Copie exécutoire : X Y Z FRANCAISE Copie aux demandeurs : 2 Copie aux défendeurs : 2
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS
8 EME CHAMBRE
JUGEMENT PRONONCE LE 26/06/2024 par sa mise à disposition au Greffe
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RG 2021019097
ENTRE:
SA BOUYGUES TELECOM, dont le siège social est […] – RCS B 397480930
Partie demanderesse: assistée de la SELAS VOGEL & VOGEL agissant par M^es Joseph VOGEL, Juliette BLOUET & Julie JEZEQUEL Avocats (P151) et comparant par M^e Carole JOSEPH – WATRIN Avocat (E791).
ET:
SA ORANGE, dont le siège social est […], et encore au […], […] – RCS B 380129866
Partie défenderesse: assistée du Cabinet CHEMARIN & LIMBOUR représenté par M^e Alexandre LIMBOUR Avocat (L0064) et comparant par M^e Y HERNE Avocat
(B835).
APRES EN AVOIR DELIBERE
LES FAITS
La SA Bouygues Télécom (ci-après « Bouygues Télécom »), filiale du groupe Bouygues SA, est opérateur de téléphonie mobile depuis mai 1996. La SA Orange (ci-après « Orange ») est l’opérateur historique de télécommunications en
France.
Orange est propriétaire du réseau téléphonique historique en cuivre, infrastructure unique et non reproductible.
L’accès à ce réseau est indispensable pour permettre à l’ensemble des opérateurs télécoms de fournir aux foyers français des offres d’accès à internet haut débit basées sur la technologie du DSL.
Orange a l’obligation légale de fournir à ses concurrents un accés à ce réseau, avec un service de qualité suffisante pour permettre à ces derniers de satisfaire leurs propres clients.
Ainsi, Bouygues Télécom est largement dépendante des conditions d’accès au réseau cuivre d’Orange pour ses activités fixes.
Par décision du 18 décembre 2018, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ci-après « l’ARCEP ») constate que la qualité du service
d’accès au réseau cuivre s’est dégradée et met en demeure Orange d’améliorer la situation. Bouygues Télécom allègue que la dégradation de la qualité du service d’accès fourni par
Orange lui a causé un préjudice qu’il convient de réparer.
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C’est ainsi que se présente l’instance.
LA PROCÉDURE :
Par acte introductif d’instance du 16 avril 2021 Bouygues Télécom assigne Orange en réparation de son préjudice, évalué à cette date à la somme de 78 millions d’euros (à parfaire), au titre des pertes de clients, des pertes de facturation, des gestes commerciaux et de l’atteinte à son image, subis de janvier 2016 à décembre 2020 du fait d’Orange, ainsi que du préjudice de trésorerie y afférent.
Bouygues Télécam produit, le 30 juin 2021, une expertise privée économique réalisée par le cabinet TERA Consultants, justifiant les montants réclamés.
Orange sollicite les services du cabinet BRATTLE pour effectuer une contre-expertise économique.
Orange soulève alors un premier incident de communication de pièces, aux fins de salliciter du tribunal qu’il enjaigne à Bouygues Télécom de communiquer plusieurs données chiffrées utilisées dans le Rapport TERA pour quantifier le préjudice.
Par jugement du 13 septembre 2022, le tribunal fait droit aux demandes d’Orange à
l’exception de ses demandes de communication hors cercle de confidentialité et de sa demande de communication intégrale des rapports Harris Interactive et Kantar et des fichiers
Excel sources utilisés par TERA. Le tribunal précise également les modalités des cercles de confidentialité et renvoie l’affaire au fond à l’audience de mise en état du 7 novembre 2022.
Conformément à la décision du tribunal, Bouygues Télécom ouvre une data room le 24 novembre 2022 et y téléverse les éléments dont la communication a été ordonnée. A l’audience de mise en état du 5 décembre 2022, les parties sont renvoyées à l’audience du juge chargé d’instruire l’affaire du 6 février 2023.
Ayant pris connaissance des pièces versées dans la data room, Orange soulève, le 1er février 2023, un second incident de communication de pièces : Orange sollicite à nouveau des éléments déjà demandés lors du premier incident, mais demande également la transmission de nouvelles informations.
