TRIBUNAL DE COMMERCE DE NANTERRE JUGEMENT PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 28 JANVIER 2022 Chambre des responsabilités et des sanctions

N° PCL : 2018J00303 SAS A.B.T.M. N° RG: 2020L03120

A la requête de M. le procureur de la République près le tribunal judiciaire de Nanterre […] comparant par M^me Nathalie FOY, procureur adjoint de la République

DEFENDEURS M^me X Y Z […] non comparant

M. AA Y Z

[…]

non comparant

En présence de la SAS ALLIANCE, liquidateur de la SAS A.B.T.M. représentée par M^e Stéphane CATHELY, sachant

COMPOSITION DU TRIBUNAL Lors des débats : M. Sylvain LUPESCU, président M. Dominique FAGUET, juge M. Jean Luc POMMIER, juge assistés de M^me Christine SOCHON, greffier

MINISTERE PUBLIC

Mme Nathalie FOY, procureur adjoint de la République

DEBATS Audience du 18 novembre 2021: l’affaire a été débattue en présence du public, selon les dispositions légales.

JUGEMENT Décision réputée contradictoire rendue en premier ressort, délibérée par M. Sylvain LUPESCU, président M. Dominique FAGUET, juge M. Jean Luc POMMIER, juge

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N° RG : 2020L03120 N° PC : 2018J00303

APRES EN AVOIR DELIBERE,

LES FAITS

La SAS ABTM créée en janvier 2013, au capital social de 1 000 € avait une activité d’agencement, rénovation et réhabilitation. Le capital social était réparti à hauteur de 50 % pour M^me X Y Z et 50 % pour M. AA Y Z. Depuis l’origine, Madame X Y Z, en a assuré la direction.

Par jugement en date du 4 avril 2018, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de la société ABTM, désigné M^e AB aux fonctions de liquidateur judiciaire, et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 5 octobre 2016, compte tenu d’une première inscription de privilège datant du 23 juin 2016. Aucun recours n’a été formé à l’encontre de cette décision.

La société n’employait aucun salarié au jour de l’ouverture de la procédure collective. Selon le rapport du liquidateur, la société ABTM n’avait plus d’activité depuis septembre 2015.

Aucun élément sur la situation économique, financière et sociale de la société ABTM n’a été transmis, compte tenu de la carence totale du débiteur.

Toutefois, selon le contrôle fiscal du 29 juin 2017 portant sur l’exercice 2013, le chiffre d’affaires s’élevait à un montant de 457 860 € et compte tenu d’une procédure de taxation d’office, son bénéfice s’élevait à une somme de 137 358 €. Son chiffre d’affaires a ensuite augmenté pour s’établir à un montant de 876 168 € pour l’exercice 2014 et enfin 130 056 € pour l’exercice 2015 qui s’est terminé le 30 septembre de cette année.

Le montant du passif déclaré s’élève à 597 273 € et l’actif recouvré à 0 €. L’insuffisance d’actif constatée s’élève ainsi à 597 273 €.

Le procureur de la République estime que les opérations de la procédure collective ont mis en évidence un certain nombre de faits imputables à Madame X Y Z, dirigeant de droit, et M. AA Y Z, en qualité de dirigeant de fait, justifiant l’application à leur encontre des dispositions prévues par les articles L.653-1 et suivants du code de commerce relatives aux sanctions personnelles.

LA PROCEDURE

C’est dans ces circonstances que, par requête en date du 10 novembre 2020, le procureur de la République requiert du président du tribunal de commerce de Nanterre, au visa des articles L. 653-1 et suivants et R.[…]. 631-4 du code de commerce, de faire convoquer M. M^me X Y Z et M. AA Y Z devant ce tribunal aux fins de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d’interdiction de gérer ;

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Par ordonnance en date du 17 novembre 2020, le président de ce tribunal a :

- Ordonné au greffe de ce tribunal de faire convoquer par lettre recommandée avec accusé de réception, à l’audience du 2 février 2021, Madame X Y Z à comparaitre à l’audience de la chambre des responsabilités et des sanctions pour être entendu et faire toutes observations sur la requête du ministère public sur le fondement des articles L.653-1 et suivants du code de commerce ;

- Dit qu’il y a lieu à notification de la présente ordonnance à laquelle sera jointe la requête du ministère public. Par deux lettres recommandées avec accusé de réception datées du 2 février 2021, la requête a été notifiée à M^me X Y Z qui en a accusé réception sachant que la requête adressée à M. AA Y Z est revenue avec la mention « pli avisé non réclamé », sans qu’une citation par huissier lui ait été ultérieurement adressée. M. le procureur demande : Vu les articles L.653-1 et suivants du code de commerce, vu les articles R 653-1, R 653-2, R 631-4 du code de commerce, Vu le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 4 avril 2018 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société ABTM,

• Condamner M^me X Y Z et M. AA Y Z à une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement à une interdiction de gérer ;

• Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

• Condamner M^me X Y Z et M. AA Y Z aux dépens de l’instance.

