Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 11 mars 2020, la société par action simplifiée (SAS) BC2R « La Brasserie Lou Palco », représentée par M^e Ciaudo, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, d’un montant de 153 056 euros, mis à sa charge au titre de la période allant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure d’imposition est irrégulière dès lors que, n’ayant pas été régulièrement convoquée, elle n’a pu désigner un représentant de son choix ; par suite, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires qui a rendu un avis le 25 juin 2018 était irrégulièrement composée ;

— la comptabilité qu’elle tenait est régulière, de sorte que l’administration fiscale ne pouvait pas l’écarter ;

— la méthodologie retenue par l’administration fiscale de reconstitution des recettes n’est pas pertinente dès lors qu’elle ne reflète pas, de façon sincère et loyale, la réalité économique des conditions d’exploitation de l’entreprise ;

— l’administration n’apporte pas la preuve du manquement délibéré qui lui est reproché ; en particulier, elle se borne à faire état d’irrégularités comptables, sans établir sa mauvaise foi ; elle a ainsi porté atteinte à la présomption d’innocence et méconnu les dispositions de l’article 6 §2 de la Cour européenne des droits de l’homme.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 septembre 2020, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par une ordonnance du 1er juin 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 27 juin 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Chevalier, conseillère,

— et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société par action simplifiée (SAS) BC2R « La Brasserie Lou Palco », qui exploitait un fonds de commerce de débit de boissons et restaurant sous l’enseigne « Brasserie du cours » situé sur le cours Saleya à Nice, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a porté sur la période allant du 1er janvier 2012 au 31 janvier 2014. A l’issue de ces opérations de vérification, le service a, dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, rejeté sa comptabilité comme irrégulière au titre des exercices 2013 et 2014, reconstitué ses recettes pour ces deux exercices et notifié, en conséquence, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée pour la période allant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014 qui ont été assorties d’une majoration de 40 % pour manquement délibéré. Sa réclamation contentieuse ayant été implicitement rejetée, la société sollicite la décharge, en droits et pénalités, des impositions supplémentaires mises à sa charge.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

2. Aux termes de l’article L. 59 du livre des procédures fiscales : «  Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l’administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l’avis soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue à l’article 1651 du code général des impôts, soit de la Commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue à l’article 1651 H du même code, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l’article 667 du même code./ Les commissions peuvent également être saisies à l’initiative de l’administration. ». Aux termes de l’article R. 60-1 du livre des procédures fiscales : « Lorsque le litige est soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, en application de l’article 59 A (), le contribuable est convoqué trente jours au moins avant la date de la réunion () ».

3. La société soutient que la procédure d’imposition est irrégulière dès lors que n’ayant pas été convoquée, ni invitée à désigner un représentant de son choix, la commission départementale qui s’est réunie à la demande de l’administration était irrégulièrement composée.

4. Il résulte de l’instruction, que le gérant de la société requérante a donné mandat à M. A B, directeur et associé de la société à responsabilité limitée Ageco Nice, pour le représenter au cours des opérations de contrôle et que ce dernier a été régulièrement convoqué à la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue le 15 janvier 2018, par un courrier du 24 novembre 2017 dont il a accusé réception le 27 novembre suivant. Il ressort des mentions de la convocation que le mandataire de la société requérante était invité à se présenter à la séance à laquelle il pouvait se faire assister par deux personnes de son choix et qu’il pouvait également y déléguer un mandataire. Au regard de ces éléments, le moyen tiré de ce qu’il n’a pas été régulièrement convoqué à la séance de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires doit être écarté comme manquant en fait.

