COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

(anciennement dénommée 18^e Chambre B

)

ARRÊT

DU 08 FEVRIER 2019

N° 2019/138

Rôle N° RG 18/14140 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BC7RY

Y Z

C/

SNC HIPPO GESTION ET CIE

Copie exécutoire délivrée

le : 08 février 2019

à :

M^e Juliette GOLDMANN

M^e Jean-Michel RENUCCI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Toulon en date du 13 Août 2018, enregistré au répertoire général sous le n° 18/00138.

APPELANT

Monsieur Y Z, demeurant […]

représenté par M^e Juliette GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SNC HIPPO GESTION ET CIE, dont le siège social est Tour Manhattan 5/6 place de l’Iris – […], immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 322 566 043 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège sisTour Manhattan 5/6 place de l’Iris – […]

représentée par M^e Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE, plaidant par M^e Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS et M^e Virginie AUDET, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Décembre 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur Yann CATTIN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Corinne HERMEREL, Président

M^me Marina ALBERTI, Conseiller

Monsieur Yann CATTIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Février 2019..

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Février 2019.

Signé par Madame Corinne HERMEREL, Président et M^me A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure

Monsieur Y Z a été employé par la société SNC HIPPO GESTION et Cie à compter du 24 août 2017 en qualité de Hôte de table, au sein du restaurant à l’enseigne HIPPOPOTAMUS

, situé au sein du centre commercial Grand Var, à LA GARDE.

L’enseigne HIPPOPOTAMUS est une chaîne de restaurants grills détenue par le groupe FLO. Ce dernier a envisagé en avril 2018 de procéder à la cession des restaurants HIPPOPOTAMUS de Toulon et de Nice à la société NB POLYGONE, au nom commercial C D, située à Cagnes-sur-Mer et représentée par Monsieur E F.

Le 8 juin 2018, une grève était déclenchée sur le site de Toulon.

Le 27 juin 2018, douze des 18 salariés du restaurant saisissaient le conseil de prud’hommes de Toulon en sa formation de référé, considérant qu’il existait un trouble manifestement illicite caractérisé par l’inapplicabilité de l’article L. 1224-1 du Code du Travail à la cession des contrats de travail et un dommage imminent résultant de la fraude à la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi pour le personnel concerné par le projet de cession. Ils demandaient que soit ordonnée:

— la poursuite de leur contrat de travail au sein de la société HIPPO GESTION et Cie, sous astreinte,

— la communication par la société HIPPO GESTION et Cie du contrat de cession à la société NB POLYGONE,

— la condamnation de la société HIPPO GESTION et Cie à régler les salaires des mois suivants,

— la condamnation de la société HIPPO GESTION et Cie à payer aux salariés, sous astreinte, le montant d’une retenue sur salaire effectuée sur le bulletin de salaire du mois de juin 2018.

Subsidiairement, ils sollicitaient un 'donner acte’ de la présentation devant le juge des référés par la société HIPPO GESTION et Cie d’un projet de développement du repreneur maintenant l’activité de restauration traditionnelle avec un organigramme identique à celui des emplois et des qualifications occupés au sein du restaurant de Toulon.

Par douze ordonnances de référé en date du 13 août 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon a constaté l’absence de trouble manifestement illicite, s’est déclaré incompétent pour statuer en référé et a débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 28 août 2018, Monsieur Y Z ainsi que 11 salariés ont interjeté appel de cette ordonnance.

Le 29 août 2018, la cession de l’établissement au profit de la société NB POLYGONE (enseigne C D) est intervenue.

Trois salariés se sont désistés de leur appel en cours d’instance, notamment le salarié protégé Monsieur X.

L’audience de plaidoiries a eu lieu le 21 décembre 2018.

Devant la cour, les parties ont développé oralement les conclusions écrites qu’elles ont déposées.

L’affaire a été mise en délibéré au 8 février 2019.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

L’ordonnance de référé critiquée est notamment motivée par le fait qu’au jour de la décision, la cession de l’entreprise n’était pas encore réalisée; que les contrats de travail étaient en cours d’exécution chez HIPPO GESTION et Cie et que cette société a présenté au juge des référés le plan de développement du repreneur maintenant l’activité de restauration traditionnelle ainsi qu’un organigramme du personnel à l’identique du précédent.

Le salarié expose qu’une fois la cession réalisée, ses craintes se sont révélées fondées en ce sens que la société C D n’aurait pas respecté ses engagements quant au maintien d’une activité et d’un organigramme identiques. Il soutient qu’en cédant l’établissement de TOULON, la société HIPPO GESTION et Cie, a eu pour objectif d’éviter la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi et que le projet du repreneur produit à la barre en première instance par la société HIPPO GESTION et Cie était mensonger.