M. le procureur sollicite notamment une condamnation de M^me X Y Z et M. AA Y Z à des sanctions personnelles en raison des faits d’augmentation frauduleuse du passif, défaut de tenue d’une comptabilité et défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal. Par application des dispositions de l’article R.662-12 du code de commerce, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société ABTM a établi, en date du 13 novembre 2020, un rapport écrit, déposé au greffe, qui constitue une des pièces de la présente procédure et qui a été mis à la disposition des parties avant l’audience de plaidoirie. M^me X Y Z et M. AA Y Z ont été régulièrement convoqués à l’audience du 18 novembre 2021 pour être entendus personnellement. Ils n’ont pas comparu à l’audience, n’étaient pas représentés et n’ont pas conclu. M^e AB, liquidateur judiciaire de la société ABTM, est représentée à l’audience en qualité de sachant. A l’audience du 18 novembre 2021, M. le procureur demande que soit prononcée à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z, une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans avec exécution provisoire. Le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé par mise à disposition au greffe de ce tribunal le 28 janvier 2022, les parties présentes à l’audience de plaidoirie en ayant été informées par application des dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

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DISCUSSION ET MOTIVATION

Sur l’application des dispositions de l’article L.653-1 du code de commerce : Le procureur de la République demande au tribunal de prononcer à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d’interdiction de gérer sur le fondement des articles L.653-1 et suivants du code de commerce, vu les articles R 653-1, R 653-2, R 631-4 du code de commerce,

Sur la qualité de dirigeant de droit de M^me X Y Z :

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

L’article L.653-1 du code de commerce dispose que : « I – Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables : 1°- Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé,

2°- Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales,

3°- Aux personnes physiques représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°, En l’espèce, il ressort de l’extrait KBIS en date du 30 septembre 2020 de la société ABTM que M^me X Y Z en était le dirigeant de droit lors du jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire en date du avril 2018, ce qui n’est pas contesté. Les dispositions de l’article L.653-1 du code de commerce lui sont donc applicables.

Sur la qualité de dirigeant de fait de M. AA Y Z :

Le procureur de la République expose que M. AA Y Z était dirigeant de fait de la société ABTM, ce qui a été constaté par l’administration fiscale lors de son contrôle du 28 octobre 2014 au 12 mars 2015, notamment du fait qu’il était responsable des chantiers et interlocuteur des clients et fournisseurs selon les documents dont elle disposait.

Ce à quoi ni M^me X Y Z ni M. AA Y Z n’opposent aucun moyen de défense.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

Le dirigeant de fait est défini comme celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction. La direction de fait suppose que soit démontrés, d’une part l’accomplissement d’actes positifs de gestion ou de direction en toute indépendance, et d’autre part la répétition de tels actes établissant l’immixtion dans la gestion ou la prise du pouvoir de direction.

En l’espèce, le tribunal relèvera que la proposition de vérification de la Direction Générale des Finances Publiques des Hauts de Seine du 27 avril 2015 mentionne que « M. AA Y Z, frère de la dirigeante de droit, apparaît comme co-dirigeant de fait. Il ressort des factures et documents présentés lors du contrôle qu’il est responsable des chantiers effectués par la société et l’interlocuteur des clients et fournisseurs. Par ailleurs, le droit de communication exercé le 10/11/2014 en application des articles L.81, L.83 et L.[…].P.F. auprès de la banque du 4

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Crédit Lyonnais agence de Levallois-Perret, a révélé que M. Y Z AA, associé à 50 %, dispose d’une procuration sur le compte bancaire de la SAS A.B.T.M. qui lui a été conféré par mandat de la Présidente de la SAS ABTM le 14/02/2013. M. YZ AA est en outre titulaire de la carte bancaire n°64 2644 associée au même compte (n°0000005866 U ouvert au nom de la SAS A.B.T.M. à la banque LCL).Aucun des dirigeants et associés n’a perçu de rémunération sous quelque forme que ce soit (salaires ou dividendes, au cours de la période vérifiée.»

