Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 mars 2022 et 26 mai 2023, la société

3D Ouest demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler l’accord-cadre conclu le 20 décembre 2021 entre la société Eskale d’Armor et la société Smart Waters portant sur l’acquisition, la mise en œuvre et la maintenance d’un logiciel de gestion portuaire pour les ports départementaux des Côtes-d’Armor ;

2°) d’enjoindre à la société Eskale d’Armor d’engager une nouvelle procédure portant sur le même objet ;

3°) d’enjoindre à la société Eskale d’Armor de publier, sur une page entière, le jugement dans la revue « Le Marin » en application de l’article R. 811-25 du code de justice administrative ;

4°) de condamner la société Eskale d’Armor à lui verser la somme symbolique d’un euro à titre de « dédommagement moral » sur le fondement de l’article R. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la juridiction administrative est compétente pour connaître du litige ;

— la société Eskale d’Armor n’était pas compétente pour conclure l’accord-cadre en litige, dès lors qu’elle a signé cet acte avant la prise d’effet du contrat de concession par lequel le département des Côtes-d’Armor lui a délégué la gestion des ports de plaisance ;

— la société Eskale d’Armor ne justifie pas que le montant réel du marché en litige est inférieur au seuil européen applicable à la procédure adaptée ;

— la procédure de passation de l’accord-cadre attaqué n’a pas été précédée d’une mesure de publicité ;

— les modalités d’attribution de l’accord-cadre attaqué ne sont pas précisées ;

— l’intégration d’une rétrocession financière par la société Eskale d’Armor au prestataire dans les critères d’attribution du marché méconnaît les principes de la commande publique ;

— le pourcentage de cette rétrocession doit être justifié par l’objet du marché ou les besoins de la collectivité et être prévu par le cahier des charges ou le contrat.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 avril et 12 juin 2023, la société Eskale d’Armor, représentée par M^e Ramaut (selarl d’avocats interbarreaux Cornet-Vincent-Ségurel), conclut, à titre principal, à l’incompétence du tribunal administratif de Rennes, à titre subsidiaire, au rejet de la requête en toutes ses fins, demandes et conclusions et à ce qu’une somme de

1 500 euros soit mise à la charge de la société 3D Ouest au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— le présent litige relève de la compétence de la juridiction judiciaire, dès lors que son statut de « société publique locale », défini par l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, confère un caractère privé à l’accord-cadre conclu avec la société Smart Waters ;

— les conclusions à fin de publication du jugement à intervenir sont irrecevables ;

— les moyens de la requête ne sont pas fondés.

La procédure a été communiquée au département des Côtes-d’Armor et à la société Smart Waters, qui n’ont produit aucune observation.

Par une ordonnance du 30 janvier 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 15 février 2024.

Un mémoire en défense, enregistré le 29 février 2024, présenté pour la société Eskale d’Armor, n’a pas été communiqué.

Par un courrier du 18 avril 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions de la requête tendant à l’engagement de la responsabilité de l’Etat, en l’absence de demande indemnitaire préalable ayant permis de lier le contentieux.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code des transports ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pellerin,

— les conclusions de M^me Thalabard, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Guillou, représentant la société Eskale d’Armor.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de l’amélioration des performances économiques des ports de plaisance des Côtes-d’Armor, le département des Côtes-d’Armor et la commune de Perros-Guirec ont créé, en 2021, une société publique locale, la société publique locale (SPL) Eskale d’Amor. Par un contrat de concession conclu le 19 novembre 2021, le département des Côtes-d’Armor a confié à cette SPL la gestion de cinq ports départementaux à compter du 1er janvier 2022.

Après avoir engagé une procédure de consultation, la SPL Eskale d’Armor a désigné, le

10 décembre 2021, la société Smart Waters comme attributaire d’un accord-cadre à marchés subséquents portant sur l’acquisition, la mise en œuvre et la maintenance d’un logiciel de gestion portuaire pour les ports départementaux des Côtes-d’Armor. Cet accord-cadre a été signé le

20 décembre 2021. Par la présente requête, la société 3D Ouest demande l’annulation de cet accord-cadre.

