateur d’eau potable serait captive dès lors que le risque n’est pas seulement celui lié à la demande, que les investissements demandés à la société SAUR ne s’élèveraient qu’à 10 613 490 euros HT et que le règlement de service prévoit une majoration de 25 % dans les 15 jours qui suivent l’envoi d’une mise en demeure par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Il s’ensuit que M. H… n’est pas fondé à soutenir que la convention devrait être requalifiée en marché public et que la CASUD aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en recourant à la procédure de passation d’une concession.

Sur la validité du contrat de concession :

En ce qui concerne le vice tiré de la composition irrégulière de la conférence des maires :

8. Aux termes de l’article L. 5211-11-3 du code général des collectivités territoriales : « La création d’une conférence des maires est obligatoire dans les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, sauf lorsque le bureau de l’établissement public comprend déjà l’ensemble des maires des communes membres. / La conférence des maires est présidée par le président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre. Outre le président de l’établissement, elle comprend les maires des communes membres. / Elle se réunit, sur un ordre du jour déterminé, à l’initiative du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou, dans la limite de quatre réunions par an, à la demande d’un tiers des maires ». Aux termes de l’article 27 du règlement intérieur du conseil communautaire de la CASUD : « La conférence des Maires comprend l’ensemble des Maires des communes membres de la CASUD. La conférence des Maires étudie et se prononce sur les dossiers stratégiques intéressant la communauté d’agglomération. Elle est présidée et animée par le Président. Elle se réunit, sur un ordre du jour déterminé, à l’initiative du Président ou, dans la limite de quatre réunions par an, à la demande d’un tiers des Maires. »

9. Il résulte du procès-verbal de la séance du 28 avril 2023 de la conférence des maires qu’étaient présents lors de cette séance, M. D…, 2ème vice-président et M. C…, 13ème vice-président. M. A…, représentant le maire de Saint-Joseph a demandé au président de renvoyer ces deux vice-présidents, dont l’opposant du maire de Saint-Joseph. Cependant, le président a rejeté cette demande au motif que la présence de ces deux vice-présidents qui ont mené les discussions avec les candidats permettait d’éclairer le choix soumis au conseil communautaire. A cet effet, la CASUD produit les deux délégations de fonctions des 1er septembre 2020 et 20 mai 2022 démontrant que M. D… et M. C… avaient une compétence, respectivement, en matière d’eau et d’assainissement collectif. Le procès-verbal de cette séance précise que « seuls les maires ou leur représentant prennent part au vote ». Ainsi, ces deux personnes n’ont pas pris part au vote de la conférence des maires. La circonstance que la conférence des maires ait entendu ces deux vice-présidents n’a pas vicié la délibération, alors même que les dispositions de l’article L. 5211-11-3 du code général des collectivités territoriales et le règlement intérieur du conseil communautaire de la CASUD ne prévoient pas de telles auditions. En outre, la circonstance que M. A…, représentant la commune de Saint-Joseph ait décidé de quitter la séance avant le vote afférent à la délégation de service public en litige est sans incidence sur la régularité du vote, en l’absence de condition de quorum prévue par l’article L. 5211-11-3 du code général des collectivités territoriales et alors que trois des membres sur quatre présents ont voté pour à l’unanimité. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l’absence de mention de l’avis de la conférence des maires dans les visas de la délibération du 17 mai 2023 :

10. Une omission ou une erreur dans les visas d’un acte administratif ne sont pas de nature à en affecter la légalité. Dès lors, la circonstance que la délibération du 17 mai 2023 par laquelle le conseil communautaire de la CASUD a approuvé le choix de la société SAUR en tant que délégataire du service public de l’eau potable ne comporte pas le visa de l’avis de la conférence des maires, dont il résulte de l’instruction qu’il a été donné lors de la séance du 28 avril 2023, est sans influence sur la validité du contrat de concession en litige.

