TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTPELLIER

N° 2105007

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Mme

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Denis Z

Juge des référés

Le juge des référés Ordonnance du 12 octobre 2021

54-035-02

D

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 24 septembre 2021, M^me M^e X, demande au juge des référés: , représentée par

1°) d’ordonner, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de la décision du 14 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier universitaire de Montpellier l’a suspendue de ses fonctions avec interruption de traitement à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’à la date de production par l’intéressée d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination;

2°) à titre principal, d’ordonner au centre hospitalier de procéder à sa réintégration et de procéder au versement de sa rémunération y compris de manière rétroactive dans tous ses éléments et accessoire ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation et de procéder au versement de sa rémunération, y compris de manière rétroactive, dans tous ses éléments et accessoires ;

3°) d’assortir les mesures d’injonction sollicitées d’une astreinte de 400 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Montpellier une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est présentée dans le délai de recours contentieux contre une décision faisant grief et elle justifie d’un intérêt à contester la légalité de cette décision;

Sur l’urgence:

- la décision qui interrompt le versement de sa rémunération la place, ainsi que sa famille, dans une situation financière et personnelle dramatique ;

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- cette situation porte atteinte à sa santé physique et psychologique alors que le processus de vaccination présente par nature un caractère irréversible;

- la conditionnalité de l’autorisation de mise sur le marché des vaccins est incompatible avec le principe d’une vaccination obligatoire ;

- l’administration serait dès lors particulièrement mal fondée à se prévaloir d’un motif

d’intérêt public tiré de la protection de la santé publique ;

Sur le doute sérieux sur la légalité de la décision;

à titre principal, le centre hospitalier universitaire de Montpellier a commis une erreur

-

de droit quant au champ d’application de l’obligation vaccinale dès lors qu’elle entre dans le champ de la seconde exception prévue par le III de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 et l’article 49-2 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié en sa qualité d’ingénieur hospitalier;

- à titre subsidiaire, la décision attaquée est entachée d’un vice d’incompétence;

- elle revêt le caractère d’une sanction et ne répond pas à l’exigence de motivation des dispositions combinées des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration; aucune situation d’urgence au sens de l’article L. 211-6 du même code n’est établie en l’espècc;

- la procédure au terme de laquelle a été prise la mesure de suspension est irrégulière au regard de l’article 82 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 en l’absence d’avis préalable de la commission administrative paritaires siégeant en conseil de discipline ;

- les droits de la défense ont été méconnus ainsi que les dispositions des articles L. 122-1 et L. 122-2 du code des relations entre le public et l’administration;

- l’article 14 de la loi du 5 août 2021, qui prévoit une information sans délai sur les conséquences d’une interdiction d’exercer, est méconnu à défaut pour l’administration de justifier avoir délivré cette information;

-la mesure de suspension constitue une sanction déguisée et se trouve ainsi entachée

d’illégalité ;

- une telle sanction est illégale dès lors qu’elle n’est pas au nombre de celles prévues par l’article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986; la suspension litigieuse constitue une mesure de police administrative illégale au regard de l’article L. 6143-7 du code de la santé publique dès lors qu’elle n’est ni justifiée, ni nécessaire, ni proportionnée au regard de l’absence de prise en compte d’une solution moins radicale; la vaccination n’est pas capable de réduire ou de supprimer le risque de partage viral et donc le risque de transmission du virus d’une personne vaccinée à une personne non vaccinée;

- la condition de nécessité de l’obligation vaccinale n’est pas remplie et doit pouvoir être suspendue en application de l’article L. 3111-1 du code de la santé publique ;

l’obligation vaccinale est disproportionnée au regard des conséquences négatives provoquées par le vaccin ;

- l’extension de l’obligation vaccinale est inadéquate quant à la lutte contre l’épidémie ;

- la suspension de fonction, qui constitue une mesure conservatoire prise dans l’intérêt du service, méconnaît l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983 alors que l’absence de vaccination ne constitue pas une faute grave, que la suspension dans l’intérêt du service implique de maintenir la rémunération de l’agent, qu’il n’est pas justifié de la saisine du conseil de discipline et que la mesure de suspension peut excéder un délai de quatre mois ;

- la décision est entachée d’une erreur de fait à défaut pour l’administration de justifier du constat par l’administration de ce que l’agent ne peut plus exercer son activité ;

-la mesure de suspension porte atteinte au principe de continuité du service public hospitalier au regard de l’article L. 6112-1 du code de la santé publique ;

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- elle méconnaît le principe d’égalité au regard d’un refus de justification de son état de santé, en raison d’une exposition identique à la contamination et à sa transmission, en raison

d’une situation géographique; la mesure de suspension constitue une discrimination en violation tant du droit européen que du droit de l’Union européenne ;

- elle a été prise en violation de l’article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui consacre le droit à la liberté et à la sureté ; elle méconnaît l’article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de

-

l’homme et des libertés fondamentales qui protège le droit à la vie ;

-elle porte une atteinte excessive à son droit au respect de sa vie privée et familiale en violation de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

-le droit à la santé protégé par l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 est méconnu ;

- la mesure de suspension méconnaît le droit au respect de l’intégrité physique et du corps humain protégé par les articles 1er et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, par l’article 16-3 du code civil et par l’article L. 1111-4 du code de la santé publique ;

