TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

REPUBLIQUE FRANÇAISE N° 2106646

___________

SOCIETE SNEF AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________

M. X Le magistrat désigné, Juge des référés

___________ juge des référés,

Audience du 14 janvier 2022 Ordonnance du 21 janvier 2022 ___________

39-02-005 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 23 décembre 2021, la société SNEF, représentée par M^e Bergant, demande au juge des référés sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d’ordonner, à la Métropole Nice Côte d’Azur de lui communiquer les motifs détaillés et justificatifs afférents qui ont conduit à rejeter ses offres, les procès-verbaux de la commission d’appel d’offres, notamment le procès-verbal d’ouverture des plis, le rapport d’analyse des offres, les actes d’engagement du groupement retenu et les imprimés DC1 et DC2 et DC4, ainsi que l’ensemble des documents administratifs communicables relatifs à cette opération, et d’ordonner la suspension de la procédure de passation jusqu’à complète communication de ces informations et jusqu’à l’expiration d’un délai de deux semaines à compter de la date de notification de ces informations ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler les décisions de la Métropole Nice Côte d’Azur d’attribuer au groupement d’entreprise composés des sociétés LUMAZUR et CAVARY le marché des lots n°1, 2 et 3 pour l’entretien et rénovation des équipements d’éclairage public de la Métropole Nice Côte d’Azur, référencés sous les n° 20N0329-03, 20N0329-02 et 20N0329-01, et la procédure de passation des marchés publics issue de l’appel d’offre n° 20N0329 « Entretien et rénovation des équipements d’éclairage public de la Métropole » ;

3°) de mettre à la charge de la Métropole Nice Côte d’Azur une somme de 2500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

4°) de mettre à la charge de la Métropole Nice Côte d’Azur les entiers dépens de l’instance.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- en application des dispositions de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, la Métropole Nice Côte d’Azur doit lui communiquer les informations complémentaires concernant les motifs détaillés et les justificatifs ayant conduit au rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages des offres retenues afin de vérifier le respect des obligations de mise en concurrence ;

- la décision d’attribution de ces trois lots à ce groupement est entachée d’erreur manifeste d’appréciation car les deux entreprises concernées ne disposent pas des capacités et garanties suffisantes pour l’exécution du marché car elles sont de constitution récente et ne disposent que d’effectifs très réduits. En outre l’ activité de la société CAVARY, qui est les travaux de terrassement courants et travaux préparatoires ne correspond pas à l’objet principal du marché, enfin l’écart entre le chiffre d’affaire actuel des deux sociétés et celui susceptible de résulter de l’exécution du marché est considérable et fait douter de la capacité de l’attributaire à exécuter le marché.

Par un mémoire, enregistré le 11 janvier 2022, la Métropole Nice Côte d’Azur, représentée par M^e Sabattier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société SNEF une somme de 3000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l’obligation d’information des candidats évincés a été respecté ;

- les autres documents sollicités par la requérante ne sont pas communicables ;

- la demande de suspension de signature ne peut qu’être rejetée ;

- elle a tenu compte de l’importance du personnel des candidats ;

- la capacité économique et financière des candidats s’apprécie par lot ;

- elle n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation dans le cadre de l’analyse de la capacité du groupement attributaire.

Par un mémoire enregistré le 13 janvier 2022 la société SNEF conclut aux mêmes fins que précédemment.

Par un mémoire, enregistré le 13 janvier 2022 la société CAVARY, représentée par M^e Lanzarone, s’associe aux conclusions de la métropole Nice Cote d’Azur, et demande que soit mis à la charge de la société SNEF une somme de 3500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative,

Elle soutient que :

- la requérante ne démontre pas la lésion de ses intérêts ;

- les moyens de la requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 13 janvier 2022 la société LUMAZUR, représentée par M^e Tavitian, s’associe aux conclusions de la métropole Nice Cote d’Azur, et demande que soit mis à la charge de la société SNEF une somme de 4500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Elle soutient que :

- la requérante ne démontre pas la lésion de ses intérêts ;

- les moyens de la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. X comme juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 14 janvier 2022 à 10 heures :

- le rapport de M. X,

- les observations de M^e Vouilloux, représentant la société SNEF ;

- les observations de M^e Sabattier, représentant la Métropole Nice Côte d’Azur ;

- les observations de M^e Lanzarone, représentant la société CAVARY ;

- les observations de M^e Tavitian, représentant la société LUMAZUR.