Selon la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité, en date du 29 juin 2017, il est souligné par l’administration fiscale que « M. AA Y Z est le dirigeant de fait de la société, détient 50 % du capital, est désigné par des fournisseurs comme l’interlocuteur de la société ABTM, son nom apparaissant comme le correspondant sur les factures adressées par les fournisseurs, et comme le référant sur les factures clients ; ainsi M. AA Y Z participe seul à la direction et à la gestion de l’entreprise, dispose de tous pouvoirs pour engager la société vis-à-vis des tiers. En raison de sa maîtrise de l’affaire, M. AA Y Z a directement appréhendé les bénéfices non déclarés. Il est le seul bénéficiaire des revenus distribués. »

M. AA Y Z, dont il est ainsi établi qu’il exerçait des activités positives de direction et de gestion engageant la société, est valablement attrait dans la présente procédure en tant que dirigeant de fait de la société ABTM. En ayant maîtrisé plusieurs aspects fondamentaux de la gestion de l’entreprise, M. AA Y Z s’est comporté en toute indépendance comme le véritable animateur de la société. M. AA Y Z était dirigeant de fait de la société ABTM lors du jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire en date du 4 avril 2018. Il appartient donc à la catégorie des personnes visées par l’article l. 653-1-2° du code de commerce.

Sur les faits reprochés par le ministère public à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z :

Sur l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal

M. le procureur expose que M^me X Y Z et M. AA Y Z n’ont pas déclaré la cessation des paiements de la société ABTM dans le délai légal de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements fixée au 5 octobre 2016 par le jugement du 4 avril 2018 alors même que la dette fiscale et sociale de la société dépassait un montant de 240 000 €. Il indique que ce grief peut être imputé au dirigeant de fait dès lors que l’article L 653-8 du code de commerce « renvoie à toute personne mentionnée à l’article L 653-1 du code de commerce.»

M^me X Y Z et M. AA Y Z n’opposent aucun moyen de défense.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

En l’espèce, la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte sur une assignation de l’URSSAF qui faisait valoir une créance d’un montant de 26 559 € alors que la société, suivant avis de mise en recouvrement N° 20151105088 datant du premier contrôle fiscal, avait une dette d’un montant de 207 961 € dont elle aurait dû s’acquitter.

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M^me X Y Z, en qualité de représentant légal, à l’exclusion de M. AA Y Z, dirigeant de fait, avait donc nécessairement conscience des difficultés de la société et de l’ancienneté de ses créances. Elle a donc omis de demander l’ouverture de la liquidation judiciaire dans le délai légal de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements telle que fixée par le tribunal et qui n’a fait l’objet d’aucun recours.

Sur l’augmentation frauduleuse du passif

Le procureur fait valoir que la société ABTM a fait l’objet de deux procédures de vérification de comptabilité au cours desquelles il a été constaté que ladite société n’avait pas respecté ses obligations déclaratives pour les périodes situées entre 2013 et 2015 et fait observé que selon le conseil de M^me Y Z (courriel du 3 juillet 2020), une contestation formée par la société devant le tribunal administratif en 2019, a été rejetée et que faute de justificatifs, une deuxième contestation a fait l’objet d’un rejet. Ces décisions ont donné lieu à confirmation des pénalités de 40 % par l’administration fiscale, ce qui confirme l’augmentation frauduleuse du passif.

M^me X Y Z et M. AA Y Z n’opposent aucun moyen de défense.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

L’article L.653-4 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après : 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ».

Le tribunal constatera qu’il résulte des deux propositions de rectification suite à une vérification de comptabilité en date des 21 avril 2015 et 29 juin 2017, portant sur les exercices 2013, 2014, et 2015, en l’absence de déclarations fiscales, une reconstitution du chiffre d’affaires et des bénéfices pour les exercices précités, ayant abouti à un rappel d’impôts sur les sociétés et de TVA, entraînant des intérêts de retards et des majorations de 10 % et 40 % à l’origine de l’augmentation frauduleuse du passif qui se traduit dans les déclarations de créances du trésor public en date du 7 juin 2018 de la manière suivante :

-Impôts sur les sociétés : 128 594 € + pénalités 47 758 € (Art 1728 CGI)

-TVA : 165 519 € + pénalités 66 208 € (Art 1728 CGI)

Par ailleurs, il sera relevé, selon la déclaration de créances de l’URSSAF en date du 12 octobre 2018, qu’il a été procédé à une déclaration à titre chirographaire d’un montant de 24 443 € dont 8 425 € de parts salariales restées impayées.

En l’espèce,

Il est ainsi établi que M^me X Y Z et M. AA Y Z ont frauduleusement augmenté le passif de la personne morale, ce qui relève des faits visés à l’article L.653-4-5° du code de commerce.