Sur l’exception d’incompétence du juge administratif :

2. D’une part, aux termes de l’article L. 1111-1 du code de la commande publique : « Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent. ». Selon l’article L. 1110-1 du même code : « Les marchés () définis au présent titre sont des marchés publics soumis aux dispositions de la deuxième partie. ». L’article L. 2 du même code énonce que : « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ». Aux termes de l’article L. 1211-1 du même code : « Les pouvoirs adjudicateurs sont : » () / 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. ".

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales : " Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. / Ces sociétés sont compétentes pour (), exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. () / Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire

des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont

membres. () / Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de

commerce (). ".

4. Enfin, aux termes de l’article L. 5331-6 du code des transports : « L’autorité investie du pouvoir de police portuaire est : () / 4° Dans les autres ports maritimes relevant des collectivités territoriales et de leurs groupements, l’exécutif de la collectivité ou du groupement compétent (). ». Selon l’article L. 5331-7 du même code : « L’autorité portuaire exerce la police de l’exploitation du port, qui comprend notamment l’attribution des postes à quai et l’occupation des terre-pleins (). ». Aux termes de l’article L. 5331-8 du même code : « L’autorité investie du pouvoir de police portuaire exerce la police du plan d’eau qui comprend notamment l’organisation des entrées, sorties et mouvements des navires, bateaux ou autres engins flottants (). / Elle contribue au recueil, à la transmission et à la diffusion de l’information nautique (). ».

5. Une personne morale de droit privé titulaire d’une convention conclue avec une collectivité publique pour l’exploitation de services, d’activités ou d’équipements portuaires et nautiques ne saurait être regardée comme un mandataire de cette collectivité. Il ne peut en aller autrement que s’il résulte des stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d’un ensemble de conditions particulières prévues pour l’exécution de celle-ci, telles que le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l’opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats, que la convention doit en réalité être regardée, en partie ou en totalité, comme un contrat de mandat, par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d’agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats nécessaires.

6. Il résulte de l’instruction que la société Eskale d’Armor a été créée sur le fondement des dispositions de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales citées au

point 3 par le département des Côtes-d’Armor et la commune de Perros-Guirec. Selon l’article 2 de ses statuts, cette société exerce ses missions pour le compte exclusif de ses actionnaires, lesquels sont les collectivités territoriales qui l’ont constituée. Cette société est chargée, selon ces mêmes stipulations, de l’exploitation de services, d’activités ou d’équipements portuaires, nautiques, touristiques, sportifs, culturels et de loisirs et de la réalisation pour le compte de ses actionnaires de toutes actions en faveur du développement territorial, touristique et portuaire et peut notamment accomplir toutes les opérations compatibles avec cet objet et contribuant à sa réalisation. La gestion de cinq ports départementaux lui a été confiée à compter du 1er janvier 2022. Elle concourt ainsi directement à la mise en œuvre des pouvoirs de police portuaire dont sont investis le département des Côtes-d’Armor et la commune de Perros-Guirec en vertu des dispositions des articles L. 5331-6 et suivants du code des transports. Il ne résulte pas de l’instruction que la société Eskale d’Armor exercerait des missions pour son propre compte. Ainsi, cette dernière agit en qualité de mandataire des collectivités qui l’ont constituée. Dans ces conditions, l’accord-cadre en litige présente le caractère d’un contrat administratif relevant de la compétence de la juridiction administrative. Par suite, l’exception d’incompétence opposée en défense doit être écartée.

Sur les conclusions à fin de contestation de validité du contrat :

7. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

8. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité :

9. D’une part, aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

10. D’autre part, l’article L. 1211-1 du code de la commande publique cité au point 2 prévoit que les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun sont des pouvoirs adjudicateurs. Selon l’article R. 2131-12 du code de la commande publique : « Les marchés passés selon une procédure adaptée par l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, font l’objet d’une publicité dans les conditions suivantes : / 1° Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros hors taxes, les modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause (). ». L’article R. 2131-13 du même code prévoit que : « Pour leurs marchés passés selon une procédure adaptée, les acheteurs autres que ceux mentionnés à l’article R. 2131-12 choisissent librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause. ».

