Vu la procédure suivante :

Par un déféré et des mémoires enregistrés le 21 janvier 2025, le 14 mars 2025, le 21 mars 2025 et le 1er avril 2025, le préfet des Alpes-Maritimes demande au tribunal d’annuler le sous-traité d’exploitation de l’établissement balnéaire F, lot n° 7, de la plage des Sablettes, conclu entre la commune de Menton et la SAS Calabro’ Beach Club le 23 mai 2024.

Il soutient que :

la procédure d’analyse des candidatures est irrégulière dès lors que la candidature de la société attributaire Calabro’ Beach Club n’a pas fait l’objet d’un examen suffisant de ses capacités techniques, professionnelles, économiques et financières ;

la procédure d’analyse des offres est irrégulière dès lors qu’elle méconnaît l’article R. 3124-5 du code de la commande publique en l’absence de hiérarchisation des critères d’attribution, que deux critères d’attribution sont similaires, qu’elle a été opérée pièce par pièce et non par critère et que la méthode d’évaluation des offres par couleur telle qu’appliquée ne tient pas compte de la hiérarchisation imposée par l’article R. 3124-5 du code de la commande publique ;

la procédure d’analyse des offres est irrégulière dès lors qu’elle méconnaît l’article R. 3124-6 du code de la commande en l’absence de classements des offres.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 février 2025 et le 19 mars 2025, la commune de Menton, représentée par Me de Premare, conclut au rejet du déféré et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

le déféré est irrecevable pour tardiveté ;

les moyens soulevés par le préfet des Alpes-Maritimes ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 mars 2025, la SAS Calabro’ Beach Club, représentée par M^e Lombardi, conclut, à titre principal, à l’irrecevabilité du déféré, à titre subsidiaire, à son rejet et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

le déféré est tardif ;

les moyens soulevés par le préfet des Alpes-Maritimes ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 15 avril 2025, la clôture d’instruction a été prononcée le même jour.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Duroux, première conseillère ;

- les conclusions de M^me Guilbert, rapporteure publique ;

- et les observations de M. A…, représentant le préfet des Alpes-Maritimes, de Me de Premare, représentant la commune de Menton, et de M^e Lombardi, représentant la SAS Calabro’ Beach Club.

Une note en délibéré présentée pour la commune de Menton a été enregistrée le 1er octobre 2025.

Considérant ce qui suit :

Par un avis de concession publié le 2 octobre 2023, la commune de Menton a lancé une procédure de délégation de service public pour l’exploitation de lots balnéaires sur le domaine public maritime de la plage des Sablettes. Par une délibération du 20 février 2024, le conseil municipal a approuvé le choix de la SAS Calabro’ Beach Club comme délégataire pour le lot n° 7 et un sous-traité d’exploitation a été signé le 23 mai 2024 pour une durée de 12 ans. Par le présent déféré, le préfet des Alpes-Maritimes demande au tribunal d’annuler le sous-traité d’exploitation de l’établissement balnéaire F, lot n° 7, de la plage des Sablettes, conclu entre la commune de Menton et la SAS Calabro’ Beach Club le 23 mai 2024.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté du déféré préfectoral :

Aux termes de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales : « I.- Sont transmis au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement, dans les conditions prévues au II : / (… / 4° Les conventions relatives aux emprunts, les marchés et les accords-cadres d’un montant au moins égal à un seuil défini par décret, les marchés de partenariat ainsi que les contrats de concession, dont les délégations de service public, et les concessions d’aménagement ; (…) ». Aux termes de l’article L. 2131-6 du même code : « Le représentant de l’Etat dans le département défère au tribunal administratif les actes mentionnés à l’article L. 2131-2 qu’il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. (…) ».

Lorsque la transmission de l’acte au représentant de l’Etat, faite en application de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales, ne comporte pas le texte intégral de cet acte ou n’est pas accompagnée des documents annexes nécessaires pour mettre celui-ci à même d’en apprécier la portée et la légalité, il appartient au représentant de l’Etat de demander à l’autorité communale, dans le délai de deux mois de la réception de l’acte transmis, de compléter cette transmission. Dans ce cas, le délai de recours de deux mois imparti au représentant de l’Etat par le 1er alinéa de l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales court, soit à compter de la réception du texte intégral de l’acte ou des documents annexes réclamés, soit de la décision explicite ou implicite par laquelle la collectivité territoriale refuse de compléter la transmission initiale. Quand la transmission au préfet de l’acte d’une collectivité locale comporte tous les éléments permettant d’en apprécier la légalité, une demande de renseignements complémentaires adressée par le préfet ne peut avoir pour effet de prolonger le délai dont il dispose pour saisir le tribunal administratif.

