TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PAU

N° 1501452

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Société SOFTWAY MEDICAL

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M. Z-A

Juge des référés

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Audience du 23 juillet 2015

Ordonnance du 23 juillet 2015

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39-02-005

39-08-015

rg

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Pau,

Le juge des référés

Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 8 et 9 juillet 2015, présentés pour la société Softway Medical, dont le siège est XXX à XXX, par M^e Diebold, avocat au barreau de Paris ; la société requérante demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-13 du code de justice administrative :

—  1°) à titre principal, d’annuler le marché conclu le 1^er juin entre le centre hospitalier d’Orthez et la société Maincare solutions pour la fourniture et le déploiement du dossier patient informatisé ainsi que l’assistance à sa mise en œuvre, la formation et la maintenance ;

—  2°) à titre subsidiaire, de résilier le marché précité ;

—  3°) de mettre à la charge du centre hospitalier d’Orthez le paiement d’une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— elle avait un intérêt à conclure le contrat et a été lésée par les manquements commis par le centre hospitalier ;

— ainsi, alors qu’elle exécute des prestations de la nature de celles recherchées par cet établissement, elle n’a pu participer à la procédure de passation du marché public concerné, en raison de l’absence de toute mesure de publicité ;

— pour le même motif, elle a été privée de la faculté d’exercer un recours en référé précontractuel ;

— par ailleurs, cette absence de mesure de publicité ne saurait être justifiée par les dispositions du 8° du II de l’article 35 du code des marchés publics ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2015, présenté pour le centre hospitalier d’Orthez par M^e Laridan, avocat au barreau de Marseille, qui conclut au rejet de la requête et demande qu’il soit mis à la charge de la société requérante le paiement d’une somme de 3 500 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— que la société requérante est dépourvue d’intérêt à agir, dans la mesure où elle ne peut être regardée comme susceptible d’être lésée par l’absence de mise en concurrence du marché litigieux, en l’absence de candidature de sa part au marché préalablement conclu par le centre hospitalier de Pau ;

— ce dernier établissement et le centre hospitalier d’Orthez se sont regroupés au sein de la communauté hospitalière de territoire du Béarn et Soule ;

— celle-ci implique l’harmonisation des logiciels informatiques relatifs aux patients utilisés par les établissements qui en sont membres ;

— que cet objectif d’harmonisation est repris dans le schéma directeur de l’information du centre hospitalier d’Orthez ;

— il est ainsi nécessaire de disposer d’un « dossier patient » interopérable avec celui du centre hospitalier de Pau ;

— il est même nécessaire de partager la même base « patients », eu égard essentiellement aux besoins des équipes médicales de la communauté hospitalière de territoire précitée ;

— une base de données commune simplifiera, en outre, les tâches administratives ;

— de sorte, que le centre hospitalier d’Orthez devait contracter avec la société Maincare, éditeur qui a développé le logiciel utilisé par le centre hospitalier de Pau et qui détient l’exclusivité des droits sur ce logiciel ;

— à titre subsidiaire, il existe une raison impérieuse d’intérêt général s’opposant à l’annulation du marché ;

— ainsi, une annulation porterait une atteinte grave à l’intérêt des patients ;

— de plus, le retard dans la mise en œuvre du projet relatif au dossier patient informatisé qui en découlerait remettrait en cause le versement de subventions par l’agence régionale de santé, alors que le centre hospitalier d’Orthez connaît de sérieuses difficultés financières ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 22 juillet 2015, présenté pour la société requérante par M^e Diebold, par lequel elle persiste dans ses conclusions ;

Elle soutient, en outre, que :

— la condition d’avoir participé à une précédente procédure menée par un pouvoir adjudicateur pour l’achat de services similaires n’est pas au nombre de celles retenues pour la qualification de candidat évincé ;

— il n’est pas justifié de l’obligation pour le centre hospitalier d’Orthez de disposer d’un dossier patient informatisé commun ;

— en tout état de cause, l’harmonisation des logiciels utilisés au sein de la communauté hospitalière de territoire du Béarn et Soule n’implique pas forcément que le même logiciel soit utilisé partout ;