11. La société Eskale d’Armor exerce une mission de service de l’outillage public portuaire qui est un service public industriel et commercial, de sorte qu’elle est un pouvoir adjudicateur selon le 3° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique et qu’elle pouvait choisir librement les modalités de publicité adaptées aux caractéristiques du marché en litige, dont la valeur estimée est de 80 000 euros hors taxes, selon les dispositions de l’article R. 2131-13 du code de la commande publique. Il résulte de l’instruction et en particulier des écritures des parties, qu’avant de conclure avec la société Smart Waters l’accord-cadre attaqué, la société Eskale d’Armor a adressé une lettre de consultation à trois entreprises éditrices de logiciels de gestion portuaire. Toutefois, compte tenu de l’objet du marché, cette consultation ne permettait pas d’assurer une publicité suffisante de ce marché auprès des sociétés ayant vocation à y répondre afin que soient respectés les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Il ne résulte d’aucune autre pièce du dossier que la société Eskale d’Armor a mis en place une mesure de publicité permettant aux candidats potentiels d’accéder à la consultation en litige. Ainsi, l’absence de publicité du marché en litige a été de nature à restreindre l’accès des candidats potentiels à cette consultation. Par suite, le moyen tiré du manquement à l’obligation de publicité doit être accueilli.

En ce qui concerne les conséquences à tirer de ce manquement :

12. Le moyen tiré du manquement de la société Eskale d’Armor à l’obligation de publicité méconnaît les principes fondamentaux d’égalité d’accès des candidats et de transparence des procédures. Ce vice ne peut être régularisé. En outre, il résulte de l’instruction que l’accord-cadre prenait fin au 31 décembre 2023, ce qui fait obstacle à sa résiliation. Eu égard à sa particulière gravité qui a affecté le choix de l’attributaire, le manquement relevé au point 11 implique que soit prononcée l’annulation du marché en litige. Il ne résulte pas de l’instruction et n’est pas même soutenu, que l’annulation de l’accord-cadre litigieux, qui avait une durée de deux ans, relatif à l’acquisition, la mise en œuvre et la maintenance d’un logiciel de gestion portuaire dans cinq ports départementaux des Côtes-d’Armor porterait une atteinte excessive à l’intérêt général.

13. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que l’accord-cadre conclu le 20 décembre 2021 entre la société Eskale d’Armor et la société Smart Waters doit être annulé.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

14. En premier lieu, il résulte de l’instruction, et notamment du règlement de consultation, que l’accord-cadre en litige, conclu le 20 décembre 2021, a pris effet le

1er janvier 2022 et a expiré le 31 décembre 2023. Dans ces conditions, les conclusions à fin d’injonction tendant à engager une nouvelle procédure de marché portant sur le même objet que le marché qui est annulé sont, en tout état de cause, dépourvues d’objet à la date du présent jugement.

15. En second lieu, les dispositions de l’article L. 10 du code de justice administrative selon lesquelles « Les jugements sont publics (). » étant suffisantes pour assurer la publicité d’un jugement, il n’appartient pas au juge administratif d’ordonner la publication de ses décisions par l’une des parties. Par suite, les conclusions présentées par la société 3D Ouest à fin d’ordonner la publication du jugement dans la revue « Le Marin » doivent être rejetées.

Sur les dépens :

16. Aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise (). / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. ».

17. La SARL 3D Ouest ne justifiant pas avoir engagé, dans la présente instance, des frais mentionnés à l’article R. 761-1 du code de justice administrative, ses conclusions tendant à la condamnation de la société Eskale d’Armor à lui verser la somme symbolique d’un euro au titre de son préjudice moral en application de ces dispositions, lesquelles n’ont, en tout état de cause, pas été précédée d’une demande indemnitaire préalable en méconnaissance de l’article R. 421-1 du code de justice administrative, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées par la société Eskale d’Armor, partie perdante dans la présente instance, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : L’accord-cadre conclu le 20 décembre 2021 entre la société Eskale d’Armor et la société Smart Waters est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Eskale d’Armor au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société 3D Ouest, à la société Eskale d’Armor, à la société Smart Waters et au département des Côtes-d’Armor.

Délibéré après l’audience du 25 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Grenier, présidente,

M^me Pellerin, première conseillère,

M. A, magistrat honoraire.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mai 2024.

La rapporteure,

signé

C. Pellerin

La présidente,

signé

C. GrenierLa greffière,

signé

I. Le Vaillant

La République mande et ordonne au préfet des Côtes-d’Armor, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.