Il résulte de l’instruction que la commune de Menton a, le 24 mai 2024, transmis au service chargé du contrôle de légalité le sous-traité d’exploitation du lot n° 7. Le préfet des Alpes-Maritimes a sollicité, le 4 juillet 2024, soit dans le délai de recours contentieux, la communication, en premier lieu, du compte d’exploitation prévisionnel établi sur la totalité de la durée du contrat, soit douze ans, comprenant un prévisionnel d’exploitation, indiquant notamment le chiffre d’affaires ainsi que les charges d’exploitation sur la totalité de la durée du contrat et le programme d’investissement ainsi que le tableau d’amortissement desdits investissements sur la totalité de la durée du contrat, en deuxième lieu, le rapport d’analyse des offres finales, et en dernier lieu, le compte-rendu des négociations menées avec les candidats.

Dès lors que le rapport d’analyse des offres finales et le compte-rendu des négociations menées avec les candidats présentaient le caractère de pièces nécessaires pour permettre au préfet d’apprécier la légalité du sous-traité d’exploitation litigieux, la demande de communication de ces pièces adressée le 4 juillet 2024 a régulièrement interrompu le délai de recours, qui a recommencé à courir le 6 septembre 2024, date à laquelle la commune a répondu à cette demande de pièces. Le 23 octobre 2024, alors que le délai de recours n’était pas expiré, le préfet a notifié à la commune de Menton une lettre d’observations valant recours gracieux qui a été expressément rejeté par la commune, déclenchant un nouveau délai de recours qui n’était pas expiré le 21 janvier 2025, date à laquelle le présent déféré a été enregistré.

Par suite, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté du déféré préfectoral doit être écartée.

Sur les conclusions en contestation de la validité du sous-traité d’exploitation du lot n° 7 :

Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’État dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’État dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne la procédure de passation du sous-traité d’exploitation :

Aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d’un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l’article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code ». Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Quant à la procédure d’analyse des candidatures :

Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « I.- Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. (…) ». Aux termes de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique : Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession ». Aux termes de l’article L. 3123-20 du même code : « Est irrecevable une candidature présentée par un candidat qui ne peut participer à la procédure de passation en application des articles L. 3123-1 à L. 3123-14, L. 3123-16 et L. 3123-17 ou qui ne possède pas les capacités ou les aptitudes exigées en application de la présente section ». Et aux termes de l’article R. 3123-1 de ce code : « L’autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession ».

Le préfet soutient que la candidature de la société attributaire Calabro’ Beach Club n’a pas fait l’objet d’un examen suffisant de ses capacités techniques, professionnelles, économiques et financières. Toutefois, il résulte du tableau d’analyse des candidatures du 1er décembre 2023 que l’ensemble des éléments sollicités par le règlement de concession pour l’appréciation des capacités financières et économiques (évolution du chiffre d’affaires annuel global sur les trois derniers exercices, comptes annuels détaillés des trois derniers exercices connus, composition du capital social, présentation de l’endettement et de la capacité, d’autofinancement et caution bancaire ou équivalent), ainsi que chacun des items énumérés par le règlement de concession pour l’appréciation des capacités techniques et professionnelles (« références détaillées de prestations analogues », « références détaillées de prestations d’importance similaire », « liste détaillée des moyens matériels », « liste détaillée des moyens humains », « éléments démontrant son aptitude à assurer la continuité du service public » et « éléments démontrant l’aptitude à assurer l’égalité de traitement des usagers du service publique ») ont fait l’objet d’une analyse dans une colonne dédiée et un avis de « conformité » a également été attribué à chacun de ces items. Par suite, le préfet des Alpes-Maritimes n’est pas fondé à soutenir que l’autorité concédante n’a pas procédé à l’examen des capacités techniques, professionnelles, économiques et financières de la société attributaire. Le moyen tiré de la méconnaissance de l’article R. 3123-1 du code de la commande publique doit donc être écarté.

Quant à la procédure d’analyse des offres :

Aux termes de l’article L. 3121-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d’Etat. / Elle peut recourir à la négociation. / Ces dispositions s’appliquent sous réserve des règles particulières du chapitre VI du présent titre ». Aux termes de l’article L. 3124-5 du même code : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. (…) / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. (…) ». Aux termes de l’article R. 3124-4 du même code : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. (…). / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. ». Aux termes de l’article R. 3124-5 du même code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. (…) ». Et aux termes de l’article R. 3124-6 dudit code : « Les offres qui n’ont pas été éliminées en application de l’article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L’offre la mieux classée est retenue ».

L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

En premier lieu, il résulte de l’instruction que le règlement de consultation prévoit que les offres seront analysées, selon l’article R. 3124-5 du code de la commande publique, au regard du niveau de service offert aux usagers des bains de mer, de la qualité de l’accueil et du confort des usagers et enfin de la crédibilité et de l’importance des propositions techniques et financières ainsi que des garanties offertes pour les concrétiser. Toutefois, ni le règlement de consultation ni aucun autre document de la consultation n’indiquent la hiérarchisation de ces critères d’attribution qui sont simplement cités successivement. Par suite, la méthode de sélection des offres mise en œuvre par l’autorité concédante a méconnu l’obligation de hiérarchisation des critères prévue par les dispositions de l’article R. 3124-5 du code de la commande publique.