Monsieur Y Z considère qu’il existe un trouble manifestement illicite caractérisé par l’inapplicabilité de l’article L. 1224-1 du code du travail à la cession de son contrat de travail au repreneur C D. Il considère également qu’il existe un trouble manifestement illicite et un dommage imminent résultant de la fraude à la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi pour le personnel concerné par le projet de cession.

Monsieur Y Z demande en conséquence à la cour :

*d’infirmer l’ordonnance de référé,

*de dire que son contrat de travail aurait dû se poursuivre avec la société HIPPO GESTION et CIE,

*d’ordonner sa réintégration au sein de la société, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’ordonnance à intervenir jusqu’au prononcé d’une décision au fond se prononçant de façon définitive sur l’applicabilité de l’article L. 1224-1 du code du travail,

*d’ordonner à la société HIPPO GESTION et Cie de lui verser la somme provisionnelle de 77,77 euros irrégulièrement déduite de son bulletin de salaire du mois de juin 2018, ainsi que les éventuels autres éléments de rémunération (primes) et avantages (tickets), sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir,

*de condamner la société HIPPO GESTION et Cie à lui verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société HIPPO GESTION et CIE soutient que l’article L. 1224-1 du code du travail est applicable à l’opération de cession et qu’il n’y a pas de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent en raison d’une prétendue fraude au plan de sauvegarde de l’emploi.

Elle demande en conséquence à la cour de confirmer l’ordonnance de référé et de dire n’y avoir lieu à référé, de débouter Monsieur Y Z de toutes ses demandes et de le condamner à lui verser 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il convient de se reporter à la décision déférée et aux écritures des parties reprises oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article R. 1455-6 du code du travail, la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Par ordonnance de référé du 13 août 2018, le conseil de prud’hommes a considéré qu’il n’existait pas de trouble manifestement illicite. Il a relevé que la cession au profit de la société C D n’était pas réalisée au jour de l’audience, que le restaurant était en activité et les contrats en cours d’exécution avec la société Hippo Gestion et Cie ; que, par ailleurs, s’agissant de l’applicabilité de l’article L. 1224-1 du code du travail, la société HIPPO GESTION et Cie a produit à la barre le projet de développement du repreneur maintenant l’activité de restauration traditionnelle avec l’organigramme identique à celui des emplois et des qualifications occupés au sein du restaurant de Toulon ; qu’enfin, s’agissant de l’objectif de fraude au plan de sauvegarde de l’emploi, le conseil de prud’hommes a relevé que la société HIPPO GESTION s’inscrit dans le cadre d’une cession et ne mentionne nullement des difficultés économiques pouvant la mener à des licenciements, l’article L. 1233-61 ne trouvant pas application en l’espèce ; qu’en conséquence il n’y a pas de trouble manifestement illicite.

S’agissant de la demande du salarié tendant au règlement de l’intégralité du salaire du mois de juin 2018, le conseil de prud’hommes a relevé l’existence d’une contestation sérieuse qui excèderait la compétence du juge des référés.

Sur l’existence d’un trouble manifestement illicite

Le trouble manifestement illicite est défini comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Pour apprécier la réalité du trouble allégué, la cour d’appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue.

*Sur l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail

L’article L. 1224-1 du code du travail dispose que : 'lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise'.

L’établissement HIPPOPOTAMUS de TOULON constitue bien une entité autonome, disposant de moyens d’exploitation propres et d’un personnel dédié avec un objectif économique propre à ce fonds de commerce.

A la date de la cession, l’inspecteur du travail (pièce 17), saisi de la demande d’autorisation du transfert du salarié protégé Monsieur X, considérait que l’opération de cession concernait effectivement une entité économique autonome et emportait bien un transfert légal des contrats de travail au titre de l’application de L. 1224-1.

Le cessionnaire lui-même dans son courrier du 5 juillet 2018, puis dans un courriel du 18 octobre 2018, pièces communiquées aux débats, revendiquait l’application des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail au transfert des contrats de travail des salariés.

Selon les propos de son dirigeant confirmés dans un courrier du 5 juillet 2018, l’activité de restauration traditionnelle devait se poursuivre, tout comme les contrats de travail des salariés, dans les mêmes conditions qu’avant la cession. Enfin, la convention collective HCR continuait de fixer le cadre de la relation de travail.

Le salarié ne produit aucun élément relatif à sa situation postérieure à la cession, aucun bulletin de salaire, avenant à son contrat de travail… etc mais il n’est pas contesté que le contrat de travail de Monsieur Y Z a effectivement été transféré ; que Monsieur Y Z a été maintenu dans son emploi et il ressort du mail du 18 octobre 2018 émanant du cessionnaire que ce dernier a, a minima, fait une application volontaire de l’article L. 1224-1, dont les dispositions sont protectrices du salarié.