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Sur le défaut de tenue d’une comptabilité

M. le procureur expose qu’en vertu des articles L 653-5 6° et L 653-8 du code de commerce, le tribunal peut prononcer des sanctions personnelles à l’encontre des dirigeants si ceux-ci n’ont pas respecté les obligations de l’article L 232-1 du code de commerce imposant l’obligation de tenue d’une comptabilité et rappelle que l’administration fiscale a constaté que dans sa première vérification, la comptabilité n’était pas tenue et dans sa deuxième vérification, a établi un procès-verbal de défaut de tenue d’une comptabilité.

M^me X Y Z et M. AA Y Z n’opposent aucun moyen de défense.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

L’article L.653-5 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après : 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

M^me X Y Z et M. AA Y Z n’ont pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation au regard des dispositions applicables, ce qui relève des faits visés à l’article L. 653-5-6° du code de commerce.

Ainsi que le précise l’administration fiscale dans sa proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité du 29 juin 2017 : « Le représentant de la société n’a pas été en mesure de remettre la comptabilité sous forme électronique. Un procès-verbal de défaut de la comptabilité selon les modalités prévues l’article A.47A du livre des procédures fiscales a été dressé et remis au représentant de la société ABTM le 8 mars 2017, ainsi qu’un procès-verbal de défaut de présentation de la comptabilité sous forme papier.»

Il est ainsi établi que M^me X Y Z et M. AA Y Z n’ont pas tenu de comptabilité alors que les dispositions légales susmentionnées leur en faisaient obligation.

Sur la demande de condamnation de M^me X Y Z et M. AA Y Z à une mesure de faillite personnelle

Ainsi qu’il a été précédemment démontré, M^me X Y Z et M. AA Y Z :

1-ont frauduleusement augmenté le passif, entraînant des intérêts de retards et des majorations de 10 % et 40 % pour un montant de pénalités d’un montant de 47 758 € au titre de l’impôt sur les sociétés et d’un montant de 66 208 € au titre de la TVA, ce qui relève des faits de l’article L 653-4 du code de commerce.

2-n’ont pas tenu de comptabilité alors que les textes applicables en font obligation au regard des dispositions applicables, ce qui relève des faits visés à l’article L. 653-5-6° du code de commerce.

De tels faits peuvent être relevés à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z. 7

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La gravité des faits relevés à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z démontrent la nécessité de les écarter pendant une certaine durée de la direction de toute entreprise. Le tribunal, dans sa décision, prendra en compte leur situation personnelle, telle qu’elle figure dans les pièces du dossier.

En conséquence, le tribunal prononcera à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans.

Compte tenu de la condamnation à une mesure de faillite personnelle qui sera prononcée à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z, il n’y a pas lieu de statuer sur le fondement des dispositions de l’article L 653-8 du code de commerce.

Sur les dépens :

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

Le tribunal condamnera M^me X Y Z et M. AA Y Z aux dépens, à l’exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Sur l’exécution provisoire :

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

Au visa de l’article R.661-1 alinéa 2 du code de commerce, les jugements prononçant la condamnation du dirigeant sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce et/ou prononçant la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer prévue à l’article L.653-8 du code de commerce ne sont pas exécutoires de plein droit.

Compte tenu des griefs établis, le tribunal ordonnera l’exécution provisoire sur l’ensemble des condamnations prononcées à l’encontre de M^me X Y Z et M. AA Y Z.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant en premier ressort par un jugement [réputé]contradictoire, Vu le rapport du juge-commissaire établi par application des dispositions de l’article R.662-12 du code de commerce,

• Prononce la faillite personnelle de M^me X Y Z de nationalité française, né le […] à […], demeurant […] à 92300 […], pour une durée de 10 ans ;

• Prononce la faillite personnelle de M. AA Y Z de nationalité française, né le […] à […], demeurant 19 rue Louise Michel à 92300 […], pour une durée de 10 ans ;

• Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement ;

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N° PCL : 2018J00303 SAS A.B.T.M. N° RG: 2020L03120

• Met les frais de greffe solidairement à la charge de M^me X Y Z et M. AA Y Z, lesquels seront avancés par la procédure ou, à défaut, par le trésor public sur le fondement de l’article L.663-1 du code de commerce, le recouvrement des sommes étant dans ce cas assuré à la diligence du trésor public à l’encontre des personnes sus-désignées ;

• Dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers, des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données Dit que le présent jugement est mis à disposition au greffe de ce tribunal, les parties présentes en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

La minute du jugement est signée par le président du délibéré et le greffier.

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Signé électroniquement par M. Sylvain LUPESCU, jugeSigné électroniquement par M. Sylvain LUPESCU, juge Signé électroniquement par M^me Christine SOCHON, greffierSigné électroniquement par M^me Christine SOCHON, greffier