Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 janvier 2024 et le 18 janvier 2024, la société par actions simplifiée (SAS) VINS+VINS, représentée par M^e Hourmant, demande au juge des référés :

1°) à titre principal, d’annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par l’Économat des Armées en vue de la passation du marché public portant sur la fourniture de vins en bouteille au profit des clients des dispositifs « Vivres Métropole » et « Vivres hors Métropole » ;

2°) à titre principal, d’annuler la décision d’éviction transmise le 22 décembre 2023 ;

3°) à titre subsidiaire, d’annuler partiellement la procédure de publicité et de mise en concurrence lancée par l’Économat des Armées en vue de la passation du marché public portant sur la fourniture de vins en bouteille au profit des clients des dispositifs « Vivres Métropole » et « Vivres hors Métropole » ;

4°) à titre subsidiaire, d’enjoindre à l’Économat des Armées de reprendre la procédure au stade de la notation des offres en neutralisant le sous-critère relatif aux échantillons ;

5°) mettre à la charge de l’Économat des Armées une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le critère « qualité de l’offre » et ses sous-critères sont entachés d’imprécision dès lors que les spécifications des vins souhaités pour le marché sont insuffisamment explicites ; il est notamment fait référence à un critère « flou » tiré de la gamme des vins qui permet une subjectivité totale de l’appréciation ; d’autres critères objectifs auraient pu être retenus ; le sous-critère n°5 « sanitaire » était excessivement imprécis ; les documents du marché n’apportent également aucune précision sur le sous-critère logistique ; ce n’est qu’après réception des observations en défense de l’Économat des Armées qu’il est apparu qu’elle aurait dû proposer une offre d’un colis minimum par commande irréaliste et non viable économiquement ; elle a perdu des points sur ces sous-critères et elle a donc été lésée directement par leur imprécision ;

- son offre a été dénaturée par l’acheteur en ce qui concerne le critère « développement durable » alors même qu’elle a intégralement complété l’annexe n° 3 au règlement de consultation ; il en est de même pour la note de 1,5 sur 3 obtenue au sous-critère technique alors qu’elle a proposé des produits respectant les critères techniques « impératifs » décrits dans les notices techniques annexées au CCTP ; il en va de même s’agissant du sous-critère « logistique » ;

- le sous-critère « échantillons » présentait un caractère discrétionnaire en méconnaissance des dispositions de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique alors qu’il s’agit du critère prépondérant avec 42 points et que son évaluation laisse une place importante à la subjectivité au travers de la dégustation ; ce manque de clarté de ce sous-critère a donné une liberté totale à l’acheteur sur la notation du candidat ; ce sous-critère était donc illégal ;

- le sous-critère « logistique » était irrégulier dès lors qu’il méconnaissait les dispositions de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique en instituant des exigences telles que l’utilisation de codes-barres EAN sans lien avec le marché ou avec ses conditions d’exécution ; le critère « développement durable » prenait en compte le recrutement de personnes en difficulté d’insertion, l’amélioration et le suivi des conditions de travail du salarié et ne présentait également pas de lien avec le marché ou avec ses modalités d’exécution ; il en est de même pour la consommation d’eau pour l’irrigation, l’utilisation de pesticides et les moyens mis en œuvre pour protéger la biodiversité dès lors qu’il s’agit d’un marché de fourniture de vin par un grossiste ; de tels critères ne pouvaient être régulièrement mis en œuvre que si l’Économat avait réservé l’attribution de son marché à des vignerons producteurs.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2024, l’Économat des Armées, représenté par le cabinet Pergame Avocats, agissant par M^e Cordier, demande au juge des référés :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de condamner la société Vins+Vins à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l’imprécision alléguée des sous-critères techniques n’est pas susceptible d’avoir affecter le classement de l’offre de la requérante au sens de la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, Sect., 3 octobre 2008, n°305420) dès lors que son offre avait été classée première sur le critère « prix » et que l’irrégularité éventuelle d’un seul des sous-critères techniques pris isolément n’aurait pas remis en cause son classement final ; sa critique est purement opportuniste ; ce nouvel appel d’offres à fait l’objet d’une plus grande précision que le précédent ; la société requérante n’a par ailleurs pas interrogé l’Économat des Armées pendant la procédure sur les sous-critères techniques ; les indications contenues dans les documents de la consultation étaient suffisamment précises pour que les opérateurs comprennent les attentes de l’acheteur, notamment l’annexe n° 3 au règlement de la consultation, qui listait trente-cinq des produits figurant sur la notice technique et la notice de l’annexe n°1 au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché qui expose les qualités attendues des produits et énonce les critères de conformité et les critères cibles ; les termes « premier prix », « milieu de gamme » et « haut de gamme » relèvent du vocabulaire courant dans le secteur du commerce de vins ; le sous-critère « sanitaire » était suffisamment précis et les huit questions de l’annexe 5 auxquelles devaient répondre les soumissionnaires étaient dépourvues d’ambiguïté ; le sous-critère « logistique » devait être évalué à partir des informations demandées dans le tableau à remplir qui figurait en annexe n°2 à l’acte d’engagement s’agissant notamment du minimum de commande et de l’utilisation de codes-barres EAN ; la moindre qualité de l’offre de la société Vins+Vins au regard de ce critère a été appréciée de manière purement objective en raison de sa moindre performance sur ces deux éléments ;

