TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MARSEILLE

N° 2101318 REPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION SUD EST SOCIETE ARCHITECTE STUDIO AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

Ordonnance du 5 mars 2021 ___________ La vice-présidente désignée Juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 15 et 24 février 2021, la société Eiffage Construction Sud Est et la société Architecte Studio, représentées par M^e Tchatat, demandent au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre la procédure de passation du marché public global de performance portant sur la construction de la cité internationale de Marseille, lancée par la région Provence Alpes Côte d’Azur (PACA), représentée par l’agence régionale équipement et aménagement (AREA PACA) ;

2°) d’annuler l’ensemble des décisions se rapportant à cette procédure ;

3°) d’enjoindre au pouvoir adjudicateur de leur communiquer le détail de la notation des sous-critères et les motifs détaillés de leur éviction en application de l’article R. 2181-2 du code de la commande publique ;

4°) de mettre à la charge de la région Provence Alpes-Côte d’Azur une somme de 5 000 euros chacune en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- la région PACA a manqué à ses obligations de transparence dès lors qu’il résulte des dispositions des articles L. 3, R. 2132-1 et R. 2132-2 du code de la commande publique que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de mettre à disposition des candidats l’ensemble des documents de la consultation et des informations utiles dès la publication de l’avis d’appel à la concurrence alors, qu’en l’espèce, ni l’avis de publicité, ni le règlement de la consultation remis aux candidats lors de la première phase de la consultation ne mentionnent les sous- critères de choix des offres et qu’en raison du très faible écart de point les séparant de l’attributaire, cette violation lèse leurs intérêts ;

- l’identité des libellés entre le critère « Objectifs de performance contractuels : niveau

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d’engagements en termes d’objectifs de performance et d’exploitation maintenance » et le sous-critère « Objectifs de performance » du règlement de dialogue rend équivoque la méthode de notation ;

- les critères ne permettent pas d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, en méconnaissance de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, alors qu’est en jeu un contrat de performance énergétique, que le recours à la procédure de dialogue définitif est infondé, et qu’en l’espèce, la lecture du programme de l’opération démontre que les candidats devaient remettre une offre totalement conforme à ce programme 2 sans possibilité pour eux de proposer une offre permettant de répondre au besoin de la Région ;

- le troisième élément de notation du sous-critère « délai » est formulé sous forme interrogative et revêt ainsi un caractère équivoque ce qui caractérise un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- en dépit de leur courrier en date du 12 février 2021, elles n’ont pas eu communication de la part du pouvoir adjudicateur des motifs ayant conduit au choix de l’offre de l’attributaire et sont dès lors, privées de la possibilité de contester utilement l’appréciation portée sur leur offre ;

- leur offre a été dénaturée dès lors que pour le sous-critère pour lequel elles ont obtenu la note de 19,20 contre 20 pour la société Bouygues, il est noté l’absence de deux pièces demandées de même que l’absence de réponse EM alors que ces informations ont été fournies par ailleurs et que cette dénaturation les a lésées puisqu’elles n’ont obtenu qu’une note de 76,80 sur 100 contre 80 sur 100 pour le sous-critère « engagement prestations d’exploitation maintenance GER » ;

- l’offre de la société attributaire ne respecte pas les attendus de performance s’agissant de l’éclairage naturel et du STD Besoins alors qu’elle a obtenu à chaque fois quatre points et que cette notation les a lésées ;

- l’offre de la société attributaire est irrégulière dès lors qu’en ne prévoyant pas une cour dédiée au lycée mais partagée avec un parvis extérieur, côté rue Peyssonnel, elle ne respecte pas le « Programme Performanciel compilé » ;

