Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 juin 2023 et le 25 mars 2025, la société Hivory, représentée par M^e Bon-Julien, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 17 mars 2023 par laquelle le maire d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable n° DP 013005 22 00492 ayant pour objet l’installation d’une station de radiotéléphonie sur un immeuble situé avenue Marcel Pagnol ainsi que la décision du 15 mai 2023, par laquelle le maire a refusé de lui délivrer un certificat de non-opposition tacite ;

2°) d’enjoindre au maire de la commune d’Aubagne de lui délivrer l’autorisation d’urbanisme sollicitée dans un délai de quinze jours à compter du jugement à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la commune d’Aubagne une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-

l’arrêté attaqué est entaché d’un vice d’incompétence de son auteur ;

-

l’arrêté en litige doit être requalifié en décision de retrait d’une décision implicite et, n’ayant pas été précédé d’une procédure contradictoire, il encourt l’annulation ;

-

le projet ne méconnaît pas les dispositions de l’article 11 du règlement de zone UB du plan local d’urbanisme (PLU) relatif à l’insertion des constructions dans leur environnement.

Par un mémoire en défense enregistré le 26 février 2025, la commune d’Aubagne, représentée par M^e Caviglioli, conclut au rejet de la requête, et à ce que soit mise à la charge de la société Hivory une somme de 2 400 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable car tardive ;

- les moyens soulevés par la société Hivory ne sont pas fondés.

Elle demande par ailleurs au tribunal de procéder à une substitution de motifs fondée sur la méconnaissance de l’avis conforme défavorable de l’avis de l’architecte des bâtiments de France (ABF).

La clôture d’instruction a été fixée au 21 avril 2025.

Par une lettre du 26 janvier 2026, les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement à intervenir était susceptible d’être fondé sur le moyen d’ordre public, soulevé d’office, tiré de l’annulation par voie de conséquence de la décision du 15 mai 2023 par laquelle le maire a refusé de délivrer un certificat de non-opposition tacite à la société Hivory.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l’urbanisme ;

- le code du patrimoine ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Juste,

- les conclusions de M^me Pilidjian, rapporteure publique.

Les parties n’étaient ni présentes, ni représentées.

Considérant ce qui suit :

Le 23 décembre 2022, la société Hivory a déposé auprès de la commune d’Aubagne une déclaration préalable de travaux n° DP 013 005 22 00492 sur une parcelle située avenue Marcel Pagnol, cadastrée sous le n° AC 412. Par un arrêté en date du 17 mars 2023, le maire d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable sollicitée. Par ordonnance du 28 août 2023, le juge des référés du tribunal administratif a suspendu l’arrêté d’opposition attaqué. La société Hivory demande au tribunal d’annuler, au fond, l’arrêté d’opposition précité.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

Aux termes de l’article R. 112-20 du code des relations entre le public et l’administration : « Le document notifié est réputé avoir été reçu par son destinataire à la date de sa première consultation. Cette date peut être consignée dans un accusé de réception adressé à l’administration par le procédé prévu au deuxième alinéa de l’article L. 112-15. A défaut de consultation du document par son destinataire dans un délai de quinze jours, le document est réputé lui avoir été notifié à la date de mise à disposition. ». Aux termes de l’article R. 424-10 du code de l’urbanisme : « La décision accordant ou refusant le permis ou s’opposant au projet faisant l’objet d’une déclaration préalable est notifiée au demandeur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception postal. (…) ». L’article L. 112-15 du code des relations entre le public et l’administration dispose quant à lui que : « (…) Lorsque l’administration doit notifier un document à une personne par lettre recommandée, cette formalité peut être accomplie par l’utilisation d’un envoi recommandé électronique au sens du même article L. 100 ou d’un procédé électronique permettant de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir si le document a été remis. L’accord exprès de l’intéressé doit être préalablement recueilli. (…). ». L’article R. 112-17 du même code précise que : « Lorsqu’une administration souhaite recourir à un procédé électronique, prévu au deuxième alinéa de l’article L. 112-15 et ne relevant pas de l’article L. 100 du code des postes et des communications électroniques, elle informe les personnes intéressées, dont il lui appartient de recueillir l’accord exprès, des caractéristiques du procédé utilisé, conforme aux règles fixées par le référentiel général de sécurité prévu à l’article 9 de l’ordonnance du 8 décembre 2005 précitée, ainsi que des conditions de mise à disposition du document notifié, de garantie de l’identité de son destinataire et de prise de connaissance par ce dernier. ». Enfin, l’article R. 112-18 de ce même code dispose que : « Après accord exprès de la personne recueilli par voie électronique, celle-ci choisit, le cas échéant, parmi les moyens que lui propose l’administration, celui par lequel elle désire recevoir les avis de dépôt qui lui sont adressés. Elle maintient à jour, par la même voie, ses coordonnées afin que les avis de dépôt puissent lui parvenir. ».