En ce qui concerne le vice tiré de la composition irrégulière de la commission de délégation de service public (CDSP) :

11. Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « I.- Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. / II.- La commission est composée : / a) Lorsqu’il s’agit d’une région, de la collectivité territoriale de Corse, d’un département, d’une commune de 3 500 habitants et plus et d’un établissement public, par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; (…) Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l’élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. / Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. (…) / Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l’établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l’objet de la délégation de service public. (…)». Aux termes de l’article D. 1411-3 du même code : « Les membres titulaires et suppléants de la commission chargée d’ouvrir les plis, prévue à l’article L. 1411-5, contenant les offres des candidats susceptibles d’être retenus comme délégataires d’un service public local sont élus au scrutin de liste suivant le système de la représentation proportionnelle avec application de la règle du plus fort reste sans panachage ni vote préférentiel. »

12. Il résulte du procès-verbal de la séance de la CDSP du 27 janvier 2023, qu’étaient présents 4 membres avec voix délibératives, à savoir, M. E… en sa qualité de président et trois autres membres titulaires, M^me F…, M^me J…, M^me G… I… et un membre avec voix consultative, M. B…. Les circonstances que seulement 3 membres élus étaient présents au lieu des 5 prévus par l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et que M^me J… soit mentionnée, à tort du fait d’une erreur purement matérielle dans le procès-verbal précité, comme membre titulaire alors qu’elle est membre suppléant, sont sans incidence dès lors qu’il résulte de l’instruction que l’ensemble des membres titulaires et suppléants ont bien été convoqués à cette séance pour un courrier du 20 janvier 2023, rectifié par un courriel du 23 janvier suivant ajoutant à l’ordre du jour, l’analyse des offres initiales des candidats sélectionnés dans le cadre de la DSP22.001 « concession du service public d’eau potable ». En outre, plus de la moitié des membres ayant voix délibérative étaient présents. Contrairement à ce que soutient M. H…, M^me J… n’est pas la suppléante de M^me F…, les deux listes étant distinctes en application des articles L. 1411-5 et D. 1411-3 du code général des collectivités territoriales. Par suite, M. H… n’est pas fondé à soutenir que la CASUD a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en faisant intervenir une commission de délégation de service public irrégulièrement composée.

En ce qui concerne le vice tiré du défaut d’information des conseillers communautaires :

13. Aux termes de l’article L. 5211-1 du code général des collectivités territoriales : « Les dispositions du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la deuxième partie relatives au fonctionnement du conseil municipal sont applicables au fonctionnement de l’organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale, en tant qu’elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent titre. (…) / Pour l’application des articles L. 2121-11 et L. 2121-12, ces établissements sont soumis aux règles applicables aux communes de 3 500 habitants et plus. (…) ». L’article L. 2121-12 du même code dispose que : « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. (…) ». Selon l’article L. 2121-13 du code précité : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération. ». Aux termes de l’article L. 1411-7 du code précité : « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l’article L. 1411-5, l’assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. / Les documents sur lesquels se prononce l’assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. »

14. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que dans les communes de 3 500 habitants et plus, la convocation aux réunions du conseil municipal doit être accompagnée d’une note explicative de synthèse portant sur chacun des points de l’ordre du jour. Le défaut d’envoi de cette note ou son insuffisance entache d’irrégularité les délibérations prises, à moins que le maire n’ait fait parvenir aux membres du conseil municipal, en même temps que la convocation, les documents leur permettant de disposer d’une information adéquate pour exercer utilement leur mandat. Cette obligation, qui doit être adaptée à la nature et à l’importance des affaires, doit permettre aux intéressés d’appréhender le contexte ainsi que de comprendre les motifs de fait et de droit des mesures envisagées et de mesurer les implications de leurs décisions. Lorsque la délibération concerne une convention de délégation de service public, tout conseiller municipal doit être mis à même, par une information appropriée, quinze jours au moins avant la délibération, de consulter le projet de contrat accompagné de l’ensemble des pièces, notamment les rapports du maire et de la commission de délégation de service public, sans que le maire ne soit tenu de notifier ces mêmes pièces à chacun des membres du conseil municipal.

15. En premier lieu, il résulte de l’instruction que les membres du conseil communautaire de la CASUD ont été convoqués à la séance du 17 mai 2023 par des convocations adressées le 28 avril 2023, soit dans un délai franc de 18 jours, conformément aux dispositions de l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales. Par suite, M. H… n’est pas fondé à soutenir que ces dispositions auraient été méconnues.