— du reste, le centre hospitalier d’Oloron-Sainte-Marie, qui appartient à cette communauté hospitalière de territoire, est équipé d’un autre logiciel que celui du centre hospitalier de Pau ;

— de plus, il n’est pas établi que la société Maincare soit en capacité de partager des informations entre deux centres hospitaliers ;

— par ailleurs, rien ne démontre que seule cette société pourrait fournir la prestation requise par le centre hospitalier d’Orthez ;

— de surcroît, en l’état actuel des choses ni le centre hospitalier d’Orthez ni celui de Pau ne détiennent l’agrément exigé par l’article L. 1111-8 du code de la santé publique pour conserver les données de santé des patients d’un autre établissement, alors que la société Softway Medical est agréée pour ce faire ;

— en outre, et contrairement à ce qu’affirme le centre hospitalier d’Orthez, il y aura deux bases de données, eu égard à ce que prévoient le cahier des clauses administratives particulières et le cahier des clauses techniques particulières ;

— enfin, il n’existe pas de raison impérieuse d’intérêt général justifiant que le marché ne soit pas annulé ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 juillet 2015 à 8 h 35, présenté pour le centre hospitalier d’Orthez par M^e Laridan, par lequel il persiste dans ses conclusions ;

Il soutient, en outre, que :

— la société requérante ne démontre pas qu’elle était potentiellement intéressée par la conclusion du marché ;

— le schéma directeur de l’information du centre hospitalier d’Orthez prévoit la mise en place d’un dossier patient commun aux établissements membres de la communauté hospitalière de territoire du Béarn et Soule ;

— le centre hospitalier d’Oloron devra procéder à court terme au changement de son système d’information ;

— le logiciel de la société Maincare permet un partage des données avec le centre hospitalier de Pau ;

— ce dernier gèrera, à terme, le système d’information du centre hospitalier d’Orthez ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. Z-A, vice-président, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement convoquées à l’audience publique du 23 juillet 2015 à 10 h 00 ;

Vu le procès-verbal de l’audience publique du 23 juillet 2015, à 10 h 00, au cours de laquelle ont été lu le rapport et entendues les observations :

— de M^e Diebold, pour la société requérante ;

— de M^e Laridan, pour le centre hospitalier d’Orthez ;

— de M^me Y et M. X, pour la société Maincare solutions ;

Sur la fin de non-recevoir opposée à la requête par le Centre hospitalier d’Orthez :

1. Considérant qu’en vertu de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, le référé contractuel prévu par l’article L. 551-13 du même code peut être présenté par une personne qui a un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat ;

2. Considérant qu’il est constant que la société Softway Medical édite des systèmes d’information hospitaliers et, à ce titre, conçoit, réalise et installe des logiciels à destination des établissements de santé, dont elle assure également la maintenance ; qu’elle détient, en outre, l’agrément lui permettant d’héberger des données de santé ; qu’il est également constant que le marché conclu le 1^er juin entre le centre hospitalier d’Orthez et la société Maincare solutions, publié le 9 juin 2015, porte sur la fourniture et le déploiement d’un logiciel destiné à la constitution d’un « dossier patient informatisé » ainsi que sur l’assistance à la mise en œuvre de celui-ci, sa maintenance et la formation des agents à son utilisation ; que, par suite et sans que puisse y faire obstacle la circonstance, invoquée en défense par le centre hospitalier précité, que la société Softway Medical ne s’est pas portée candidate à l’attribution d’un précédent marché public passé par un autre établissement public de santé, soit le centre hospitalier de Pau, et portant sur des prestations de services similaires, la société requérante doit être regardée comme ayant intérêt à agir par la voie du référé contractuel à l’encontre du contrat conclu le 1^er juin 2015 par le centre hospitalier d’Orthez ;

Sur les conclusions tendant à l’annulation du marché litigieux :

3. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section » ; qu’aux termes de l’article L. 551-18 du même code : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / (…) / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat. » ; et qu’aux termes de l’article L. 551-19 de ce code : « Toutefois, dans les cas prévus à l’article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général. / Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public. » ;

4. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 35 du code des marchés publics : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. (…) II.- Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : (…) 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » ; que, pour recevoir légalement application, ces dispositions exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé ;