D’une part, la commune d’Aubagne se prévaut de ce que l’arrêté d’opposition à déclaration préalable en litige a été notifié par voie électronique pour la première fois, à la société Hivory, le 21 mars 2023, faisant ainsi courir les délais de recours gracieux et contentieux à l’encontre de sa décision à compter de cette date. Toutefois, s’il ressort du formulaire CERFA de déclaration préalable que la société Hivory a désigné un tiers, la société CIRCET représentée par M. A…, avec l’accord de celui-ci, pour se voir communiquer par son intermédiaire les réponses de l’administration, il résulte des mentions mêmes portées sous le titre du paragraphe 2Bis du formulaire que les correspondances pouvant faire l’objet d’une telle communication par l’intermédiaire d’un tiers, ne comprennent pas les « décisions » de l’administration. Il ne ressort, par ailleurs, pas des pièces du dossier que la société Hivory, qui n’a pas indiqué d’adresse mail par le biais de laquelle elle aurait entendu échanger avec la commune, aurait donné son accord exprès pour que lui soit communiquée la décision de cette dernière qui ne produit en réplique aucune pièce tendant à l’établir. Dans ses conditions, la commune ne saurait se prévaloir des dispositions de l’article R. 112-20 cité au point précédent et n’est pas fondée à soutenir qu’une première notification de sa décision serait intervenue le 21 mars 2023.

D’autre part, il ressort des pièces du dossier que la décision en litige a été notifiée par courrier recommandé avec accusé de réception portant le tampon des services postaux daté du 11 avril 2023. Par suite, la requête, qui a été enregistrée le 9 juin 2023 n’est pas tardive, et la fin de non-recevoir opposée par la commune sur ce fondement doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne la décision du 17 mars 2023 :

En premier lieu, si la société requérante soutient que l’arrêté en litige est entaché d’incompétence de son auteur, M. B… C…, le maire d’Aubagne a, par arrêté en date du 30 juillet 2020 régulièrement publié et transmis à l’autorité préfectorale le jour-même, donné délégation de signature permanente à M. C…, 11ème adjoint au maire, à l’effet de signer « toutes les pièces relatives aux autorisations d’urbanisme ou aux refus desdites autorisations (…) », et donc l’arrêté contesté. Par suite, le moyen tiré de l’incompétence de l’auteur de l’acte doit être écarté.

En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Les décisions mentionnées à l’article L. 211-2 n’interviennent qu’après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. / L’administration n’est pas tenue de satisfaire les demandes d’audition abusives, notamment par leur nombre ou leur caractère répétitif ou systématique. ».

D’une part, la décision portant retrait d’une autorisation d’urbanisme est au nombre de celles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration. Elle doit, par suite, être précédée d’une procédure contradictoire, permettant au titulaire du permis de construire d’être informé de la mesure qu’il est envisagé de prendre, ainsi que des motifs sur lesquels elle se fonde, et de bénéficier d’un délai suffisant pour présenter ses observations. Le respect, par l’autorité administrative compétente, de cette procédure contradictoire, constitue une garantie pour le titulaire de l’autorisation qu’elle entend retirer. La décision de retrait est illégale s’il ressort de l’ensemble des circonstances de l’espèce que le bénéficiaire a été effectivement privé de cette garantie.