- nuls secrets industriels et commerciaux n’ont été violés par la production par leurs soins de la grille d’analyse de l’offre de la société Bouygues et le procès-verbal du jury, pièces qui lui ont été communiquées, à la suite de sa demande faite au pouvoir adjudicateur, par le directeur général adjoint des services de ce dernier.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 et 25 février 2021, la région Provence- Alpes-Côte d’Azur, représentée par la société d’avocats Ernst & Young, agissant par M^e Vivien, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le principe de transparence a été respecté dès lors, d’une part, que le moyen est infondé puisque la jurisprudence citée par les requérantes n’est pas applicable à l’hypothèse spécifique d’une procédure de dialogue compétitif et, qu’en application de l’article R. 2144-9 du code de la commande publique, les informations relatives aux critères peuvent n’être que partielles jusqu’à l’envoi des invitations à participer au dialogue et, d’autre part, les sociétés requérantes n’ont pu être lésées par ce prétendu manquement ;

- le moyen tiré de l’identité entre le critère relatif aux « objectifs de performance contractuels : niveau d’engagements en termes d’objectifs de performance et d’exploitation

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maintenance » et le sous-critère « objectifs de performance » manque en droit et en fait et les requérantes n’ont pu être lésées par le prétendu manquement qu’elles invoquent ;

- le moyen tiré de ce que les critères ne permettaient pas d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse manque en fait et en droit et est inopérant dès lors que les requérantes ne démontrent pas en quoi elles ont pu être lésées.

- le moyen tiré de ce que le sous-critère relatif au délai d’exécution serait entaché d’irrégularité en raison d’une prétendue incertitude de son contenu manque en fait et en droit et les requérantes n’ont pu être lésées par le prétendu manquement qu’elles invoquent ; 3

- le moyen tiré de l’insuffisance d’information sur les motifs de leur éviction manque en fait et en droit, le courrier des requérantes ne constituant pas une demande de communication des motifs détaillés du rejet de leurs offres puisqu’il n’évoquait que le procès- verbal de la commission d’appel d’offres ;

- les dernières écritures des requérantes s’appuient exclusivement sur des documents qu’elles ont obtenus de manière non officielle, et qui portent atteinte au secret industriel et commercial en révélant le contenu de l’offre du groupement Bouygues, ce qui fait obstacle à l’analyse de ce mémoire complémentaire ;

- si le dernier mémoire est pris en compte, le moyen tiré de ce que l’offre des sociétés requérantes aurait été dénaturée, au motif que sa note au sous-critère « engagement de prestations d’exploitation maintenance GER » s’expliquerait par une absence de pièces, manque en fait et en droit et est, en tout état de cause, inopérant ;

- le moyen tiré du défaut de régularité de l’offre du groupement Bouygues s’agissant du niveau de performance manque en fait et en droit ;

- le moyen tiré de ce que l’offre de l’attributaire serait irrégulière en raison de l’utilisation du parvis clôturé en guise de cour pour le lycée manque en fait.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 et 25 février 2021, l’AREA Région Sud, représentée par la SELARL Pareydt-Gohon agissant par M^e Pareydt, conclut au rejet de la requête et à la condamnation solidaire des sociétés requérantes à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n’était pas tenue, au stade de l’examen des candidatures, de préciser la pondération des critères et à fortiori des sous-critères exposés postérieurement dans le règlement du dialogue compétitif ;

- la terminologie du sous critère « Objectifs de performance » n’est pas identique à celle du critère « Objectifs contractuels de performance » d’autant plus que le sous-critère est suffisamment décomposé dans la grille de notation jointe au dialogue ;

- elle avait la possibilité de recourir à la procédure de dialogue compétitif dès lors que le marché comporte des prestations de conception ;

- il ressort de la grille de notation et des critères d’appréciation que les offres ont été appréciées selon leurs qualités intrinsèques et non sur leur seule conformité au programme ;

- la société Eiffage construction sud-est ne s’est jamais interrogée durant la procédure de dialogue compétitif sur l’appréciation du sous-critère « délai d’exécution » et ne peut dès lors se prévaloir dans la présente instance d’une quelconque lésion ;