5. Considérant qu’il est constant que le marché litigieux a été conclu selon la procédure de marché négocié prévue par l’article 35 du code des marchés publics, sans publicité ni mise en concurrence préalable ; que, pour justifier le recours à cette procédure, le centre hospitalier d’Orthez soutient que des raisons techniques imposaient le recours à la société Maincare solutions ; qu’ainsi, celle-ci est cocontractante du centre hospitalier de Pau pour les mêmes prestations, relatives au « dossier patient informatisé », que celles qui font l’objet du présent marché ; qu’il en résulterait, en raison de l’appartenance du centre hospitalier d’Orthez à la même communauté hospitalière de territoire – soit celle du Béarn et Soule – que le centre hospitalier de Pau, qu’il était tenu de recourir aux services de la même société que ce dernier établissement, notamment afin de disposer d’un « dossier patient » commun ; qu’il ajoute qu’il est nécessaire de partager la même base « patients », eu égard essentiellement aux besoins des équipes médicales de la communauté hospitalière de territoire précitée, ce que le choix du logiciel exploité par la société Maincare solutions sera seul susceptible de permettre ;

6. Considérant, toutefois, que si l’appartenance à la même communauté hospitalière de territoire implique, effectivement, de parvenir à l’harmonisation des systèmes d’information entre les établissements membres de cette structure et notamment des logiciels informatiques relatifs aux patients, objectif du reste repris dans le schéma directeur de l’information du centre hospitalier d’Orthez, ce qui suppose de disposer d’outils autorisant le partage de données, il n’est pas établi que cet objectif ne peut être techniquement atteint que par le recours à un unique logiciel exploité par une unique entreprise ; que, par suite, le marché litigieux n’entrait pas dans les prévisions des dispositions du 8° du II de l’article 35 du code des marchés publics ; qu’il ne pouvait donc légalement être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable ;

7. Considérant, par ailleurs, que si le centre hospitalier d’Orthez soutient que l’annulation du marché concerné porterait une atteinte grave aux patients, en raison de ce que le « dossier patient informatisé » ne pourrait pas être mis en place dans « les délais prescrits par le programme Hôpital numérique », soit avant la fin de l’année 2015, il ne résulte pas de l’annexe n° 13 « programme hôpital numérique » au contrat d’objectifs et de moyens conclus entre l’agence régionale de santé d’Aquitaine et le centre hospitalier d’Orthez pour la période 2012-2017 que la mise en place du « dossier patient informatisé » doive être finalisée impérativement avant le 31 décembre 2015 ; qu’il n’est, de plus, apporté aucune précision quant aux implications concrètes pour les patients de ce centre hospitalier d’un retard de quelques mois dans cette mise en place ; qu’en outre et contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, il ne résulte pas de l’instruction que le retard qui pourrait découler de l’annulation du marché contesté serait, en lui-même, de nature à entraîner le reversement de la subvention de 415 000 € octroyée par l’agence régionale de santé d’Aquitaine ; qu’en conséquence et en tout état de cause en ce qui concerne le motif financier avancé par le centre hospitalier, il n’existe aucune raison impérieuse d’intérêt général, au sens des dispositions précitées de l’article L. 511-19 du code de justice administrative, pour ne pas prononcer l’annulation du marché critiqué ;

8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Softway Medical est fondée à demander l’annulation du marché litigieux ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier d’Orthez le paiement d’une somme de 1 000 € au titre des frais exposés par la société Softway Medical et non compris dans les dépens ;

10. Considérant, en revanche, que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Softway Medical qui n’a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse au centre hospitalier d’Orthez la somme qu’il demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

O R D O N N E :

Article 1^er : Le marché public conclu le 1^er juin entre le centre hospitalier d’Orthez et la société Maincare solutions est annulé.

Article 2 : Le centre hospitalier d’Orthez versera à la société Softway Medical une somme de 1 000 € (mille euros) au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Softway Medical, au centre hospitalier d’Orthez et à la société Maincare solutions.

Fait à Pau, le 23 juillet 2015.

Le juge des référés, la greffière,

Signé : É. Z-A Signé : R. GABASTOU

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme :

La greffière.

Signé : R. GABASTOU