Il résulte de ce qui a été dit aux points 3 et 4 du présent jugement, que la notification de la décision litigieuse n’est intervenue que le 11 avril 2023, soit postérieurement à l’expiration du délai d’instruction, au terme duquel est née une décision tacite. Par suite, la commune n’est toujours pas fondée à se prévaloir d’une première notification par mail en date du 21 mars 2023.

D’autre part, aux termes de l’article L. 621-32 du code du patrimoine : « Les travaux susceptibles de modifier l’aspect extérieur d’un immeuble, bâti ou non bâti, protégé au titre des abords sont soumis à une autorisation préalable. / L’autorisation peut être refusée ou assortie de prescriptions lorsque les travaux sont susceptibles de porter atteinte à la conservation ou à la mise en valeur d’un monument historique ou des abords. / Lorsqu’elle porte sur des travaux soumis à formalité au titre du code de l’urbanisme ou au titre du code de l’environnement, l’autorisation prévue au présent article est délivrée dans les conditions et selon les modalités de recours prévues aux articles L. 632-2 et L. 632-2-1. » Selon l’article L. 632-1 du même code : « Dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable, sont soumis à une autorisation préalable les travaux susceptibles de modifier l’état des parties extérieures des immeubles bâtis, y compris du second œuvre, ou des immeubles non bâtis. (…) L’autorisation peut être refusée ou assortie de prescriptions lorsque les travaux sont susceptibles de porter atteinte à la conservation ou à la mise en valeur du site patrimonial remarquable. » Aux termes du I de l’article L. 632-2 du même code : « I. – L’autorisation prévue à l’article L. 632-1 est, sous réserve de l’article L. 632-2-1, subordonnée à l’accord de l’architecte des Bâtiments de France, le cas échéant assorti de prescriptions motivées (…) ». Enfin, aux termes de l’article L. 632-2-1 du code du patrimoine : « Par exception au I de l’article L. 632-2, l’autorisation prévue à l’article L. 632-1 est soumise à l’avis de l’architecte des Bâtiments de France lorsqu’elle porte sur : / 1° Des antennes relais de radiotéléphonie mobile ou de diffusion du très haut débit par voie hertzienne et leurs systèmes d’accroche ainsi que leurs locaux et installations techniques ; (…) ».

Aux termes de l’article R. 424-1 du code de l’urbanisme : « A défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction déterminé comme il est dit à la section IV du chapitre III ci-dessus, le silence gardé par l’autorité compétente vaut, selon les cas : / a) Décision de non-opposition à la déclaration préalable ; / b) Permis de construire, permis d’aménager ou permis de démolir tacite (…) ». Aux termes de l’article R. 424-3 du même code : « Par exception au b de l’article R. 424-1, le défaut de notification d’une décision expresse dans le délai d’instruction vaut décision implicite de rejet lorsque la décision est soumise à l’accord de l’architecte des Bâtiments de France et que celui-ci a notifié, dans les délais mentionnés aux articles R. 423-59 et R. 423-67, un avis défavorable ou un avis favorable assorti de prescriptions (…) ».

Il résulte de l’ensemble de ces dispositions que, si la délivrance d’une autorisation de construction d’une antenne relais dans les abords d’un ou plusieurs monuments historiques est soumise à un avis de l’architecte des Bâtiments de France (ABF), cet avis n’est pas un avis conforme et que le silence gardé par l’autorité administrative sur la demande de permis de construire une antenne relais dans un tel périmètre fait naître à l’issue du délai d’instruction une autorisation d’urbanisme tacite, alors même que l’avis a été assorti de prescriptions.

Il s’ensuit que la décision tacite citée au point 8, née à l’expiration du délai d’instruction majoré, soit le 1er avril 2023, est une décision tacite de non-opposition dès lors que l’avis de l’ABF n’était pas un avis conforme. Dans ces conditions, la société était titulaire, le 1er avril 2023 à minuit, d’une décision tacite de non-opposition à sa déclaration préalable. Le retrait de cette autorisation d’urbanisme était dès lors conditionné par la mise en œuvre d’une procédure contradictoire préalable dont il ressort des pièces du dossier qu’elle n’a pas eu lieu. Le maire a donc entaché sa décision d’un vice de procédure substantiel ayant privé la société pétitionnaire d’une garantie en prenant l’arrêté d’opposition en litige qui doit s’analyser comme une décision de retrait. Par suite, la décision attaquée encourt l’annulation.