16. En second lieu, il résulte de l’instruction que les convocations adressées le 28 avril 2023 comprenaient en pièces jointes, une note explicative de synthèse afférente à la concession du service public d’eau potable et à l’approbation du choix du délégataire, accompagnée du rapport du président sur le choix de l’attributaire et du projet de contrat. Ce rapport comportait un rappel des étapes de la procédure et des critères de jugement des offres, l’analyse comparative des propositions des candidats pour chacun des critères, la proposition motivée du président sur le choix du candidat ainsi que la présentation des caractéristiques financières du contrat. Par ailleurs, les membres du conseil communautaire de la CASUD ont eu accès, par voie de consultation au siège de la CASUD à partir du 28 avril 2023, à l’ensemble des dossiers, projets de contrats ou de marchés soumis à délibération. Lors de ladite séance ont été mis à leur disposition, les avis de publicité et rectificatifs, le dossier de consultation des entreprises, les offres initiales, le procès-verbal d’enregistrement des candidatures et des offres, le rapport d’analyse des offres initiales, les procès-verbaux de sélection des candidats et d’analyse des offres, les invitations à négocier et les échanges de courriers avec les candidats au cours des négociations, qui retraçaient les échanges intervenus en séance de négociation et le rapport d’analyse des offres finales, dont la comparaison avec le rapport d’analyse des offres initiales faisait d’ailleurs apparaître leur évolution au terme des négociations. La circonstance que M. Vienne, conseiller communautaire, lors du créneau de consultation qui lui a été donné le jeudi 11 mai de 8h à 12h, n’ait pas eu le temps de consulter l’ensemble des documents relatifs aux éléments substantiels du contrat de concession en litige et ait demandé à la CASUD, par courrier du 12 mai 2023, de communiquer à l’ensemble des conseillers communautaires un récapitulatif et comparatif précis, détaillé et complet des indemnités de rupture pour motif d’intérêt général ainsi que les comptes-rendus et/ou procès-verbaux relatifs aux entretiens de négociations n’est pas de nature à établir un défaut d’information des conseillers communautaires dès lors qu’il lui était loisible de demander un nouveau créneau de consultation, ce qu’il s’est abstenu de faire et alors que la CASUD n’avait pas à transmettre ces documents, en particulier, un rapport formalisant la teneur des négociations à l’ensemble des conseillers communautaires, l’article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales imposant seulement que le projet de contrat accompagné de l’ensemble des pièces, notamment les rapports de l’autorité habilitée à signer la convention et de la commission de délégation de service public, puissent être consultés, à sa demande, par tout membre de l’assemblée délibérante, quinze jours au moins avant la délibération. Par suite, M. H… et la commune de Saint-Joseph ne sont pas fondés à soutenir que l’information des membres du conseil communautaire de la CASUD a été insuffisante dès lors qu’ils n’ont disposé d’aucune information relativement aux négociations qui ont été menées avec les deux candidats, du rapport d’analyse des offres, les élus ne pouvant ainsi pas comparer les analyses initiales et finales des offres ni que les dispositions des articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales ont été méconnues, entrainant un vice du consentement de la collectivité conduisant à l’annulation du contrat et de la procédure.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que les négociations ont été menées de manière occulte en violation de l’article L. 3122-2 du code de la commande publique :

17. Les dispositions de l’article L. 3122-2 du code de la commande publique qui se bornent à prévoir que « l’autorité concédante consigne, par tout moyen approprié, les étapes de la procédure de passation des contrats de concession. », n’imposent pas que ces étapes soient consignées dans un document dédié. Dès lors, M. H… n’est pas fondé à soutenir qu’un tel document n’existe pas en méconnaissance de ces dispositions et que les négociations ont été menées de manière occulte.

En ce qui concerne la durée excessive du contrat de concession :

18. Aux termes de l’article L. 3114-7 du code de la commande publique : « La durée du contrat de concession est limitée. Elle est déterminée par l’autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire. » Aux termes de l’article L. 3114-8 du même code : « Dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat, à l’initiative de l’autorité concédante, des justifications de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées, le cas échéant, aux membres de l’organe délibérant compétent, avant toute délibération de celui-ci. ». L’article R. 3114-1 du même code dispose que : « Pour la détermination de la durée du contrat de concession, les investissements s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des travaux ou des services concédés. / Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel. » Selon l’article R. 3114-2 du code précité : « Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat. »

19. Il résulte de ces dispositions que la durée normale d’amortissement des installations susceptible d’être retenue par une collectivité délégante, peut être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l’amortissement comptable des investissements.

20. Par ailleurs, eu égard à l’impératif d’ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention de délégation de service public dépassant la durée prévue par la loi constitue un motif d’intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge.