Par jugement du 16 mai 2023, le tribunal déboute Orange de l’intégralité de ses demandes sur ce second incident, fixe un nouveau calendrier des échanges au fond, réserve l’article
700 du CPC et condamne Orange aux dépens de l’incident.
Par conclusions régularisées à l’audience de plaidoirie du 23 avril 2024, Bouygues télécom demande au tribunal de :
A titre principal,
CONSTATER que la société Orange a manqué à ses obligations essentielles d’accès
-
à son réseau cuivre et a en conséquence engagé sa responsabilité délictuelle envers
Bouygues Télécom ; CONDAMNER la société Orange à indemniser la société Bouygues Télécom à hauteur de :
。 65,6 millions d’euros pour le préjudice lié aux clients perdus du fait de la dégradation des productions d’accès au réseau cuivre entre janvier 2016 et décembre 2020 ;
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• 5,2 millions d’euros pour le préjudice lié aux clients perdus en raison de la dégradation de la maintenance du réseau cuivre entre janvier 2016 et décembre 2020;
^° 1 million d’euros pour le préjudice lié aux retards de facturation;
。 2,4 millions d’euros pour le préjudice lié aux gestes commerciaux;
^° 10 millions d’euros pour le préjudice d’image.
CONDAMNER la société Orange à indemniser la société Bouygues Télécom de son préjudice financier, par application du taux légal capitalisé aux sommes dont
Bouygues Télécom a été privée chaque année depuis le 1er janvier 2016, et ce jusqu’à complet paiement ;
A titre subsidiaire,
CONSTATER que la société Orange a manqué à ses obligations contractuelles envers Bouygues Télécom ;
JUGER que les stipulations de l’article 11.1 des conditions spécifiques du Contrat
-
d’accès «< activé » mentionnant « les pénalités dont Orange est redevable constituent pour l’Opérateur une indemnité forfaitaire, définitive et libératoire » et de l’article 8.1 du Contrat d’accès « dégroupé » mentionnant « Elles constituent l’ensemble des réparations auxquelles l’Opérateur peut prétendre », sont réputées nulles et non écrites en ce qu’elles libèrent Orange de la réparation de l’intégralité du préjudice subi par Bouygues Telecom,
CONDAMNER la société Orange à indemniser le préjudice subi par Bouygues
Télécom entre janvier 2016 et décembre 2020 à hauteur de 84,1 millions d’euros.
A titre très subsidiaire,
CONSTATER que les clauses pénales contenues dans les contrats d’accès « activé
-> et < dégroupage >> sont dérisoires, REVISER le montant de ces clauses et
CONDAMNER Orange à verser à Bouygues Télécom pour le préjudice subi entre janvier 2016 et décembre 2020, en sus des pénalités déjà versées, la somme de 84,1 millions d’euros au titre des clauses pénales révisées.
ENJOINDRE à la société Orange de publier à ses frais, dans un journal national et en page d’accueil du site internet de la société Orange (https://www.orange.fr/portail), le dispositif du jugement à intervenir, dans un délai maximal de quinze jours suivant la signification du jugement à intervenir, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard;
En tout état de cause,
CONDAMNER la société Orange à verser à la société Bouygues Télécom la somme
-
de 300.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;
CONDAMNER la société Orange aux entiers dépens.