- la jurisprudence rappelle que l’appréciation des mérites des offres n’entre pas dans l’office du juge du référé précontractuel ; l’erreur d’appréciation ne peut donc être invoquée devant le juge du référé précontractuel et seul le moyen tiré d’une éventuelle dénaturation de l’offre serait opérant ; il s’agit alors d’une erreur matérielle qui tient à la prise en compte par l’acheteur d’éléments factuellement erronés et tel n’est pas le cas ici ; au regard du critère « développement durable », le manquement allégué est insusceptible d’avoir lésé la société Vins+Vins dès lors qu’elle a reçu une meilleure note que l’attributaire ;

- le sous-critère relatif à la qualité des échantillons remis devait être apprécié conformément au règlement de consultation au regard d’une dégustation et d’un examen technique ; la dégustation n’est qu’un élément d’appréciation de ce sous-critère et non pas un sous-critère à part entière ; il ne peut être comparé au critère esthétique qui, à défaut de précision, a pu être jugé illégal ; à l’exception d’une décision isolée, la jurisprudence ne sanctionne pas la mise en œuvre d’un tel sous-critère technique ; les échantillons dégustés ont été listés de manière précise par l’annexe n° 3 du règlement de consultation et aucune rupture d’égalité entre les candidats ne peut donc être alléguée ; le recours à une dégustation prévu par le règlement de consultation permettait une appréciation de tous les échantillons en les soumettant aux trois mêmes test s’agissant de leur odeur, de leur goût et de leur aspect visuel ; cette appréciation de la qualité des échantillons était dès lors strictement encadrée et le moyen manque en en droit et en fait.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la défense ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 19 janvier 2024, tenue en présence de M. El Mamouni, greffier d’audience :

- le rapport de M. Silvy, juge des référés ;

- les observations de M^e Hourmant, représentant la SAS VINS+VINS, qui reprend les moyens développés dans ses écritures ;

- les observations de M^e Cordier, représentant l’Économat des Armées, qui fait notamment valoir que les moyens tirés de l’irrégularité du sous-critère « logistique » et du critère « développement durable », développés dans le mémoire en réplique de la société requérante, sont inopérants et infondés.

À l’issue de l’audience publique, les parties ont été informées de ce que la clôture de l’instruction était différée dans l’attente d’un éventuel second mémoire en défense de l’Économat des Armées.

Par une lettre du greffier du 19 janvier 2024, les parties ont reçu confirmation de ce que la clôture d’instruction était différée jusqu’à 17 heures le même jour et ont été informées de ce qu’elles auraient la possibilité de formuler des observations sur les pièces et écritures nouvelles qui pourraient être produites par l’Économat des Armées.

Par ordonnance du 22 janvier 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 22 janvier 2024 à 14 heures.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) le 14 août 2023, l’Économat des Armées, établissement public à caractère industriel et commercial qui exerce une fonction de centrale d’achats par application des dispositions des articles L. 3421-1 et R. 3421-1 du code de la défense, dont le siège est à Pantin, a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert tendant à la conclusion d’un marché d’accord-cadre mono-attributaire à bons de commande ayant pour objet la « fourniture de vins en bouteille au profit des clients des dispositifs « Vivres Métropole » et « Vivres hors Métropole » » du ministère des Armées. La société par actions simplifiée (SAS) Vins+Vins, titulaire d’un précédent marché de fourniture de vins, a présenté une offre. Toutefois, par une lettre du 22 décembre 2023, la société SAS Vins+Vins a été informée du rejet de son offre, ayant obtenu la note globale de 75,93 / 100 [ 30 / 30 pour le critère « prix », 42,49 / 65 pour le critère « qualité de l’offre » et 3,45 / 5 pour le critère « développement durable »], classée en 2ème position. Elle a également été informée du choix de la société Castel Frères, dont l’offre, ayant obtenu la note globale de 81 / 100 [ 28,17 / 30 pour le critère « prix », 49,84 / 65 pour le critère « qualité de l’offre » et 3 / 5 pour le critère « développement durable »], a été considérée comme économiquement la plus avantageuse et donc classée en 1ère position.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de la commande publique :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : «  Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) ». Et aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. (…) ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à un pouvoir adjudicateur. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements d’un pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». Aux termes de l’article L. 2152-8 de ce code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur (…) Ils sont rendus publics (…) ». Et aux termes de l’article R. 2152-7 de ce code : « Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique (…) / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. / D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. (…) »