Sur le bien-fondé des impositions supplémentaires :

En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

5. Pour écarter la comptabilité de la société BC2R « Brasserie Lou Palco » au titre des exercices 2013 et 2014 comme dépourvue de caractère probant, le service vérificateur a retenu, outre la vente de produits classées dans catégories génériques « divers bar », « divers restaurant » et « divers vins » ne permettant pas leur identification ainsi que les discordances dans les chiffres d’affaires déclarés au regard des différents documents produits et les écarts entre les achats et ventes réalisés pour certains produits, le non-respect par la société de l’obligation de conservation des données élémentaires des exercices vérifiés sur support informatique en méconnaissance de l’article L. 102 B du livre des procédures fiscales. Il résulte de l’instruction que la société n’a, en effet, procédé à aucune sauvegarde des bandes Z figurant dans sa caisse enregistreuse, se bornant à produire dans le cadre du contrôle des relevés statistiques sur support papier incomplets et des fichiers Excel présentant les différents encaissements par journée et par moyens de paiement. Ces circonstances, qui ne sauraient être justifiées par le fait que la caisse enregistreuse ne disposait pas d’une mémoire suffisante pour garder ces données en format dématérialisé dès lors qu’il appartient à la société de disposer d’un système de sauvegarde adapté sont, à elles seules, de nature à priver la méthode de comptabilisation des recettes de la société ainsi que sa comptabilité, de toute valeur probante.

En ce qui concerne la charge de la preuve :

6. Aux termes de l’article L. 192 du livre des procédures fiscales : « Lorsque l’une des commissions ou le comité mentionnés à l’article L. 59 est saisi d’un litige ou d’une rectification, l’administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l’avis rendu par la commission ou le comité. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l’imposition a été établie conformément à l’avis de la commission ou du comité. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l’administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d’office à l’issue d’un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 ».

7. Il résulte de ce qui précède que la comptabilité de la société requérante comportait de graves irrégularités. De plus, il est constant que pour établir les cotisations d’impôt supplémentaires, l’administration fiscale a suivi l’avis rendu par la commission départementale des impôts directs et de taxes sur le chiffre d’affaires. La charge d’établir l’exagération des bases d’imposition retenues incombe dès lors à la société requérante.

En ce qui concerne la reconstitution de recettes :

8. Pour reconstituer les recettes de la société requérante, le service vérificateur s’est fondé sur la méthode dite « des liquides » qui a consisté à déterminer, pour les exercices 2013 et 2014, la part que représentent les ventes de boissons alcoolisées et non alcoolisées dans le chiffre d’affaires total de la société requérante à partir des fichiers Excel réalisés par la société et des données de caisse produits dans le cadre du contrôle. Il a ensuite déterminé les prix TTC générés par les ventes de liquides à partir des achats revendus et des tarifs pratiqués. Les boissons exclusivement utilisées en cuisine, consommées par le personnel, celles qui ont été offertes ainsi que les pertes n’ont pas été valorisées et des correctifs ont, à cet égard, été appliqués à ce chiffre d’affaires. L’administration fiscale a ainsi déterminé que le chiffre d’affaires global TTC de la société requérante s’élevait à 714 516 euros TTC au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2013 et 883 323 euros TTC au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2014 après la fixation de la proportion des ventes de liquides à 23,96 % concernant l’exercice 2013 et 24,86 % concernant l’exercice 2014.

9. Dans un premier temps, la société conteste la méthode de reconstitution utilisée par les services car elle ne tient pas compte des liquides inclus dans les plats ou menus boissons comprises, de la consommation du personnel, des liquides utilisés en cuisine, des offerts et des pertes de façon réaliste. Toutefois, il résulte de l’instruction que la reconstitution du chiffre d’affaires a été réalisée par le service à partir non seulement des documents produits par la société, les factures d’achats de certains produits, les inventaires de stocks mais aussi des documents obtenus dans le cadre du droit de communication prévu aux articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales auprès du fournisseur de la société requérante pour obtenir des états statistiques concernant les achats de boissons. Il résulte également de l’instruction qu’il a été tenu compte des informations données lors du débat oral et contradictoire ainsi que des observations de la société en réponse à la proposition de rectification et dans le cadre du recours hiérarchique. La société n’apporte pas plus d’éléments circonstanciés et justifiés qui seraient de nature à établir que la méthode retenue par l’administration serait viciée et sommaire.