Orange, par conclusions régularisées à l’audience de plaidoirie du 23 avril 2024, demande au tribunal de :
1/ SUR L’ACTION DE Bouygues Télécom :
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CONSTATER que sur la période courant de janvier 2016 à décembre 2020, Orange
s’est acquittée auprés de Bouygues Télécom d’un montant total de 26.929.089 euros en application des clauses de pénalités contractuelles prévues dans les Conventions pour l’accès au réseau cuivre ;
DIRE et JUGER que les clauses de pénalités prévues dans les Conventions pour
-
l’accès au Réseau cuivre sont des clauses pénales;
CONSTATER que Bouygues Télécom n’apporte pas la preuve d’un préjudice distinct de celui déjà réparé par les pénalités payées par Orange pour la période courant de janvier 2016 à décembre 2020 ;
En conséquence,
DECLARER IRRECEVABLE l’ensemble des demandes formées par Bouygues
Télécom, ou en tout état de cause mal fondé et l’en DEBOUTER intégralement ;
2/ SUR LA DEMANDE PRINCIPALE DE Bouygues Télécom sur le terrain délictuel : A titre principal:
CONSTATER que Bouygues Télécom demande la réparation d’un préjudice se
-
rattachant à l’exécution d’un engagement contractuel d’Orange ;
DIRE et JUGER que Bouygues Télécom n’est titulaire d’aucune action en réparation
d’un préjudice lié à la dégradation de la qualité de service sur le terrain délictuel ;
En conséquence,
DECLARER IRRECEVABLE l’ensemble des demandes formées par Bouygues
Télécom, ou en tout état de cause mal fondée et l’en DEBOUTER intégralement ; A titre subsidiaire :
CONSTATER que Bouygues Télécom ne démontre aucune faute d’Orange;
-
CONSTATER que Bouygues Télécom ne démontre ni l’existence ní le quantum de
-
son préjudice ;
CONSTATER que Bouygues Télécom ne démontre pas le lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice dont elle demande réparation ;
En conséquence,
DÉBOUTER Bouygues Télécom de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions;
A titre infiniment subsidiaire :
LIMITER l’indemnisation octroyée à Bouygues Télécom à la seconde moitié de l’année 2017 et l’année 2018;
EXCLURE du montant de la réparation le préjudice afférent aux clients < perdus '> et
-
aux clients prétendument « non acquis » ;
REDUIRE l’indemnisation octroyée à Bouygues Télécom d’au moins 89% ;
IMPUTER en tout état de cause le montant des pénalités sur le montant final de la
-
réparation accordée ;
3/ SUR LA DEMANDE SUBSIDIAIRE DE Bouygues Télécom sur le terrain contractuel :
A titre principal:
- CONSTATER qu’Orange a versé 26.929.089 euros en application des clauses pénales prévues dans les Conventions pour l’accès au réseau cuivre ;
CONSTATER que ces pénalités sont libératoires ;
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DECLARER IRRECEVABLES les demandes de Bouygues Télécom visant à faire
-
déclarer nulles les clauses pénales stipulées aux termes des Conventions pour l’accés au Réseau cuivre, et en tout état de cause mal fondées et l’en DEBOUTER intégralement ;
DEBOUTER Bouygues Télécom de l’ensemble de ses demandes visant à voir réputées non écrites les clauses pénales stipulées aux termes des Conventions pour l’accès au Réseau cuivre ;
REJETER les demandes de Bouygues Télécom tendant à la révision à la hausse du montant des clauses pénales stipulées aux termes des Conventions pour l’accès au
Réseau cuivre ;
En conséquence,
DÉBOUTER Bouygues Télécom de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
A titre subsidiaire :
CONSTATER que Bouygues Télécom ne démontre aucune faute d’Orange;
-
CONSTATER que Bouygues Télécom ne démontre ni l’existence ni le quantum de son préjudice ;
CONSTATER que Bouygues Télécom ne démontre pas le lien de causalité entre la faute alléguée et le préjudice dont elle demande réparation;
En conséquence,
DÉBOUTER Bouygues Télécom de l’ensemble de ses demandes, fins et
-
prétentions ;
A titre infiniment subsidiaire :
LIMITER l’indemnisation octroyée à Bouygues Télécom à la seconde moitié de l’année 2017 et l’année 2018;
EXCLURE du montant de la réparation le préjudice afférent aux clients « perdus » et
-
aux clients prétendument « non acquis » ;
DEBOUTER Bouygues Télécom de l’ensemble de ses demandes visant à voir
-
réputées non écrites les clauses limitatives de responsabilité stipulées aux termes des Conventions pour l’accès au Réseau cuivre ;
EXCLURE du montant de la réparation les dommages immatériels autres que les
-
pertes d’exploitation ;
EXCLURE du montant de la réparation les dommages indirects ;
REDUIRE l’indemnisation octroyée à Bouygues Télécom d’au moins 89%;
-
LIMITER en tout état de cause la réparation susceptible d’être octroyée à 5 % du
-
montant facturé au titre des Conventions pour l’accès au Réseau cuivre sur les douze derniers mois précédent la survenance du dommage, capé à 10 millions d’euros ; IMPUTER en tout état de cause le montant des Pénalités sur le montant final de la
-
réparation accordée ;
4/ EN TOUT ETAT DE CAUSE :
DEBOUTER Bouygues Télécom de ses plus amples demandes ; CONDAMNER Bouygues Télécom à verser à Orange la somme de 300.000 euros au
-
titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;
CONDAMNER Bouygues Télécom aux entiers dépens.
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Orange ajoute durant l’audience, qu’elle demande que l’exécution provisoire, au cas où elle serait condamnée, ne soit pas prononcée, ce qui est dûment consigné par le greffier.
Les parties sont convoquées à une audience de plaidoirie devant une formation de trois juges, le 23 avril 2024, audience à laquelle toutes deux se présentent.
Lors de cette audience, un rapport est présenté par le président dans les conditions de l’article 870 du CPC.
Après avoir entendu les observations des parties, le président prononce la clôture des débats et annonce que le jugement, mis en délibéré, sera mis à disposition au greffe le 26 juin 2024 conformément à l’article 450 alinéa 2 du CPC.
LES MOYENS DES PARTIES ET LA MOTIVATION:
Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l’article 455 du CPC, le tribunal les résumera succinctement de la manière suivante :
Sur les fins de non-recevoir :
Orange soulève deux fins de non-recevoir :
- Bouygues Télécom est irrecevable à demander réparation d’une faute contractuelle, puisqu’elle a déjà été indemnisée par le jeu de la clause pénale contenue dans le contrat (26 929 089 € de pénalités payées sur la période concernée).
Bouygues Télécom ne peut pas rattacher son préjudice allégué à une faute délictuelle, puisqu’elle est liée à Orange par une obligation contractuelle, en vertu du principe de non-option des responsabilitės. Par ailleurs, la mise en demeure de l’Arcep ainsi que le Conseil d’État dans sa décision, font largement référence au contrat. Enfin, Bouygues Télécom elle-même dans ses mises en demeure, rattache ses griefs au contrat conclu avec Orange, ce qui ressort également de ses écritures.
Bouygues Télécom
- Fait valoir que selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, le juge du fond doit, lorsque les deux fondements de responsabilité sont invoqués (délictuelle et contractuelle), choisir le régime idoine, sans que pour autant l’action puisse être déclaré irrecevable.
Ajoute que le second moyen est une question de fond qui en aucun cas ne constitue une fin de non-recevoir.
Surce:
Orange demande au tribunal de déclarer Bouygues Télécom irrecevable en sa demande, par défaut d’intérêt à agir selon les dispositions de l’article 122 du CPC. Orange fait à cet égard de longs développements visant à démontrer que du fait du versement de pénalités,
Bouygues Télécom a reçu la compensation pour son préjudice, lequel n’est pas distinct du
for

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préjudice faisant l’objet de la présente procédure. Mais en soulevant cette question, Orange se situe au fond même de l’affaire : le tribunal va devoir se pencher sur la nature et le montant des pénalités versées, et leur double emploi éventuel avec l’indemnisation demandée. Le sujet ne peut donc être traité comme une simple fin de non-recevoir,
Bouygues Télécom est parfaitement légitime à poser comme elle le fait la question de son indemnisation pleine et entière, et Orange sera en conséquence déboutée de sa première fin de non-recevoir.
Orange demande ensuite au tribunal de déclarer irrecevable Bouygues Télécom en sa demande principale, visant à demander une indemnisation au titre de la responsabilité délictuelle d’Orange: Orange invoque un principe de non-option des responsabilités. Or, s’il appartient bien au juge de choisir le régime de responsabilité adapté à l’espèce, il ne peut être fait grief à Bouygues Télécom d’avoir présenté sa demande au titre de la responsabilité délictuelle à titre principal, contractuelle à titre subsidiaire. Orange sera donc également déboutée de sa seconde fin de non-recevoir
Sur le fond :
Bouygues Télécom :
soutient, sur la faute :
o Qu’Orange avait une obligation d’accés effectif ce qui contribue à la préservation de l’ordre public économique, cette obligation n’a pas été respectée, il s’agit là d’une faute délictuelle, grave et dolosive. L’infraction est notoire, ses conséquences sont caractérisées.