- la société requérante s’est bornée à demander, dans son courrier du 12 février 2021, « la communication du procès-verbal de la commission d’appel d’offre qui expose les modalités de la notation », en tout état de cause, l’article R.2181-4 du code de la commande publique prévoit un délai de quinze jours pour la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue et l’AREA y procède dans le présent mémoire ;

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- la production des pièces 8, 9 et 10 par les requérantes constituent une illégalité au regard de la mise en concurrence dès lors que ces documents ne sont pas communicables tant en raison du stade de la procédure de passation qu’en raison de leur contenu et dès lors devront être écartés les quatre nouveaux moyens qui se fondent sur ces documents relatifs à l’élément d’appréciation « optimisation possible du délai ? », à la dénaturation de leur offre, aux éléments d’appréciation de l’offre de l’attributaire, à l’irrégularité de l’offre de l’attributaire faute de respecter les exigences du programme ;

- concernant les nouveaux moyens, seuls trois éléments d’appréciation sur 260 font 4

l’objet de critiques de la part des requérantes, ce qui démontre le caractère particulièrement sérieux de la procédure qui a été suivie ;

- l’élément de notation du sous-critère « délai d’exécution » n’a pas été supprimé en cours de dialogue ; les sociétés ne justifient d’aucune lésion ; ;

- concernant le sous-critère « délai d’exécution », la notation est difficilement critiquable ;

- l’offre de la société Eiffage n’a pas été dénaturée ;

- le moyen tiré du prétendu non respect par la société Bouygues des niveaux de performance manque en droit et en fait ;

- le moyen tiré du caractère irrégulier de l’offre de la société Bouygues en raison du fait que le programme interdirait aux candidats de prévoir une cour dédiée au collège et au lycée sur le parvis de la rue Peyssonnel manque en fait.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 février 2021 et 25 février 2021, la société Bouygues Bâtiment Sud-Est, représentée par la SELARL cabinet Cabanes agissant par M^e Cabanes et M^e Michelin, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- L’AREA a respecté ses obligations au titre de la communication des motifs détaillés du rejet de l’offre du groupement ;

- les sociétés requérantes ne peuvent en aucun cas se prévaloir d’un quelconque manquement qui aurait eu lieu au stade du dépôt des candidatures dès lors que le groupement a été autorisé à déposer une offre ;

- le moyen tiré de la similarité entre le critère relatif au « objectifs de performances contractuels » et le sous-critère « Objectifs de performance » est inopérant faute pour le groupement d’avoir sollicité le pouvoir adjudicateur afin d’avoir des précisions en amont du dépôt de son offre ; en tout état de cause, même en ayant la note maximale, les sociétés requérantes seraient, du fait de la pondération, toujours seconde ;

- les sociétés requérantes se bornent à alléguer sans l’établir que le programme de l’opération ne correspondait pas à ce qu’aurait dû être un dialogue compétitif faute d’être trop prescriptif ;

- le fait que l’un des paramètres d’appréciation du sous-critère délai soit libellé « optimisation possible du délai » sous forme interrogative n’a pas été susceptible de léser les sociétés requérantes dès lors, qu’à supposer que le moyen soit fondé et que la note maximale ait été attribuée aux requérantes, la société attributaire aurait quand même, in fine, obtenue la meilleure note globale du fait de l’écart des points ;

- il en est de même pour les items confort visuel » et « STD Besoins » du fait de leur faible pondération ;

- les sociétés requérantes ont violé le secret des affaires en produisant le rapport

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d’analyse des offres ainsi que le procès-verbal des membres du jury de la commission, par conséquent, le juge des référés précontractuels ne pourra prendre en compte ces éléments et en tout état de cause la procédure de passation ne peut plus être annulée puisque les sociétés requérantes disposent du détail de l’offre de la société attributaire, une mise en concurrence, libre, sincère et non faussée s’avèrerait ainsi impossible ;

- son offre n’est pas irrégulière dès lors qu’il était expressément prévu dans le programme performanciel compilé que le parvis clôturé pourrait servir de cour de récréation aux collégiens et aux lycéens. 5