Considérant ce qui suit :

1. La société SNEF a participé à un appel d’offre ouvert pour la passation d’un marché concernant l’exploitation globale des installations d’éclairage public de la Métropole Nice Côte d’Azur ainsi que la réalisation de travaux de rénovation, extension et renouvellement de matériel, marché allotis en six zones géographiques. Elle a présenté son offre pour quatre lots et celle-ci a été rejetée. Les lots 1, 2 et 3 ont été attribués à un groupement momentané d’entreprises composé des sociétés LUMAZUR et SARL CAVARY.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) ». Enfin, l’article L. 551- 10 du code de justice administrative dispose que : « Les personnes habilitées à engager les

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recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. »

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions tendant à ordonner la communication des motifs détaillés et des pièces concernant le marché :

4. D’une part, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Et aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. (…) ». L’article R. 2181-4 du même code dispose que : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : (…) 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ».

5. D’autre part, aux termes de l’article L. 311-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés. / Le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. (…) ».

6. Il résulte de l’instruction que la société requérante, qui a d’ailleurs pu discuter de façon argumentée la procédure de passation en litige, a disposé des informations prévues par les dispositions précitées. Il n’y a dès lors pas lieu, en tout état de cause, d’enjoindre à la collectivité de communiquer à la société SNEF les informations demandées.

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché :

7. Aux termes de l’article L.2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». Aux termes de l’article R. 2142-1 du même code : « Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionné à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans

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l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation. ». Aux termes de l’article R.2142-25 de ce code : « L’appréciation des capacités d’un groupement d’opérateurs économiques est globale. Il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché. ». Enfin, aux termes de l’article R. 2144-3 du même code : « La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché. ».

8. Il résulte des dispositions citées au point précédent que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation dans les cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités économiques, financières et techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste.

9. La requérante soutient que le groupement composé des sociétés LUMAZUR et SARL CAVARY ne dispose pas des capacités et garanties suffisantes pour l’exécution des trois lots en ce que, d’une part, le personnel affecté serait en nombre insuffisant, et d’autre part, en raison de la surface financière trop faible des sociétés. Toutefois, compte tenu de ce que l’appréciation de la capacité d’un groupement s’effectue indépendamment pour chaque lot, il résulte de l’instruction que les deux sociétés du groupement se composent d’un nombre suffisant de personnes pour l’exécution de chacun des trois lots. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que la Métropole Nice Côte d’Azur aurait porté une appréciation manifestement erronée des capacités économiques et financières du groupement attributaire pour faire face à l’ampleur des besoins de chacun des lots concernés. Enfin, si la société CAVARY est spécialisée dans les travaux de terrassement et travaux préparatoire, l’article 13 du cahier des clauses techniques particulière prévoit ces travaux pour les lots concernés. Dans ces conditions, c’est sans erreur manifeste d’appréciation que le pouvoir adjudicataire a apprécié les garanties et capacités du groupement attributaire.

10. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter les conclusions de la société requérante aux fins d’annulation et d’injonction.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Métropole Nice Côte d’Azur, qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par la société SNEF et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société SNEF une somme de 2000 euros à verser respectivement à la Métropole Nice Côte d’Azur, à la société LUMAZUR et à la société CAVARY.

Sur les conclusions tendant à la condamnation aux dépens :

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12. Aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. L’Etat peut être condamné aux dépens ».

13. Aucune des mesures d’instruction visées par ces dispositions n’ayant été décidée, les conclusions tendant à ce que la Métropole Nice Côte d’Azur soit condamné aux dépens ne peuvent qu’être rejetées.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société SNEF est rejetée.

Article 2 : La société SNEF versera à la Métropole Nice Côte d’Azur une somme de 2000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La société SNEF versera à la société LUMAZUR une somme de 2000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La société SNEF versera à la société CAVARY une somme de 2000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SNEF, à la société CAVARY, à la société LUMAZUR et à la Métropole Nice Côte d’Azur.

Fait à Nice, le 21janvier 2022.

Le juge des référés,

Signé

P. X

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, Le greffier en chef Et par délégation le greffier

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