21. En l’espèce, l’article 4 du contrat de concession en litige prévoit que sa durée est de 10 ans à compter de la date d’effet fixée au 1er juillet 2023 ou à compter de la date d’effet si elle est ultérieure. Il résulte de ce qui a été dit au point 19 que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la durée du contrat de concession n’est pas uniquement liée aux investissements demandés au concessionnaire mais également aux contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers. Dès lors, la seule circonstance que le chiffre d’affaires dégagé par la société SAUR s’élèverait à 162 142 490 euros HT sur toute la durée du contrat et que le montant des investissements concessifs qu’elle aurait à sa charge ne s’élèverait qu’à 10 613 490 euros HT n’est pas de nature à démontrer que la durée du contrat fixée à 10 ans serait excessive. Il en va de même de la circonstance que le montant des investissements ne correspondrait pas au montant de l’indemnité pour résiliation pour motif d’intérêt général à laquelle pourrait prétendre le concessionnaire dès la première année du contrat.

22. Il résulte du rapport du président sur le choix du concessionnaire que le compte d’exploitation présenté par la société SAUR est plus avantageux dès lors que si l’équilibre du contrat est atteint plus tardivement avec une assiette de facturation plus élevée, le niveau de charges est plus optimisé, intégrant un montant des frais généraux plus faible, ainsi qu’une marge prévisionnelle très réduite. M. H… ne démontre pas que ce compte prévisionnel d’exploitation de la société SAUR ne serait pas sincère en se bornant à se référer aux marges situées entre -1 et 5% entre 2023 et 2033, aux montants du chiffre d’affaires prévisionnel et des investissements concessifs mis à la charge de la société SAUR.

23. Le moyen tiré de ce que le caractère excessif de la durée du contrat pourrait expliquer le fait que la CASUD ait souhaité ériger un critère irrégulier d’attribution portant sur « le montant et la pertinence de la méthodologie de calcul proposée pour les indemnités de rupture pour motif d’intérêt général », circonstance qui interroge quant à la forte probabilité que la CASUD procède à une résiliation anticipée du contrat n’est pas assorti de précision suffisante permettant d’en apprécier le bien-fondé.

24. Il ne résulte d’aucun texte législatif ou réglementaire que l’article 4 du contrat de concession devait préciser la manière dont la durée de la concession a été calculée. Cette absence de précision n’est dès lors pas de nature à démonter une durée excessive du contrat en litige.

En ce qui concerne le moyen tiré du caractère excessif de l’indemnité de résiliation :

25. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l’autorité concédante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier un contrat de concession, sous réserve des droits à indemnité du concessionnaire et l’étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu’il n’en résulte pas, au détriment d’une personne publique, une disproportion manifeste entre l’indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu’il a exposées et du gain dont il a été privé. Ce principe, découlant de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, ne s’appliquant pas aux personnes privées, rien ne s’oppose en revanche à ce que ces stipulations prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l’administration.

26. En l’espèce, l’article 114 du contrat en litige fixe l’indemnisation du concessionnaire en cas de la résiliation pour motif d’intérêt général à 18 490 164 euros la première année de la durée de la concession et à 6 410 315 euros l’avant dernière année. En se bornant à soutenir que cette indemnité serait supérieure au montant des investissements réalisés par le concessionnaire à hauteur de 10 613 490 euros HT, M. H… et la commune de Saint-Joseph ne démontrent pas que l’indemnité de résiliation serait excessive alors que selon l’article 114 précité, cette indemnité couvre également le manque à gagner et le redéploiement des frais de structure centrale, c’est-à-dire du personnel (production des documents du service et encadrement et services supports), de l’informatique, et du loyer, déterminés au compte d’exploitation prévisionnel des exercices suivants jusqu’à la fin du contrat, ces frais comptant pour 51% de l’indemnité totale. Par ailleurs, ils ne peuvent utilement se prévaloir de ce que postérieurement à la signature du contrat, le conseil communautaire de la CASUD s’apprête à réaugmenter la part communautaire et à compenser la hausse de la part du délégataire par le versement d’une subvention d’équilibre du budget principal vers le budget annexe de l’eau potable et que l’équilibre économique de la délégation de service ne sera pas ainsi viable pour les finances de la collectivité. Par suite, le moyen tiré du caractère excessif de l’indemnité de résiliation doit être écarté.