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

-le code de la commande publique

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M^me X, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 25 février 2021 à 15 heures 30 :

- le rapport de M^me X,

- les observations de M^e Tchatat pour les sociétés Eiffage Construction Sud Est et Architecte Studio,

- les observations de M^e Radi pour la région Provence-Alpes-Côte d’Azur,

- les observations de M^e Pareydt pour l’agence régionale d’équipement et d’aménagement Région Sud,

- les observations de M^e Michelin pour la société Bouygues bâtiment Sud-est.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public (…) ».

2. Par un avis de marché, publié le 19 novembre 2019, l’AREA Région Sud a lancé, pour le compte de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur (PACA), une procédure de passation d’un marché public global de performance, sous la forme d’un dialogue compétitif. Ce marché a pour objet la conception, la construction et l’exploitation-maintenance, dans le secteur Euroméditerranée et à proximité directe des Docks, d’une cité scolaire internationale à Marseille destinée à accueillir 2 190 élèves et regroupant une école élémentaire, un collège, un lycée avec gymnase, restauration et internat pour un coût études travaux estimé de 63 M

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d’euros hors taxes et d’exploitation maintenance sur dix ans de 4,5 M d’euros. Par un courrier du 5 février 2021, la région PACA a notifié à la société Eiffage Construction Sud Est, en sa qualité de mandataire, le rejet de son offre. Dans le cadre de la présente instance, les sociétés Eiffage Construction Sud Est et Architecte Studio demandent au juge des référés, sur le fondement de l’article L 551-1 du code de justice administrative, d’annuler l’ensemble des décisions relatives à la procédure de passation en cause, de suspendre cette procédure et d’en ordonner la reprise au stade de l’analyse des offres ainsi que d’enjoindre la communication des avantages de l’offre retenue. 6

Sur « l’intervention » de la société Bouygues Bâtiment Sud-est :

3. La société Bouygues Bâtiment sud-est ayant reçu communication de la requête par le Tribunal, le mémoire présenté au nom de cette société constitue non une intervention mais un mémoire en défense.

Sur la demande des sociétés requérantes :

4. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Selon l’article R. 2181-3 du même code, applicable dans le cas d’une procédure formalisée comme en l’espèce, « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; (…) » et l’article R. 2181-4 du même code ajoute : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande (…) 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue. ».

5. Il résulte de l’instruction que, par courrier du 5 février 2021, l’AREA Région Sud a indiqué à la société Eiffage construction sud-est, qu’à l’issue du dernier tour de dialogue compétitif, le marché était attribué au groupement dont la société Bouygues Bâtiment Sud-Est est mandataire avec une note de 94,23/100 et que son offre était classée en deuxième position avec une note de 92,83/100, en lui précisant également le montant global hors taxes de chacune des deux offres ainsi que les notes obtenues par chacune des deux sociétés à l’ensemble des critères et sous-critères fixés par le règlement de dialogue. Les sociétés requérantes ne peuvent soutenir, y compris à l’appui de leur mémoire du 24 février 2021, qu’en dépit de leur demande adressée le 12 février 2021, elles n’ont pu obtenir les motifs détaillés du rejet de leur offre dès lors qu’elles n’ont sollicité, à l’appui de ce courrier, que la communication du procès-verbal de la commission d’appel d’offres alors qu’aucun principe ni aucune des dispositions précitées au point 4 ne prévoit la communication du rapport d’analyse des offres pour satisfaire à l’information requise par les dispositions précitées, laquelle a pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Les éléments produits dans le cadre de l’instance ont au demeurant permis aux sociétés requérantes de contester utilement leur éviction devant le juge du référé précontractuel et aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre à la région PACA.