5. D’une part, il résulte de ces dispositions qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres.

6. D’autre part, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, rappelés par l’article L. 3 du code de la commande publique applicable à tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci, le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. Il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

7. Il résulte de l’annexe 2 au règlement de consultation du marché en cause que la notation des offres s’établit sur 100 points, que le critère « Prix » compte pour 30 points et que le sous-critère « Echantillons » au sein du critère 2 « Qualité de l’offre » compte pour 42 points. Le résultat de la note attribuée au titre du sous-critère associé aux opérations de dégustation des vins fournis par les candidats est, par suite, le critère principal et compte pour près de la moitié des points attribués.

8. Il résulte de l’annexe 3 au règlement de consultation du marché que les échantillons de vins soumis à dégustation portaient sur 35 références sur les 101 références demandées à l’annexe 1 du cahier des clauses techniques particulières. Les qualités « technique » et « sanitaire » des vins proposés par les candidats faisaient l’objet d’une évaluation distincte de cette dégustation, respectivement sur 3 et 5 points. Il ne ressort pas des pièces du marché que la note relative au sous-critère « échantillons » tendait à l’évaluation d’autres éléments que la qualité œnologique de ces vins.

9. La notice technique annexée au cahier des clauses techniques particulières du marché détermine les catégories de vins demandées en distinguant entre ceux correspondant à un « premier prix » quand « le produit est d’une qualité inférieure au milieu de gamme et vendu à un prix abordable », au « Milieu de gamme » quand « le produit est de bonne qualité, mais il est plus accessible qu’un produit haut de gamme » et au « Haut de gamme » lorsque « le produit a un positionnement supérieur par rapport aux autres. Il est de grande qualité et présente un prix plus élevé ».

10. De telles définitions, imprécises et circulaires, ne permettaient pas aux candidats, en l’absence de toute référence à des fourchettes de prix publics, de connaître précisément les attentes qualitatives réelles de l’Économat des Armées. Au surplus, le futur attributaire de l’accord-cadre n’était pas tenu, ainsi que cela résulte des stipulations de l’article 4 du cahier des clauses administratives générales relatives à l’évolution de la liste des produits et que cela a été confirmé à l’audience, de fournir les références présentées à la dégustation pendant toute la durée d’exécution du marché. Dans ces circonstances, l’importance relative de ce critère gustatif, qui reposait exclusivement sur l’appréciation de dégustateurs, a eu pour effet de conférer à l’acheteur une liberté de choix illimitée au sens des dispositions précitées de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique.

11. Il ne résulte pas de l’instruction que la candidature de la société requérante devait être écartée, ou que l’offre qu’elle présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Il résulte, par contre, de l’instruction que la société requérante avait obtenu la note maximale en ce qui concerne le critère « prix » soit 30 points et que, si la société Castel frères n’a pas non plus obtenu une note significativement supérieure sur ce sous-critère « échantillons », la requérante aurait pu obtenir une note supérieure à 27,91 sur 42 si les critères de choix de l’Économat des Armées avaient été fixés de manière plus précise de sorte qu’elle aurait été en mesure de présenter une sélection de vins plus adaptée aux attentes de l’acheteur et ainsi être classée au premier rang, l’écart entre les évaluations globales des offres des deux sociétés étant inférieur à 6 points. Cette irrégularité est, dès lors, susceptible de l’avoir lésée et elle peut utilement se prévaloir de ce manquement.

12. Il résulte de ce qui précède, eu égard à la portée et au stade de la procédure auquel se rapporte le manquement ci-dessus caractérisé et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres manquements invoqués, que la SAS Vins+Vins est fondée à demander l’annulation de la procédure de passation relative à l’attribution par l’Économat des Armées d’un accord-cadre à bons de commande tendant à la fourniture de vins en bouteille au profit des clients « Vivres Métropole » et « Vivres Hors Métropole » .

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

14. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Économat des Armées la somme de 2 000 euros à verser à la SAS Vins+Vins sur le fondement de ces dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation n°2023/142/EdA-DA initiée par l’Économat des Armées tendant à la fourniture de vins en bouteille au profit des clients « Vivres Métropole » et « Vivres Hors Métropole » est annulée.

Article 2 : L’Économat des Armées versera à la SAS Vins+Vins la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Vins+Vins est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS VINS+VINS, à l’Économat des Armées et à la société Castel Frères.

Fait à Montreuil, le 23 janvier 2024.

Le juge des référés,

J.-A. SILVY

La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.