En deuxième lieu, le préfet des Alpes-Maritimes soutient que le critère relatif au niveau du service offert aux usagers des bains de mer et le critère de la qualité de l’accueil et du confort des usagers sont similaires. Il résulte de l’instruction que ces deux critères sont évalués sur la base de trois sous-critères identiques (aptitude du candidat à exécuter les services et prestations prévus au contrat, qualité du projet d’exploitation et qualité des services et prestations proposées), un sous-critère supplémentaire relatif à la qualité du projet de construction, d’aménagement et d’équipement du lot étant en outre prévu pour le critère de la qualité de l’accueil et du confort des usagers – du savoir-faire et professionnalisme du candidat. Or, contrairement à ce que fait valoir la commune, le règlement de consultation ne comporte aucune précision quant au champ d’application de ces trois sous-critères identiques permettant de distinguer les deux critères auxquels ils se réfèrent et qui sont, dans ces conditions, de nature à se confondre.

En troisième lieu, il résulte de l’instruction que si la méthode d’évaluation par couleurs n’est pas en soi irrégulière dès lors que l’autorité concédante n’a aucune obligation d’attribuer des notes chiffrées, il résulte de l’instruction que cette méthode d’évaluation n’a pas été appliquée aux critères d’attribution des offres fixés par le règlement de consultation mais à chacune des pièces constitutives du dossier d’offre. Par ailleurs, contrairement à ce que fait valoir la commune de Menton, il ne résulte pas de l’instruction que la méthode d’évaluation consistait à rattacher à chacun des critères d’attribution les pièces correspondantes ainsi évaluées, puis à comptabiliser le nombre de chaque couleur obtenue pour chacun des critères. Si le tableau d’analyse des offres, qui examine successivement les pièces constitutives du dossier de l’offre, ainsi qu’il a été dit, comporte une colonne « principaux critères analysés », celle-ci ne mentionne à aucun moment le critère de rattachement. S’il est fait référence à quelques reprises à un sous-critère, cela ne permet pas davantage d’établir quel critère a été évalué dès lors que les deux critères relatifs respectivement au « niveau du service offert aux usagers des bains de mer » et à « la qualité de l’accueil et du confort des usagers » comportent trois sous-critères identiques. Dans ces conditions, dès lors que les critères d’attribution des offres n’ont fait l’objet d’aucune évaluation, la méthode d’évaluation ainsi appliquée par l’autorité concédante a été de nature à priver ces critères de leur portée et susceptible de conduire, de ce fait, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie.

En quatrième et dernier lieu, il résulte de l’instruction que ni le tableau final d’analyse des offres du 26 janvier 2024 ni du procès-verbal de la commission de délégation de service public du 9 janvier 2024 ni aucun autre document ne procèdent au classement des offres pour le lot n° 7 par ordre décroissant sur la base des critères d’attribution fixés par le règlement de consultation. Par suite, la méthode de sélection des offres mise en œuvre par l’autorité concédante a méconnu les dispositions de l’article R. 3124-6 du code de la commande publique.

Il résulte de ce qui a été dit aux points 14, 15, 16 et 17 que la procédure de passation du sous-traité d’exploitation pour le lot n° 7 est entachée d’irrégularités qui ont méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats et l’obligation de transparence des procédures.

En ce qui concerne les conséquences des irrégularités relevées sur la validité du sous-traité d’exploitation :

La méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats et de l’obligation de transparence des procédures, qui n’affecte ni le consentement de la personne publique ni la licéité du contenu du sous-traité d’exploitation litigieux, ne justifie pas l’annulation de celui-ci en l’absence de circonstances particulières tenant notamment à une volonté de la personne publique de favoriser un candidat. En revanche, par leur particulière gravité et en l’absence de régularisation possible, les vices entachant le sous-traité d’exploitation litigieux font obstacle à la poursuite de son exécution et justifie sa résiliation, laquelle n’est pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général.

Sur les frais liés au litige :

Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les sommes demandées par la commune de Menton et la SAS Calabro’ Beach Club soient mises à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

Article 1er : Le sous-traité d’exploitation de l’établissement balnéaire F, lot n° 7, de la plage des Sablettes, conclu entre la commune de Menton et la SAS Calabro’ Beach Club le 23 mai 2024 est résilié.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Menton et la SAS Calabro’ Beach Club sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet des Alpes-Maritimes, à la commune de Menton et à la SAS Calabro’ Beach Club.

Délibéré après l’audience du 30 septembre 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Pouget, présidente,

M^me Duroux, première conseillère,

M^me Bossuet, conseillère,

assistés de M. de Thillot, greffier.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 octobre 2025

La rapporteure,

signé

G. DUROUX

La présidente,

signé

M. POUGET

Le greffier,

signé

J-Y DE THILLOT

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef

Ou par délégation, le greffier