En ce qui concerne le sous-critère « montant et pertinence de la méthodologie de calcul proposée pour les indemnités de rupture pour motif d’intérêt général » :

27. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique dans sa version en vigueur à la date de la signature du contrat contesté : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire ». Aux termes de l’article R. 3124-4 du même code : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ». L’article R. 3124-5 dudit code dispose que : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / L’autorité concédante peut modifier, à titre exceptionnel, l’ordre des critères pour tenir compte du caractère innovant d’une solution présentée dans une offre. Une telle modification ne doit pas être discriminatoire. Une offre est considérée comme présentant une solution innovante lorsqu’elle comporte des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel, et qu’elle ne pouvait être prévue par une autorité concédante diligente. L’autorité concédante publie un nouvel avis de concession ou envoie une nouvelle invitation à présenter une offre dans le respect des délais fixés aux articles R. 3124-2 et R. 3124-3. » Selon l’article R. 3126-10 du même code : « L’article R. 3124-5 n’est pas applicable aux contrats de concession relevant du présent chapitre ».

28. L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

29. Il résulte du règlement de la consultation que les offres ont été analysées au regard de trois critères liés à la valeur technique, aux aspects financiers et à la qualité du service. Par ailleurs, l’article 9.2 du règlement précité relatif au jugement des offres prévoyait que le critère relatif aux aspects financiers était, notamment, apprécié au regard de l’élément « montant et pertinence de la méthodologie de calcul proposée pour les indemnités de rupture pour motif d’intérêt général ». Contrairement à ce que soutient M. H…, cet élément d’appréciation n’est pas dépourvu de lien avec le critère relatif aux aspects financiers dès lors que la méthodologie de calcul proposée pour les indemnités de rupture pour motif d’intérêt général, lesquelles sont versées par la collectivité, est directement liée à la cohérence du compte d’exploitation prévisionnel et permettait ainsi d’apprécier la cohérence de l’offre financière. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que cet élément d’appréciation aurait fait obstacle au choix de la meilleure offre, ni qu’elle aurait conféré à l’autorité concédante une marge discrétionnaire d’appréciation dès lors que l’offre de la société SAUR a été jugée plus avantageuse que celle de la société Runéo dans la mesure où il résulte du rapport du président sur le choix du concessionnaire qu’elle proposait une offre des prestations techniques permettant une gestion de qualité avec notamment la mise en place de méthodes d’exploitation convaincantes, la réalisation d’actions pertinentes, une offre financière très satisfaisante et une qualité de service de bon niveau. Par suite, les moyens tirés de ce que l’élément d’appréciation relatif au « montant et pertinence de la méthodologie de calcul proposée pour les indemnités de rupture pour motif d’intérêt général » méconnaîtrait les articles L. 3124-5 et R. 3124-4 du code de la commande publique et de ce que la CASUD aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en fondant son analyse sur un critère irrégulier doivent être écartés.

30. M. H… ne peut utilement soutenir que la CASUD n’a pas respecté les obligations qui pesaient sur elle en matière de hiérarchisation des critères en violation de l’article R. 3124-5 du code de la commande publique qui, en vertu de l’article R. 3126-10 du même code, n’est pas applicable au contrat de concession contesté.

31. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la CASUD et la société SAUR et d’ordonner la communication des documents administratifs du marché dans une forme moins occultée ainsi que les procès-verbaux et comptes-rendus des négociations menées avec les candidats lesquels ne sont pas utiles à la résolution du litige, que M. H… et la commune de Saint-Joseph ne sont pas fondés à demander, à titre principal, l’annulation du contrat de concession du service public d’eau potable attribué le 20 juin 2023 par la CASUD à la société SAUR, à titre subsidiaire, la résiliation de ce contrat et, à titre très subsidiaire, l’annulation des articles 4 et 114 du contrat relatifs à la durée du contrat et à l’indemnisation pour motif d’intérêt général.

Sur les frais liés au litige :

32. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la CASUD, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à M. H… et à la commune de Saint-Joseph une somme que ceux-ci réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de M. H… la somme de 1 000 euros à verser, respectivement, à la CASUD et à la société SAUR en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. H… et de la commune de Saint-Joseph est rejetée.

Article 2 : M. H… versera à la CASUD et à la société SAUR la somme de 1 000 euros chacune en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. H…, à la commune de Saint-Joseph, à la communauté d’agglomération du Sud et à la société SAUR.

Délibéré après l’audience du 5 décembre 2025 où siégeaient :

- M^me Blin, présidente,

- M^me Marchessaux, première conseillère,

- M^me Tomi, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 22 décembre 2025.

La rapporteure,

J. MARCHESSAUX

La présidente,

A. BLIN

La greffière,

S. LE CARDIET

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.