10. Dans un deuxième temps, la société requérante soutient que la reconstitution du chiffre d’affaires est erronée car elle n’intègre pas que certaines boissons achetées ne sont pas vendues par le restaurant. Concernant le Red Bull qui ne fait l’objet d’aucune vente et dont la consommation est réservée au personnel, les sodas eaux Perrier et jus de fruit pour lesquels la vente est réalisée en bouteille et non au verre, la prise en compte du vin utilisé pour confectionner les pots lyonnais, il résulte de l’instruction que le service a d’ores et déjà fait droit aux demandes de la société. Concernant les vins utilisés en cuisine, si la société requérante soutient que les MVPDCE rouge et blanc ainsi que le Romet blanc moelleux ne figurent pas à la carte et sont réservés à l’utilisation en cuisine, ces observations, qui ne correspondent pas à celles exposées au cours du débat oral et contradictoire, ne sont pas justifiées de sorte qu’il ne peut y être fait droit. Concernant l’erreur matérielle qui affecterait le décompte des ventes du vin « la Cadenière », il résulte de l’instruction qu’aucune erreur n’a été commise par le service. Concernant le chiffre d’affaires reconstitué sur les fûts de bière, la société requérante soutient, d’une part, que le taux de perte est de 12,5 % et est, par suite, supérieur à celui retenu par l’administration et, d’autre part, que la quantité de demis non vendus (offerts et coulage) a été sous-estimée par le service. Toutefois, la société requérante n’apporte aucun élément de preuve à l’appui du nombre de non-vendus et la seule production d’un constat d’huissier, portant la quantité extraite d’un unique fût de bière, ne saurait suffire à remettre en cause la méthode retenue par le service pour reconstituer le chiffre d’affaires. Concernant la consommation du personnel, si la société requérante soutient qu’elle a été minorée par le service, les documents produits au soutien de ces allégations ne permettent pas de justifier d’une consommation supérieure. Enfin, concernant les boissons comprises dans certains menus, si la société soutient que leur quantité est supérieure à celle retenue par l’administration, elle ne produit aucun document probant indiquant la nature et la quantité des boissons facturées au titre de ces menus.

11. Il résulte de tout ce qui précède que le service vérificateur a utilisé une méthode de reconstitution de recettes de la société, basée sur les conditions réelles d’exploitation de la société requérante, qui n’est ni radicalement viciée ni excessivement sommaire, et que la société n’apporte pas la preuve de l’exagération des rappels d’impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge.

Sur le bien-fondé de l’application des pénalités pour manquement délibéré :

12. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

13. Pour établir cette mauvaise foi, l’administration doit apporter la preuve, d’une part, de l’insuffisance, de l’inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations du contribuable et, d’autre part, de l’intention de l’intéressé d’éluder l’impôt. Pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l’administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l’acte comportant l’indication des éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt. Si l’administration se fonde également sur des éléments tirés du comportement du contribuable pendant la vérification, la mention d’un tel motif ne peut, en elle-même, justifier l’application d’une telle pénalité.

14. Il résulte de l’instruction que, pour motiver l’application de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions de l’article 1729 du code général des impôts sur les rappels d’imposition en litige, le service a relevé, à l’issue d’une reconstitution du chiffre d’affaires non critiquable et fondée sur le rejet d’une comptabilité comportant de graves irrégularité, l’absence de pièces justificatives et l’existence d’importantes omissions répétées de recettes. Ce faisant, elle a caractérisé l’intention de la société requérante d’éluder l’impôt et a suffisamment motivé l’infliction des pénalités de mauvaise foi. Par suite, les moyens tirés de l’absence de preuve de l’intention délibérée de la société requérante d’éluder l’impôt et de la méconnaissance de l’article 6§2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales doivent être écartés.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une quelconque somme soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante, au titre des frais liés à l’instance exposés par la société requérante.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société par action simplifiée BC2R « La Brasserie Lou Palco » est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par action simplifiée BC2R « La Brasserie Lou Palco » et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l’audience du 8 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Emmanuelli, président,

M^me Chevalier, conseillère,

M^me Bergantz, conseillère,

assistés de M^me Daverio greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 mars 2023.

La rapporteure,

Signé

C. CHEVALIER

Le président,

Signé

O. EMMANUELLI La greffière,

Signé

M-L. DAVERIO

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,