Aucun trouble manifestement illicite n’est caractérisé quant à l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail à ladite cession.

* Sur la fraude au plan de sauvegarde de l’emploi

Monsieur Y Z soutient que la cession aurait permis à la société HIPPO GESTION et Cie d’éviter la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi et que cette fraude, génératrice d’un trouble manifestement illicite, fait encourir un dommage imminent au salarié.

Seule l’existence d’une collusion frauduleuse entre les sociétés HIPPO GESTION et Cie et la société NB POLYGONE pourrait fonder cette allégation.

Or, il ne résulte pas des éléments produits aux débats que la société HIPPO GESTION aurait connu des difficultés économiques mettant en péril la pérennité des emplois et la conduisant à devoir envisager la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

La société NB POLYGONE se présentait à la date de la cession, comme une société en bonne santé financière et si le salarié allègue une situation déficitaire de la société HIPPO GESTION et Cie, il ne fournit à la cour aucun élément en justifiant. Les engagements pris par le nouvel employeur sur l’activité et le sort des salariés étaient par ailleurs de nature à rassurer la société HIPPO GESTION et Cie sur les conditions dans lesquelles la cession allait s’opérer pour les salariés. Ainsi, à la date où le juge des référés a statué, l’activité devait se poursuivre, les emplois se maintenir et aucune collusion

frauduleuse, antérieure ou concomitante à la cession ne pouvait être crainte.

La production par la société HIPPO GESTION et Cie, en première instance, du projet du repreneur dont la teneur était conforme aux engagements de ce dernier, ne conduit pas à retenir que la cession serait corrompue par une fraude de la société HIPPO GESTION et Cie.

Ainsi, la fraude alléguée, consistant pour la société HIPPO GESTION à céder le fonds de commerce pour éviter la mise en oeuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, n’est pas établie et c’est par une juste appréciation des faits de la cause que le conseil de prud’hommes a considéré qu’il n’y avait aucun trouble manifestement illicite ou risque de dommage imminent pour les salariés.

C’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a décidé qu’il n’y avait pas lieu à référé.

Sur la demande au titre de la retenue opérée sur le salaire du mois de juin 2018.

Le salarié ne précise pas le fondement juridique textuel de sa demande en paiement d’une somme provisionnelle d’un montant de 77,77 euros, correspondant au montant de la retenue pratiquée sur son salaire par la société HIPPO GESTION et Cie, pour la période du mois de juin 2018.

Aux termes de l’article R. 1455-7 du code du travail, 'Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire'.

Il résulte d’un constat d’huissier effectué le 8 juin 2018 qu’une grève a été déclenchée ce jour là au restaurant HIPPOPOTAMUS de TOULON.

L’exercice du droit de grève suspend l’exécution du contrat de travail pendant la durée de l’arrêt de travail, de sorte que l’employeur est délié de l’obligation de payer le salaire pendant cette période.

En l’espèce, le salarié conteste la retenue opérée sur son salaire du mois de juin au motif que l’employeur ne justifierait pas qu’il ne se serait pas tenu à sa disposition et ne produirait aucun élément démontrant que le salarié aurait participé à ce mouvement de protestation.

Or, les grévistes, dont Monsieur Y Z, sont nominativement listés par l’huissier sur son procès verbal de constat du 8 juin 2018.

Enfin, il résulte du bulletin de salaire litigieux qu’une retenue de 77,77 euros a été opérée sur le salaire de Monsieur Y Z et il est bien mentionné sur cette fiche de paye, quels ont été les jours non travaillés, affectés par la retenue, correspondant à la période pendant laquelle le salarié était en grève. Il ne s’agit donc pas d’une retenue à laquelle l’employeur aurait procédé de manière arbitraire.

La cour constate, au regard des éléments produits, que l’existence de l’obligation au paiement du salaire est ici sérieusement contestable. Il n’y a donc pas lieu à référé, ainsi que l’a décidé le conseil de prud’hommes.

Sur la demande au titre des frais irrépétibles

En application de l’article 700 du code de procédure civile, Monsieur Y Z sera condamné à payer à la société HIPPO GESTION et Cie la somme de 100 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

Monsieur Y Z, qui succombe, supportera les entiers dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, en matière prud’homale

Confirme l’ordonnance de référé rendue le 13 août 2018 par le conseil de prud’hommes de TOULON,

Y ajoutant,

Condamne Monsieur Y Z à verser à la SNC HIPPO GESTION et Cie la somme de 100 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur Y Z aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT