Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 13 août, 21 août et 22 août 2024, et des pièces complémentaires enregistrées le 26 août 2024, la société anonyme (SA) Etandex, représentée par M^e Labetoule, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de surseoir à statuer et enjoindre à la commune de Mimizan de lui communiquer les motifs détaillés du choix de l’offre de l’attributaire et de rejet de son offre, ainsi que les caractéristiques détaillées de l’offre de l’attributaire, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

2°) d’annuler la procédure de passation attaquée ainsi que l’exécution de toutes les décisions qui s’y rapportent ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Mimizan la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’absence de communication des motifs détaillés du rejet de son offre entache la procédure de passation d’irrégularité ;

— la commune de Mimizan a manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence en l’absence de précision des exigences minimales dans les documents de la consultation, auxquelles les variantes autorisées auraient dû satisfaire ; l’absence de définition des exigences minimales a permis à la commune de porter une appréciation arbitraire sur le critère relatif au prix des prestations, dès lors qu’il était possible de proposer des matériaux et procédés de travaux moins onéreux que ceux imposés par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) dans l’offre variante et sur le critère relatif à la qualité technique de l’offre, dès lors que les candidats avaient la possibilité de modifier, dans l’offre variante, les produits et méthodes de travaux d’étanchéité, de renforcement et de traitement des fissures imposés notamment par le CCTP ;

— l’offre de base présentée par la société Eiffage Construction Nord Aquitaine n’a pas respecté les prescriptions prévues par les documents de la consultation et, en particulier, les stipulations de l’article 3.3 du cahier des clauses techniques particulières dès lors qu’elle n’a pas retenu le procédé technique consistant à appliquer un système d’étanchéité liquide par projection à chaud et l’a substitué par une projection à froid appliquée manuellement ; il apparaît ainsi qu’au regard de l’offre (de base) proposée par la société Eiffage Construction Nord Aquitaine, la commune a entendu faire évoluer, dans le cadre de la négociation, le procédé d’étanchéité, en substituant le procédé de « projection à froid » à celui imposé initialement dans le CCTP ;

— à supposer que l’offre de base présentée par la société Eiffage Construction Nord Aquitaine soit qualifiée d'« offre variante », cette dernière serait également irrégulière dans la mesure où aucune « offre de base » n’aurait alors été présentée ;

— ses intérêts ont été lésés.

Par un mémoire, enregistré le 23 août 2024, la commune de Mimizan, représentée par M^e Savary, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la requérante.

Elle fait valoir que :

— les moyens invoqués ne sont ni fondés ni susceptibles d’avoir lésé la société requérante ;

— la demande de communication au visa de l’article R.2181- 14 du CCP a été formée le 9 août 2024, reçue par la commune le 12 août 2024, de sorte que le délai de 15 jours n’avait pas encore expiré et une réponse lui a été adressée par courrier du 22 août, de sorte que la demande est privée d’objet ; de plus, s’agissant d’une procédure adaptée, l’acheteur n’est pas tenu de notifier spontanément les motifs du rejet ou les caractéristiques de l’offre retenue ; depuis la décision du Conseil d’Etat Smirgeomes, les pouvoirs de sanction du juge des référés sont limités aux manquements qui ont lésé ou ont été susceptibles de léser le requérant ;

— l’ensemble des pièces administratives et des pièces techniques du marché constituent les exigences minimales que les soumissionnaires doivent respecter ; les exigences minimales auxquelles les variantes devaient satisfaire étaient suffisamment précises ;

— la requérante ne peut avoir été lésée dès lors qu’a été retenue l’offre de base de l’attributaire, et non une offre variante ;

— aux termes de l’offre régularisée de la société Eiffage Construction Nord Aquitaine figurant dans l’acte d’engagement du 12 juillet 2024 et le formulaire de précisions et complément du 11 juillet 2024, il apparaît que le procédé d’application de l’étanchéité est finalement un procédé mécanique, ou procédé par projection à chaud, de sorte que l’offre retenue n’est pas irrégulière.

Par un mémoire, enregistré le 24 août 2024, la société Eiffage Construction Nord Aquitaine, représentée par M^e Bernadou, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la requérante.

Elle fait valoir que :

— le moyen tiré du refus de communication des motifs détaillés du rejet de l’offre manque en fait, ces motifs ayant été depuis lors communiqués par la commune ;

— le moyen tiré de ce que l’article 5.6.2 du règlement de la consultation qui autorisait les variantes, ne fixait aucune exigence minimale telles que définies par l’article R 2151-10 du code de la commande publique manque en fait ;

— la commune n’a retenu ni une offre irrégulière, ni une variante : si son offre initiale correspondait à une solution de projection à froid, procédé recevable et techniquement efficient, contrairement à ce que soutient la requérante, cette offre a été par la suite régularisée à la suite de la demande de précisions et de complément adressée à chacun des soumissionnaires ; elle a ainsi présenté le 12 juillet 2024 une offre de base avec projection à chaud d’un montant de 887 000 euros H.T, ainsi qu’une offre variante avec projection à froid, pour un montant de 820 000 euros H.T. ; l’offre de base n’a pas modifié les caractéristiques substantielles de la première offre présentée, dès lors que la projection à chaud ne s’effectue que pour l’étanchéité, soit sur un quart du procédé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Madelaigue, vice-présidente, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 26 août 2024 à 15 heures :

— le rapport de M^me Madelaigue,

— les observations de M^e Labetoule, représentant la société requérante qui reprend et développe les moyens de ses écritures ; à défaut de définir les éléments sur lesquels les variantes peuvent porter, démontré par l’impossibilité pour la société Etandex de faire des propositions par manque de précisions des exigences minimales, la commune s’est mise dans l’impossibilité de comparer les offres dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; le CCTP relatif au système à mettre en œuvre au titre de l’étanchéité liquide des gradins dans la zone intérieure des arènes prévoyait une application par projection à chaud par procédé mécanique eu égard au délai de réalisation des travaux et la commune a irrégulièrement permis à la société Eiffage Construction Nord Aquitaine de régulariser son offre en modifiant son offre de base de manière substantielle en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ;

— les observations de M^e Savary, représentant la commune de Mimizan qui reprend ses conclusions et moyens ;

— et les observations de M^e Bernadou, représentant la société Eiffage Construction Nord Aquitaine qui rappelle que le mode d’application de l’étanchéité a été relativisé par le formulaire de demande de précisions ou de compléments sur l’offre notifié aux candidats, la commune ayant précisé que la préconisation initiale n’était plus justifiée dans la mesure où la tranche ferme devait en définitive se réaliser après la saison estivale ; que l’offre de base n’a pas modifié les caractéristiques substantielles de la première offre présentée, dès lors que le procédé de projection à chaud ou à froid comprend l’application de quatre couches mais que seule la couche d’étanchéité est différente (application manuelle au rouleau ou au pistolet), les trois autres restant appliquées de la même façon, ce qui ne représente donc qu’un quart du procédé et ne peut être considéré comme substantiel.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Mimizan a lancé une consultation en vue de l’attribution, selon une procédure adaptée ouverte, d’un marché ayant pour objet la « Rénovation des arènes municipales : Travaux d’étanchéité des gradins – Réparations des altérations structurelles ». Ce marché constitué d’un lot unique comportait une tranche ferme relative à l’étanchéification des gradins et une tranche optionnelle portant sur la rénovation structurelle des bétons. La société Etandex, dont l’offre a été rejetée le 8 août 2024, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. () ». Et, aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. Le juge saisi peut ordonner à l’auteur d’un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

En ce qui concerne le manquement aux obligations en matière d’information des candidats évincés :

4. Aux termes de l’article L.2181-1 du code de la commande publique : « () Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre /Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. « . Aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ".

5. L’information sur les motifs du rejet de son offre et sur les caractéristiques de l’offre retenue dont est destinataire la société évincée en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés précontractuels. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence, qui n’est cependant plus constitué si l’ensemble des informations requises a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue, dans le respect d’un délai suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction.

6. En l’espèce, il résulte de l’instruction qu’à la suite de la demande de la société requérante présentée le 9 août 2024 et reçue le 12 août, la commune de Mimizan lui a communiqué, le 22 août 2024, dans le délai de quinze jours prévu par les dispositions précitées, les motifs du rejet de son offre de même que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché. A cet égard, les informations contenues dans la lettre du 22 août, qui s’ajoutent aux précisions déjà apportées par la lettre de rejet de l’offre du 8 août, conformément aux dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, sont suffisamment précises et permettaient à la requérante de contester, en temps utile, les raisons de son éviction. Par suite, le moyen tiré de ce que la commune de Mimizan aurait méconnu son obligation de communiquer au candidat évincé les motifs de rejet de son offre manque en fait et ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne l’autorisation des variantes :

7. Aux termes de l’article R. 2151-10 du code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. ». Pour l’application de ces dispositions, les variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation.

8. L’article 5.6.2 du règlement de la consultation prévoit que : « Les variantes portant sur un élément particulier de l’offre ou sur l’emploi de produits différents que ceux préconisés avec la mise en œuvre d’une technique adaptée à ces produits mais néanmoins non expérimentale, sont autorisées. Les variantes sont encouragées par le pouvoir adjudicateur pour lui permettre de choisir l’option technique la plus appropriée et la plus avantageuse à retenir éventuellement par rapport à la solution de base préconisée dans le respect des délais. ». L’article 7.1 dudit règlement ajoute : « () Les candidats ne sont pas autorisés à apporter des modifications au CCAP et au CCTP. () Dans le cadre de propositions de variantes, les candidats pourront présenter une annexe de façon à rendre compatibles les prescriptions aux produits et méthodes présentées. ». Enfin, son article 8.2.2, relatif aux pièces de l’offre, précise les modalités de présentation des variantes : « () Chaque variante sera clairement identifiée dans un répertoire séparé de la solution de base avec mention claire des modifications indispensables à apporter aux clauses techniques de type ajout ou suppression. Elle disposera des pièces administratives similaires, les pièces techniques étant spécifiques à la variante considérée. ».

9. La société Etandex, qui n’a pas présenté une offre variante qui n’aurait pas été retenue, soutient néanmoins que la procédure a été viciée par le fait que, en méconnaissance de ces dispositions, les documents de la consultation n’indiquaient pas les exigences minimales que les variantes devaient respecter.

10. Il résulte cependant de l’instruction qu’à aucun moment de la procédure, la requérante n’a sollicité les précisions qu’elle aurait estimées indispensables à l’établissement de son offre, dans la perspective d’une négociation ne pouvant porter sur les exigences minimales qu’elle devait respecter. Surtout, alors qu’il n’est pas contesté, que la société Etandex a pu participer à toutes les étapes de la procédure avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que l’autre candidat, elle ne peut soutenir avoir pu être lésée par l’irrégularité tenant à l’absence de précision quant aux exigences minimales. En tout état de cause, le manquement ainsi allégué, à le supposer même avéré, n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante, dont l’offre n’a pas été écartée comme irrégulière pour ne pas avoir respecté les exigences minimales formulées dans les documents de la consultation. Ainsi, et alors que l’offre retenue constituait l’offre de base de la société attributaire, la société Etandex n’établit pas en quoi cette irrégularité supposée aurait été, soit de nature à favoriser son concurrent, soit susceptible de l’avoir empêchée de présenter une offre satisfaisant davantage aux besoins du pouvoir adjudicateur. Ainsi, elle ne démontre pas avoir été lésée par le manquement allégué du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mise en concurrence. Ce moyen sera donc écarté.

En ce qui concerne la régularité de l’offre de la société Eiffage Construction Nord Aquitaine :

11. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Aux termes de l’article R. 2152-1 du code de la commande publique : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. ».

12. L’article 3.3 du règlement de consultation prévoit que : « La consultation fait suite à une procédure de consultation déclarée infructueuse aux motifs de la réception d’une seule offre inappropriée et inacceptable ne respectant pas les contraintes de délais imposés pour la réalisation des travaux et d’un montant trop élevé. La consultation est passée dans le respect des articles L2123-1 1°, R2123-1 1°, R2123-4 et R2123-5 du Code de la commande publique CCP selon une procédure adaptée ouverte inférieure aux seuils européens publiés au journal officiel de la république française. Le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d’entamer des négociations éventuelles. »

13. L’article 9.5 du règlement de la consultation prévoit que : " [] Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées par les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. Il en est ainsi d’une offre pour laquelle les échantillons demandés n’ont pas été fournis « . Ce même article prévoit que : » La collectivité se réserve la faculté de régulariser les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elle ne soit pas anormalement basse et qu’elles peuvent être régularisées à table c’est-à-dire qu’elles puissent être régularisée sans engendrer une modification substantielle de ses caractéristiques. La régularisation s’avère être une possibilité pour l’acheteur public qui peut très bien ne pas l’employer. Les candidats sont fortement invités à remettre une offre régulière complète est conforment dès le départ. Si la collectivité décide de régulariser des offres jugées irrégulières et de rendre acceptables des offres jugées inacceptables, cela se fera dans le respect du principe d’égalité de traitement avec l’ensemble des soumissionnaires dans un délai identique de cinq jours ouvrés ".

14. La société Etandex fait valoir que le CCTP relatif au système à mettre en œuvre au titre de l’étanchéité liquide des gradins dans la zone intérieure des arènes prévoyait une application par projection à chaud eu égard au délai de réalisation des travaux et reproche à l’offre présentée par la société exposante, de n’avoir pas retenu le procédé technique consistant à appliquer un système d’étanchéité liquide par projection à chaud et de l’avoir substitué irrégulièrement par une projection à froid appliquée manuellement.

15. Il résulte de l’instruction qu’à réception de l’offre et du mémoire technique de la société Eiffage Construction Nord Aquitaine établi le 13 mai 2024, la commune de Mimizan a adressé une demande de précisions et de complément à chacun des soumissionnaires dont les réponses devaient parvenir pour le 5 juillet 2024, précisant que : « Conformément à l’article 9.8 du règlement de la consultation, la collectivité a décidé d’entamer une phase de négociation avec l’ensemble des candidats. (). La commune précise que : » Dans la mesure où la tranche ferme se déroule après la saison estivale, les exigences formulées au CCTP concernant la nécessité d’appliquer l’étanchéité liquide par projection à chaud à cause du délai serré (contraintes liées au marché jugé infructueux), ne sont plus justifiées. Il reste toujours possible d’employer cette technique optimale par rapport à une application traditionnelle manuelle « . La commune a demandé aux deux soumissionnaires de bien vouloir » apporter des précisions sur les cadences de réalisation du système d’étanchéité liquide des gradins soit par projection à chaud soit par application manuelle « . La demande de complément adressée à la société Eiffage Construction Nord Aquitaine lui indiquait en outre : » () Comme votre mémoire fait référence uniquement à une mise en œuvre manuelle d’une étanchéité liquide, il s’agit donc d’une solution variante autorisée dans le cadre de l’article 5.6.2 du règlement de la consultation. Par contre, l’article 5.6 du RC oblige les candidats à répondre à la solution de base lorsqu’ils présentent une variante. Nous vous demandons de soumettre une offre de base en sus de l’offre présentée que vous pouvez amender dans le cadre de la présente négociation ".

16. Il est constant que l’offre initiale de la société Eiffage Construction Nord Aquitaine correspondait à une solution de projection à froid. Ce procédé correspondant à une solution variante autorisée dans le cadre de l’article 5.6.2 du règlement de la consultation, la commune lui a demandé de soumettre une offre de base c’est-à-dire avec projection à chaud en sus de l’offre présentée dans le cadre de la négociation. Contrairement à ce que soutient la société Etandex, l’offre de base avec projection à chaud telle que définie par le CCTP retenue, d’un montant de 887 000 euros, qui ne concerne que l’une des quatre couches appliquées n’a pas modifié les caractéristiques substantielles de la première offre présentée, dès lors que la projection à chaud ne concerne que l’étanchéité, soit un quart de la solution et a ainsi été régularisée. En l’absence d’offre irrégulière, la société Etandex ne peut se prévaloir d’un manquement de nature à l’avoir lésée.

17. Il résulte de tout ce qui précède qu’en l’absence de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les conclusions de la société Etandex tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché ne peuvent qu’être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions à fin d’injonction et au titre des frais d’instance.

18. Dans les circonstances de l’espèce il convient de mettre à la charge de la société Etandex une somme 750 euros à verser à la commune de Mimizan d’une part, et à la société Eiffage Construction Nord Aquitaine d’autre part, au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Etandex est rejetée.

Article 2 : La société Etandex versera à la commune de Mimizan d’une part, et à la société Eiffage Construction Nord Aquitaine d’autre part, une somme de 750 euros chacun au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société anonyme Etandex, à la commune de Mimizan et à la société Eiffage Construction Nord Aquitaine.

Fait à Pau, le 2 septembre 2024.

La juge des référés, La greffière,

F. MADELAIGUE A. STRZALKOWSKA

La République mande et ordonne à la préfète des Landes, en ce qui la concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2402098