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6. Par ailleurs, si les parties en défense contestent la production, dans le cadre de la présente instance, par les sociétés requérantes de la grille d’analyse de l’offre de la société Bouygues ainsi que du procès-verbal du jury, comme d’ailleurs de la grille d’analyse des sociétés requérantes, pièces qui leur ont été spontanément communiquées par un agent de la Région PACA, et soutiennent que ces pièces comporteraient des informations confidentielles portant atteinte au secret des affaires, cette communication est intervenue après la sélection des offres et n’est par suite pas susceptible de l’affecter et ne peut ainsi avoir altéré la concurrence entre les entreprises candidates à l’attribution du marché.

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7. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 2144-9 du même code dispose « En cas d’appel d’offres restreint, de procédure avec négociation ou de dialogue compétitif, l’invitation comprend au minimum les informations suivantes (…) 5° La pondération ou la hiérarchisation des critères d’attribution du marché si ces renseignements ne figurent pas dans les documents de la consultation. ».

8. Il résulte de ces dispositions que, s’agissant d’une procédure de dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur n’avait aucune obligation de faire figurer dans l’avis d’appel à la concurrence, ni dans le règlement de la consultation remis en phase candidature, les sous- critères et leur pondération, l’article 10 de ce règlement précisant d’ailleurs expressément « qu’en application de l’article R. 2144-9 du code de la commande publique, le détail des sous-critères sera précisé dans le règlement de la consultation du dialogue remis aux candidats qui auront été sélectionnés (…) ». Par suite, les sociétés requérantes ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions des articles L. 3, R. 2132-1, qui a trait au demeurant aux procédures adaptées, et R. 2132-2 du code de la commande publique pour soutenir qu’en méconnaissance de ces dispositions et du principe de transparence, ni l’avis de publicité, ni le règlement de la consultation remis aux candidats lors de la première phase de la consultation ne mentionnaient les sous-critères de choix des offres.

9. En troisième lieu, aux termes de l’article 10 du règlement de la consultation de la phase candidatures : « (…) Dans le cadre des principes de la commande publique relatifs à la transparence des procédures, l’égalité́ de traitement des candidats et au libre accès à la commande publique, il est porté à la connaissance dans le cadre de la consultation que les critères de jugement des offres et leur pondération seront les suivants : 40% : coût global, 25

% : Qualité architecturale technique et environnementale, 20 % : Objectifs de performance contractuels : niveau d’engagements en termes d’objectifs de performance et d’exploitation maintenance , 15 % : délai et méthodologie d’exécution.» et aux termes de l’article 5-2 du règlement du dialogue relatifs aux critères de jugement des offres : « (…) 3. Objectifs contractuels de performance : niveau et étendue des engagements de performance : 20 % : sous-critères du critère 3 : – engagements prestations d’exploitation maintenance GER ; – objectifs de performance : 40 % ; – Modalités de mesure et vérification de la performance : 25 % ; – dispositions prises par le titulaire en cas de non atteinte des objectifs de performance : 10 %. ».

10. Si les sociétés requérantes soutiennent que le sous-critère « objectifs de performance » serait identique au critère « objectifs contractuels de performance », ce qui rendrait équivoque la méthode de notation, cette allégation ne peut qu’être écartée compte tenu de la définition du sous-critère apportée dans la grille d’analyse jointe au règlement de dialogue, d’ailleurs produite par les sociétés requérantes, et qui distingue l’indication de chauffage garantie (réseau Thassalia), la consommation de ventilation garantie (électricité), la consommation d’éclairage garantie (électricité), la consommation de rafraîchissement garantie

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(réseau Thassalia), la quantité de production d’énergie contractuellement garantie (photovoltaïque), le confort thermique et exige l’indication des volumes cibles ou spécifiques, ces précisions permettant aux candidats d’apprécier, sans équivoque, les exigences de ce sous- critère alors que le critère relatif aux « objectifs de performance contractuels : niveau d’engagements en terme d’objectifs de performance et d’exploitation maintenance » concerne l’intégralité des aspects qui s’attachent aux objectifs de performance conformément aux dispositions de l’article L. 2171-3 du code de la commande publique. En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que les sociétés requérantes n’ont pas été à même de remplir 8 cette grille d’analyse puisqu’elles ont d’ailleurs obtenu une note de 32,96/40 à ce sous-critère, supérieure à celle de 32,61/40 obtenue par l’attributaire, et elles ne peuvent se prévaloir d’un tel manquement à l’appui de leur requête.

