Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 7 juillet 2023, la société Wallaby, représentée par M^e Vimini, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l’exécution de la décision du 23 juin 2023 du président du conseil départemental de la Haute-Garonne en tant qu’il prononce la résiliation de plein droit du marché public n° 2020M002 dont elle était attributaire portant sur le transport d’enfants mineurs confiés à l’aide sociale à l’enfance de la Haute-Garonne pour le territoire de la DTS Nord toulousain, ensemble l’avenant au marché n° 2020M001 conclu avec la SARL Taxi du Midi, ensemble l’avenant au marché n° 2020M003 conclu avec la société Service des transports européens grand sud le 15 mars 2023 ;

2°) de suspendre la décision de refus de paiement des factures litigieuses formulée le 6 mars 2023, avec toutes les conséquences de droit ;

3°) d’enjoindre au conseil départemental de la Haute-Garonne de reprendre sans délai les relations contractuelles avec elle ;

4°) d’enjoindre au conseil départemental de la Haute-Garonne de lui régler sans délai les factures et prestations déjà réalisées demeurant en souffrance ;

5°) de mettre à la charge du département de la Haute-Garonne la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle dispose de la capacité à agir contre les décisions contestées et d’un intérêt lui donnant qualité pour agir contre ces décisions, qui lui font grief, la résiliation du marché en cause occasionnant pour elle une perte financière de plus de 600 000 euros et la contraint à envisager le licenciement d’une grande partie de son personnel afin de faire face à cette baisse significative de son activité ;

— elle a déposé une requête au fond dans le délai de recours de deux mois à compter de la notification de la décision de résiliation ;

— elle justifie de la qualité de tiers lésé et dispose d’un intérêt suffisamment direct et certain pour demander la censure et la suspension des deux avenants conclus postérieurement à la résiliation ;

— elle agit dans le délai raisonnable d’un an en l’absence de formalités de publicité appropriées des avenants et en tout état de cause, à supposer que les formalités aient été respectées, dans le délai de deux mois à compter de l’accomplissement de ces dernières, le seul avenant daté ayant été pris en date du 15 mai 2023 ;

s’agissant de la condition tenant à l’urgence :

— la décision de résiliation contestée porte gravement atteinte à ses intérêts, ayant pour effet de la priver de plus de 65% de son activité avec des conséquences financières désastreuses, la contraignant à procéder au licenciement de son personnel et mettant en danger sa viabilité économique ;

— cette décision porte une atteinte immédiate à sa viabilité économique dès lors qu’elle prononce la résiliation de plein droit du marché litigieux en lieu et place de la décision de résiliation pour faute et ne lui permet pas de reprendre l’exécution du marché résilié après le retrait de la première décision de résiliation manifestement illégale, ladite décision ne permettant pas, par ailleurs, de lever l’illégalité des avenants conclus avec les titulaires des lots n° 3 et 5 ;

— l’urgence est également satisfaite en ce que la décision contestée porte atteinte à l’intérêt public tenant à l’objectif d’insertion sociale des travailleurs handicapés et à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés dès lors qu’elle emploie majoritairement des personnes en situation de handicap ;

— au regard du délai d’exécution et de l’ampleur du marché, la décision attaquée porte atteinte au principe de continuité du service public ;

— cette décision de résiliation de plein droit démontre que la décision antérieure de résiliation pour faute prononcée par le département était effectivement entachée du détournement de procédure et cette nouvelle décision est constitutive d’un second détournement de procédure ;

s’agissant de la condition tenant à l’existence d’un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée :

— la compétence du signataire de la décision de résiliation contestée n’est pas établie ;

— cette décision du 23 juin 2023 ne mentionne pas les circonstances de droit et de fait qui la fondent ni ne précise la date de résiliation de plein droit du marché en cause et ne satisfait donc pas aux exigences de motivation posées par les articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

— elle est entachée d’un vice de procédure tiré de la méconnaissance du principe du contradictoire et des droits de la défense ;

— cette décision de résiliation de plein droit est illégale en ce qu’elle n’a pas été prise sur le fondement de l’un des deux seuls motifs prévus par l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du CCAG des marchés publics de fournitures courantes et de services, à savoir le cas de force majeure lorsque le titulaire est placé dans l’impossibilité absolue de poursuivre l’exécution du marché ou le cas de la disparition du titulaire du contrat ;

— le montant maximum de 2 000 000 euros fixé par le département de la Haute-Garonne lors de la publication de l’avis de marché a été ramené à 1 800 000 euros dans les documents contractuels conclus postérieurement et le maintien de ce montant maximum initial, qui correspondait à la valeur réelle du coût global du marché, aurait permis de ne pas dépasser cette limite en cours d’exécution ;

— la modification de ce montant maximum dans l’accord-cadre qu’elle a conclu ne correspond à aucune des hypothèses de l’article R. 2194-7 du code de la commande publique, de sorte qu’il ne s’agit pas d’une modification substantielle et que le marché litigieux pouvait donc parfaitement faire l’objet d’un avenant destiné à modifier le montant maximum et adapter ce dernier au coût réel d’exécution du dit marché ;

— la modification du montant maximum du marché était d’autant plus admise qu’une clause de révision du prix était incluse au contrat ;

— l’atteinte du montant maximum d’un accord-cadre, n’emporte pas systématiquement la fin de plein droit de ce contrat dès lors que des avenants ont été conclus postérieurement à ce dépassement, et qu’aucune décision de non-reconduction du contrat n’est intervenue ;

— le dépassement du montant maximum de l’accord-cadre en cause était prévisible et donc anticipable par le département de la Haute-Garonne qui n’a toutefois pas entendu procéder à la révision du prix du marché en cours d’exécution et ce, alors même qu’une clause le prévoyait ;

— en procédant à l’envoi de bons de commande postérieurement au dépassement du montant maximum du marché, soit après le mois de février 2023, le département de la Haute-Garonne est réputé avoir accepté de modifier le montant maximum de l’accord-cadre ;

— cette modification n’étant pas substantielle, elle ne nécessitait pas une nouvelle mise en concurrence et elle a au surplus permis au département de garantir la continuité du service public ;

— la décision de résiliation du marché litigieux, en ce qu’elle se fonde uniquement sur le dépassement du montant du marché, est donc illégale et cette illégalité emporte celle des deux avenants subséquents à cette résiliation ;

— en s’abstenant de procéder à la révision des prix du marché en application de la clause de révision et par voie d’avenant, ce alors que le dépassement du montant maximum de l’accord-cadre était prévisible au moins depuis la deuxième année d’exécution, le département a manqué à son obligation contractuelle ;

— il n’a pas permis d’éviter le dépassement du montant maximum et ce, alors qu’il a de toute évidence commis une faute en abaissant cette limite après la publication de l’avis de marché ;

— les avenants conclus postérieurement à la date d’effet de la résiliation litigieuse sont constitutifs d’une modification substantielle de l’accord-cadre dès lors qu’un changement de titulaire du marché est intervenu et ils sont illégaux dans la mesure où cette modification ne répond à aucune des hypothèses de l’article R. 2194-6 du code de la commande publique et qu’il n’est pas établi que les nouveaux titulaires répondent aux conditions exigées par le pouvoir adjudicateur au moment de la passation du marché litigieux ;

— le dépassement du montant maximum d’un accord-cadre par voie d’avenant n’étant pas possible si la modification est substantielle, une telle modification du contrat ne pouvait avoir lieu sans être précédée d’une nouvelle mise en concurrence et, à défaut d’avoir organisé cette mise en concurrence, le département a violé le principe de transparence applicable lors de la passation des marchés publics ;

— alors que le département de la Haute-Garonne mentionne dans les deux avenants litigieux que les demandes de transport d’enfants sont transférées au nouveau titulaire en application des articles L. 2194-1 et R. 2194- 5 du code de la commande publique, les avis de modification de l’accord-cadre, à supposer même qu’un tel transfert soit possible, n’ont pas été publiés, ce en méconnaissance de l’article R. 2194-10 du code de la commande publique, de sorte que ces avenants sont illégaux ;

— alors qu’elle est placée dans une situation comparable aux autres entreprises titulaires, la résiliation du marché prononcée par le conseil départemental est manifestement discriminatoire et méconnaît l’article 18 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 ;

— la décision contestée est entachée d’un détournement de procédure au regard de l’article 29 du CCAG dès lors, d’une part, que le conseil départemental a d’abord prononcé une décision de résiliation pour faute alors que les mises en demeure qu’il lui a adressées ne sont pas restées infructueuses, d’autre part, qu’il a finalement décidé de retirer cette décision manifestement infondée pour la remplacer par une décision de résiliation de plein droit, au seul titre du dépassement du montant maximum du dit marché, ce alors que la modification du contrat opérée par voie d’avenants étant substantielle, une nouvelle mise en concurrence s’imposait ;

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la requête n° 2303955 enregistrée le 7 juillet 2023 tendant à l’annulation des décisions contestées.

Vu :

— l’arrêt n° C-23/20 du 17 juin 2021 de la Cour de justice de l’Union européenne ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ». Aux termes de l’article L. 522-1 du même code : « Le juge des référés statue au terme d’une procédure contradictoire écrite ou orale. Lorsqu’il lui est demandé de prononcer les mesures visées aux articles L. 521-1 et L. 521-2, de les modifier ou d’y mettre fin, il informe sans délai les parties de la date et de l’heure de l’audience publique (). ». L’article L. 522-3 de ce même code dispose : « Lorsque la demande ne présente pas un caractère d’urgence ou lorsqu’il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu’il y ait lieu d’appliquer les deux premiers alinéas de l’article L. 522-1 ».

2. Dans son arrêt n° C-23/20 du 17 juin 2021, la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que « l’article 49 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, les points 7 et 8 ainsi que le point 10, sous a), de la partie C de l’annexe V de cette directive, lus en combinaison avec l’article 33 de ladite directive et les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette dernière, doivent être interprétés en ce sens que l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aura été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets. ».

3. Aux termes de l’article R. 2162-4 du code de la commande publique : " Les accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. ".

4. Il résulte de ces dispositions que le montant maximum fixé dans un accord-cadre constitue la limite supérieure des obligations contractuelles tant du pouvoir adjudicateur que du titulaire du marché. Ainsi, le marché prend fin de plein droit dès lors que le montant maximum est atteint et ce, quand bien même la durée de validité du marché ne serait pas encore expirée.

5. En l’espèce, alors que la société Wallaby admet elle-même que le montant maximum du marché n° 2020M002 qu’elle a conclu avec le département de la Haute-Garonne a été atteint en février 2023, la relation contractuelle entre les parties a nécessairement pris fin de plein droit à défaut, avant cette échéance, de l’intervention d’un éventuel avenant. Ainsi que l’indique le département dans sa lettre du 23 juin 2023, sa décision du 17 mai 2023 prononçant la résiliation de ce marché pour faute ne pouvait alors plus légalement intervenir et cette lettre du 23 juin 2023, qui ne fait qu’informer la société requérante du retrait de cette décision du 17 mai 2023 en rappelant que le marché a pris fin antérieurement de plein droit, ne saurait être regardée comme prononçant la résiliation dudit marché.

6. Dans ces conditions, aucun des moyens visés ci-dessus n’est de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité des décisions contestées. Il y a dès lors lieu, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition relative à l’urgence, de rejeter les conclusions de la société Wallaby tendant à la suspension de l’exécution de ces décisions et, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d’injonction à la reprise des relations contractuelles ainsi que celles présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative selon la procédure prévue à l’article L. 522-3 précité du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Wallaby est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Wallaby.

Une copie en sera adressée au département de la Haute-Garonne.

Fait à Toulouse, le 18 juillet 2023.

Le juge des référés,

B. A

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,