- la décision méconnaît le principe de précaution au regard de l’article 5 de la Charte de l’environnement ct de l’article L. 110-1 du code de l’environnement ; la mesure méconnaît le droit au respect du secret médical tel qu’affirmé par l’article 4 du code de déontologie des médecins et protégé par l’article L. 1110-4 du code de la santé publique; le secret médical est également une composante de la liberté individuelle et entre dans le champ de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

-elle viole la liberté individuelle garantie par l’article 66 de la Constitution compte tenu des implications pénales ou disciplinaire de la méconnaissance des obligations vaccinales ;

- la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que la liberté d’entreprendre garanties par l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par la loi des 2 et 17 août 1791 et l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen sont méconnues dès lors que l’obligation vaccinale, devant être temporaire, aura des conséquences définitives sur les carrières des agents et que l’interdiction absolue d’exercer ne tient pas compte de la possibilité d’exercer des téléconsultations ou d’envisager des reclassements.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 octobre 2021, le centre hospitalier universitaire de Montpellier, représenté par la SCP VPNG, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M^me H une somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

Sur l’urgence:

-la requérante ne produit aucun élément permettant de justifier concrètement l’urgence à suspendre la décision qu’elle conteste;

- elle a contribué, par son inertie, à la situation d’urgence qu’elle invoque et la paie du mois de septembre a été lancée avant la survenance de la décision attaquée ;

Sur le moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision:

- en l’absence de respect de l’obligation vaccinale et à défaut de contre-indication médicale à la vaccination, l’établissement est en situation de compétence liée pour suspendre l’agent en application de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 ;

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- les moyens tirés de l’incompétence de l’auteur de l’acte et du vice de forme telle que l’insuffisance de la motivation sont inopérants; il en va de même du moyen tiré de l’existence d’un vice de procédure et des moyens de légalité interne tels que l’erreur de fait, l’erreur de droit et le détournement de pouvoir;

-M^me H entre bien dans le champ d’application de l’obligation vaccinale dès lors qu’elle exerce son activité dans un établissement de santé au sens des dispositions du 1° du I de

l’article 12 de la loi du 5 août 2021 ;

- aucun des autres moyens de la requête n’est propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la mesure de suspension.

Vu:

- la requête enregistrée le 24 septembre 2021 sous le n° 2105006 par laquelle

M^me Y demande l’annulation de la décision attaquée ;

- les autres pièces du dossier ;

Vu:

- la Constitution, notamment son Préambule;

-la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

- la Charte européenne des droits fondamentaux ;

- la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001;

- le code civil ;

- le code de l’environnement ;

- le code des relations entre le public et l’administration;

-le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-699 du 1er août 2021 ;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Z, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 12 octobre 2021 à 9 heures 30:

- le rapport de M. Z, juge des référés ;

- les observations M^me Y, requérante, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ; et les observations de M^e Constans, représentant le centre hospitalier universitaire de Montpellier qui persiste dans ses écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

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Considérant ce qui suit :

1. Par une décision du 15 septembre 2021 le directeur général du centre hospitalier ingénieure hospitalière universitaire de Montpellier a suspendu de ses fonctions M^me H titulaire, à compter du 15 septembre 2021 avec interruption de traitement et jusqu’à la date de

, production par l’intéressée d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la demande la suspension de cette vaccination. Par la présente requête en référé, M^me H décision.

Sur le cadre juridique du litige:

2. L’article 12 de la loi du 5 août 2021 dispose que : «I. Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 / 1° Les personnes exerçant leur

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activité dans : /a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code (…) ». Aux termes de l’article 14 de la même loi : «I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12./ (…) / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. (…) ».

Sur l’application de l’article L. 521-1 du code de justice administrative:

3. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (…) ».

4. En l’état de l’instruction, aucun des moyens développés par M^me H qu’analysés dans les visas de la présente ordonnance, n’est propre à créer un doute sérieux quant tels

à la légalité de la décision du 15 septembre 2021 par laquelle le directeur général du centre

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6 hospitalier universitaire de Montpellier l’a suspendue de ses fonctions avec interruption de traitement à compter du 15 septembre 2021 ct jusqu’à la date de production par l’intéressée d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination..

5. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition relative à l’urgence, que M^me H n’est pas fondée à demander la suspension de la décision du 15 septembre 2021 prise par le directeur général du centre hospitalier universitaire de Montpellier. Par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige:

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier universitaire de Montpellier qui n’est pas, dans la présente instance de référé, la partie perdante, la somme que demande M^me H frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu au titre des de mettre à la charge de M^me H la somme que demande le centre hospitalier universitaire de Montpellier au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens sur le fondement des mêmes dispositions.

ORDONNE:

Article 1 : La requête présentée par M^me H est rejetée.

Article 2: Les conclusions présentées par le centre hospitalier universitaire de Montpellier sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 La présente ordonnance sera notifiée à M^me AA H universitaire de Montpellier. et au centre hospitalier

Fait à Montpellier, le 12 octobre 2021.

Le juge des référés, La greffière,

A D. Z M. AB

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, Montpellier, le 12 octobre 2021.

La greffière,

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