11. En quatrième lieu, les sociétés requérantes entendent contester les notes qui leur ont été attribuées au titre du sous-critère « Engagement prestations d’exploitation maintenance GER » au motif erroné selon elles qu’elles n’auraient pas produit des pièces. Toutefois, les extraits de la grille d’analyse de leur offre ou du procès-verbal du jury qu’elles produisent n’établissent pas que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé leur offre, en faisant mention, dans son rapport d’analyse, d’éléments manquants, dès lors qu’elles n’apportent pas la preuve du caractère complet de leur offre et que le procès-verbal du jury ajoute, ainsi que le souligne la Région en défense, que ces informations sont fournies par ailleurs.

12. En cinquième lieu, aux termes de l’article L. 2124-4 du code de la commande publique : « Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre. » ; Aux termes de l’article R. 2124-5 du code de la commande publique : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure du dialogue compétitif dans les cas mentionnés à l’article R. 2124-3. ». Selon cet article R. 2124-3 : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : (…) 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ; / 3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ; (…) ».

13. Les sociétés requérantes se bornent à soutenir que le programme qu’elle produisent en pièce 6, qui est en fait « la note de présentation des principaux attendus du projet », serait prescriptif en ce qu’il imposerait aux candidats de remettre une offre totalement conforme à ce programme et remettrait par suite en cause le choix même de la procédure de dialogue compétitif. En indiquant ainsi que les candidats devaient remettre une offre « totalement conforme au programme sans possibilité pour eux de proposer une offre permettant de répondre au besoin de la région » les sociétés requérantes n’établissent pas utilement en quoi le dialogue compétitif n’aurait pas été suffisant et aurait méconnu son objectif. Il résulte en effet de l’instruction que la Région entend, à l’occasion de ce marché, que des solutions innovantes lui soient proposées pour « une opération ambitieuse sur le plan environnemental, qui puisse être une vitrine des meilleures pratiques sur le sujet », le programme définissant ainsi « les principaux attendus » au regard de l’aménagement, de la parcelle d’assiette du projet, de la gestion de l’énergie, de la gestion de l’eau, du confort, de la qualité de l’air et du choix des matériaux, des déchets et de l’entretien et de la maintenance, le « programme

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performantiel » prévoyant notamment, comme exigences générales de conception du bâtiment, que l’équipement soit évolutif et flexible et les candidats devant proposer des solutions techniques offrant une faculté d’adaptation ultérieure des locaux. Les multiples objectifs définis par la Région aux candidats et les contraintes qui leur sont imposées confèrent au marché en cause une complexité justifiant, pour la définition des moyens pouvant répondre aux besoins de la Région, le recours au dialogue compétitif. Il résulte de l’instruction que le règlement du dialogue compétitif prévoit un déroulement détaillé de la procédure ainsi que plusieurs tours de dialogue avec différents thèmes et la possibilité, à 9

l’initiative de l’AREA de mettre en place des tours de dialogue « dans l’optique de mieux comprendre et appréhender les solutions proposées par les candidats ». Il appartenait aux participants au dialogue de proposer sa propre solution pour répondre au programme fonctionnel défini par la Région et les requérantes n’établissent pas que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas analysé leur offre selon sa valeur. Ainsi, le programme n’apparaît pas prescriptif et les critères et sous-critères ont été définis dans le règlement de dialogue en vue d’attribuer le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse conformément aux exigences de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique.