En troisième lieu, aux termes de l’article R. 111-27 du code de l’urbanisme : « Le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales. ».

En l’espèce, le projet est implanté sur un immeuble érigé en R+5 d’aspect moderne, aux teintes beige et orangée, qui est lui-même situé au cœur d’un quartier aux constructions similaires. Il ressort des pièces du dossier que les antennes, situées sur le toit de cet immeuble, font l’objet d’une attention particulière quant à leur aspect esthétique et seront dissimulées par des cheminées factices de la même teinte que les façades de l’immeuble ou de celles de certains immeubles avoisinants. Si ces cheminées apparaissaient relativement hautes dans la version initiale du projet, il ressort des pièces du dossier que la société requérante a procédé à une modification significative en réduisant sensiblement leurs dimensions permettant ainsi de limitant leur impact visuel depuis l’espace public, impact qui était initialement assez faible eu égard à la hauteur de l’immeuble lui-même et à l’éloignement des cheminées des bords du toit. Dans ces conditions, le maire ne pouvait, sans entacher son arrêté d’erreur manifeste d’appréciation, s’opposer à la déclaration préalable déposée par la société Hivory.

En quatrième et dernier lieu, l’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

La commune fait valoir que, l’avis de l’ABF comportant une prescription impérative, doit s’analyser comme un avis défavorable et qu’à ce titre, le projet étant situé dans les abords d’un monument historique, elle était liée par cet avis pour opposer un refus à la demande d’autorisation d’urbanisme de la société Hivory. Or, l’avis de l’ABF n’étant pas un avis conforme ainsi qu’il a été dit au point 11, la demande de substitution de motifs demandée sur ce fondement doit être écartée.

En ce qui concerne la décision du 15 mai 2023 refusant de délivrer un certificat de non opposition tacite :

Aux termes de l’article R. 421-13 du code de l’urbanisme : « En cas de permis tacite ou de non-opposition à un projet ayant fait l’objet d’une déclaration, l’autorité compétente en délivre certificat sur simple demande du demandeur, du déclarant ou de ses ayants droit. (…) ». Il résulte de tout ce qui précède qu’à la date du 15 mai 2023, à laquelle la commune doit être regardée comme ayant refusé de délivrer à la société Hivory un certificat de non opposition tacite, celle-ci était bénéficiaire d’une décision de non opposition tacite à sa déclaration préalable. Par suite, la société Hivory est fondée à soutenir que le maire ne pouvait légalement refuser de lui délivrer le certificat sollicité.

Il résulte de tout ce qui précède que la décision du 17 mars 2023 par laquelle le maire d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable n° DP 013005 22 00492, ainsi que la décision du 15 mai 2023 par laquelle il a refusé de délivrer un certificat de non opposition tacite, doivent être annulées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

Aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution (…) ».

Eu égard aux motifs d’annulation retenus, le présent jugement implique d’enjoindre au maire d’Aubagne de prendre une décision de non-opposition à la déclaration préalable n° DP 013 005 22 00492 dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement.

Sur les frais liés au litige :

Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune d’Aubagne une somme de 1 800 euros à verser à la société Hivory sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 17 mars 2023 par laquelle le maire d’Aubagne s’est opposé à la déclaration préalable n° DP 013 005 22 00492 et la décision du 15 mai 2023 par laquelle il a refusé de délivrer un certificat de non-opposition tacite, sont annulées.

Article 2 : Il est enjoint au maire d’Aubagne de délivrer, à la société Hivory, une décision de non-opposition à la déclaration préalable n° DP 013 005 22 00492 dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : La commune d’Aubagne versera à la société Hivory une somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Hivory et à la commune d’Aubagne.

Délibéré après l’audience du 2 février 2026, à laquelle siégeaient :

M. Pecchioli, président,

M. Juste, premier conseiller,

M^me Houvet, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 février 2026.

Le rapporteur,

Signé

C. JUSTE

Le président,

Signé

J.L PECCHIOLI

Le greffier,

Signé

S. BOUCHUT

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.