14. En sixième lieu, les sociétés requérantes soutiennent que le sous-critère du critère 4 « délai et méthodologie d’exécution » relatif au délai d’exécution, pondéré de 60 %, a fait l’objet, dans le règlement de dialogue, de trois sous-sous-critères dont celui intitulé « optimisation possible du délai ? » et que ce troisième élément de notation, posé sous la forme interrogative, ne permet pas de savoir s’il était obligatoire d’optimiser les délais. Toutefois, ainsi qu’il est indiqué en défense et lors de l’audience, cet item, qui faisait référence à la possibilité pour les concurrents de proposer une livraison anticipée de l’ouvrage pour la rentrée 2022 ou 2023 n’a pas été supprimé mais neutralisé, eu égard au contexte sanitaire, et pour les deux concurrentes par l’attribution d’une note égale à zéro ainsi d’ailleurs qu’il résulte des grilles d’analyse des deux offres produites par les sociétés requérantes. Le pouvoir adjudicateur n’a pas, contrairement à ce qu’elles soutiennent, procéder à une notation à hauteur de 90 %. Les sociétés requérantes ne peuvent en conséquence prétendre être lésées par le prétendu manquement qu’elles invoquent.

15. En outre, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Le pouvoir adjudicateur, qui souhaite l’ouverture de la cité scolaire en septembre 2024, avait fixé, dans le cadre de son programme, un objectif de délai d’exécution à 36 mois et le premier sous-critère du sous-critère « délai d’exécution » est relatif au « délai global études et travaux ». Le pouvoir adjudicateur a pu ainsi attribuer une note maximale de cinq points à l’offre de l’attributaire qui propose notamment un délai global de 31 mois depuis la notification du marché à la livraison alors que les sociétés requérantes, qui proposent quant à elles un délai de 34 mois, n’ont obtenu que quatre points et la note de 54 obtenue par la société Bouygues ne procède ainsi d’aucune erreur de calcul. A cet égard, les sociétés requérantes ne peuvent sérieusement soutenir que la suppression du sous-sous-critère « optimisation du délai » pouvait leur laisser croire que la notation s’apprécierait uniquement au regard du délai de 36 mois fixé par le pouvoir adjudicataire dès lors, qu’elles-mêmes, dans le cadre de cette procédure de dialogue compétitif, ont proposé un délai inférieur.

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16. En septième lieu, les sociétés requérantes soutiennent que l’attributaire aurait dû obtenir une note de 0/5 et non de 4/5 s’agissant de l’autonomie lumineuse et du « STD Besoins ». L’item du confort visuel, pris en compte dans le cadre du sous-sous-critère « confort » du sous-critère relatif à la « qualité environnementale » prévoit des « objectifs en termes d’accès à la lumière naturelle » cibles, au demeurant exigeants, et non des attendus qui entraînaient l’application d’une note égale à zéro s’ils n’étaient pas atteints. Il en va de même pour l’item « Simulation thermique dynamique Besoins ». Dès lors, le pouvoir adjudicateur a pu estimer que l’offre était, au titre de ces deux items, satisfaisante, le juge du 10 référé précontractuel n’ayant pas à se prononcer sur la façon dont le pouvoir adjudicateur a noté l’offre du groupement attributaire.

17. En dernier lieu, aux termes de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier par ce qu’elle est incomplète ».

18. Aux termes de l’article 6.5 du « programme performantiel » relatif aux « Espaces extérieurs et stationnement » : « 6.5.1 Espaces de détente : (…) Parvis : L’accès principal de l’établissement est marqué par un parvis extérieur qui constitue l’accès unique pour les piétons. / Ce parvis est ainsi un lieu de transition entre la ville et la cité scolaire, il est porteur de l’identité de l’établissement et de son image de marque et doit marquer l’entrée de manière très lisible./ Il permet l’attente des élèves en toutes sécurité en dehors du périmètre enclos de l’établissement. Cette attente correspond au temps préalable à l’ouverture de la cité, mais aussi aux interclasses afin de permettre aux élèves désirant sortir de l’établissement de pouvoir le faire. (…) Cet espace distribue le parvis clôturé et les accès aux locaux deux roues. (…) Le parvis clôturé dessert les différents ensembles fonctionnels : – Espaces communs, – Ecole élémentaire, – Collège / Lycée. / Si, dans l’usage, certaines zones seront donc plus dédiées à un public donné (séparation flux école / collège et lycée), il n’est pas souhaité de cloisonnement entre elles. / Le parvis clôturé pourra également servir de cour de récréation aux collégiens et aux lycéens. / (… ) / Collège et lycée : Il sera prévu une cour davantage dédiée au collège et une cour davantage dédiée au lycée en lien avec les espaces de vie scolaire et d’enseignement correspondants. / Les cours ont pour fonction d’accueillir les élèves lors des temps de récréation et à la pause de midi. / Elles comprennent des surfaces couvertes de préau qui peuvent être traitées en auvent ou en espace ouvert sous bâtiment. Ces surfaces abritées peuvent notamment prolonger certains ensembles fonctionnels notamment la restauration (espace d’attente abritée). (…). / (…). / Les cours pourront prendre place en rez- de-chaussée et au niveau des toitures terrasses (prévoir grillages et / ou tous dispositifs permettant d’éviter les jets d’objets)./ La surface indiquée correspond à une surface optimale. Dans tous les cas, les groupements veilleront à maximiser les surfaces mises à disposition des élèves. ».

19. Les sociétés requérantes soutiennent que l’offre de la société Bouygues serait irrégulière dès lors qu’en méconnaissance du programme performantiel compilé, elle n’a pas prévu de réaliser une cour dédiée au lycée et a retenu d’affecter la fonction de cour à la rue Peysonnel et à son parvis. Une telle irrégularité ne saurait toutefois se déduire de la simple citation par les sociétés requérantes du commentaire figurant à l’item « traitement de la rue Peysonnel » du sous-critère « qualité architecturale et technique » du critère « qualité architecturale, fonctionnelle et environnementale ». Une convention de transfert de gestion a été conclue entre la métropole d’Aix-Marseille-Provence et la Région permettant d’adapter la rue Peyssonnel en parvis sécurisé et de réaliser une enceinte unique des deux îlots séparés par cette voie avec un espace extérieur protégé permettant de réaliser une enceinte unique pour les

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deux îlots. Ce parvis clôturé et sécurisé dans l’enceinte du lycée peut également servir de cour basse au lycée selon l’article 6.5 du « programme performantiel » et le projet de l’attributaire comprend pour le lycée, tel qu’indiqué au sous-critère qualité fonctionnelle et modularité de cette même grille d’analyse, des préaux, lesquels sont compris dans les cours selon l’article 6.5 du « programme performantiel ». L’irrégularité alléguée de l’offre de l’attributaire n’est ainsi pas établie par les sociétés requérantes.

11 20. Il résulte de tout ce qui précède que la requête des sociétés Eiffage Construction Sud Est et Architecte Studio doit être rejetée.

Sur les frais du litige :

21. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, sur le même fondement, de mettre solidairement à la charge des sociétés Eiffage Construction Sud Est et Architecte Studio au bénéfice respectivement de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, de l’AREA Région Sud et de la société Bouygues Bâtiment Sud-chacune une somme de 2 000 euros.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête des sociétés Eiffage Construction Sud Est et Architecte Studio est rejetée.

Article 2 : Les sociétés Eiffage Construction Sud Est et Architecte Studio solidairement verseront respectivement à la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, à l’AREA Région Sud et à la société Bouygues Bâtiment Sud-Est une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Eiffage Construction Sud Est, à la société Architecte Studio, à la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, à l’agence régionale équipement et aménagement (AREA) Région Sud et à la société Bouygues Bâtiment Sud-Est.

Fait à Marseille, le 5 mars 2021.

La vice-présidente,

Juge des référés

Signé

G. X

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, La greffière,

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