Qu’en effet, il s’agit là d’une violation d’obligations légales et réglementaires о
qui préexistent à la signature du contrat. L’Arcep, dans ses critiques, ne
s’intéresse pas aux aspects contractuels, et le Conseil d’État qui a rejeté le recours d’Orange confirme cette analyse.
Que la décision de l’Arcep, même s’il s’agit bien d’une mise en demeure, est
°
en même temps un constat de manquement, ce qui suffit à caractériser la faute, peu important qu’aucune sanction n’ait été prononcée.
Que le moyen adverse selon lequel Orange n’aurait pas pu débattre
°
contradictoirement de la décision de l’Arcep doit être réfuté : tant dans le cadre de cette décision que du recours devant le Conseil d’État, Orange a eu largement l’occasion de faire valoir ses thèses.
Que la contestation par Orange des dates auxquelles la dégradation du о
service aurait été constatée par l’Arcep (de 2017 à la date de la décision elle- même) est inopérante, le tribunal ayant tous les éléments pour constater le manquement avant et après ces dates.
Affirme, sur le lien de causalité et le dommage :
-
• Qu’elle a été gravement impactée par les dysfonctionnements relevés, tant sur le délai de livraison que sur la fréquence des incidents (production et
SAV).
^° Que les arguments d’Orange sont inopérants :
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Le préjudice n’a pas été réparé par le paiement de pénalités (plus de
25 millions d’euros durant la période concernée) : l’Arcep qui est un régulateur et n’a pas de rôle réparateur, a conçu ces pénalités comme un simple incitatif. De plus, la demande principale de Bouygues
Télécom fait appel à la responsabilité délictuelle, et les stipulations du contrat ne lui sont pas opposables. En outre, les pénalités sont clairement caractérisées dans le contrat, et ne correspondent pas ^à des postes de préjudice de Bouygues Telecom [préjudice distinct].
Enfin, le régime de pénalités prévu dans le contrat est clairement favorable à Orange.
Le caractère généralisé de la dégradation du service n’exonére pas
-
Orange de sa responsabilité vis-à-vis de chacun des opérateurs lésés
: Orange est en réalité le gagnant de cette situation puisque les clients déçus se tournent vers elle.
Il n’est pas démontré par Orange que les clients non acquis par
Bouygues Télécom sur le cuivre, se soient tournés automatiquement vers les offres fibre de cette dernière.
Le fait que Bouygues Télécom, en retard sur le développement de la
•
fibre, n’ait pas pu récupérer les clients mécontents du service DSL
n’exonére pas Orange de sa responsabilité sur le départ des dits clients. Le lien de causalité est donc bien établi.
Que son préjudice commercial a été évalué par elle à 74,1 millions d’euros (hors trésorerie, hors préjudice d’image). À partir d’un scénario contrefactuel prenant comme année de référence l’année 2015, le préjudice est ainsi constitué :
Gain manqué par la perte de clients liée à la dégradation du service de mise à disposition des accès : sur le fixe : 53 000 clients sur les cinq années concernées, 18,5
•
millions d’euros de perte de marge. Bouygues Télécom a traité de la même maniére le dégroupage et les offres activées, malgré les critiques d’Orange. Et elle maintient que l’année
2015 est une année de référence pertinente.
Sur le mobile: par effet de « halo »>, ce secteur est également
•
touché: 47,1 millions d’euros de perte de marge. Bouygues
Télécom réfute la thèse d’Orange remettant en cause le ratio de lignes mobiles par client fixe manqué.
Gain manqué du fait des pertes de clients liées aux dégradations de la maintenance des accès existants : la dégradation du service a entraîné une diminution de la durée de vie »> des clients concernés, et le gain manqué est de
3,8 millions d’euros, avec un effet induit sur la clientèle mobile, de 1,3 millions d’euros.
Sur les objections d’Orange :
•
• Premièrement, l’Arcep a bien inclus dans les manquements le nombre d’incidents.
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Deuxièmement, Bouygues Télécom a bien corrigé о
l’erreur relevée par Orange.
Troisièmement, Bouygues Télécom a adapté son о
scénario contrefactuel pour tenir compte de la différence de situation entre les accés activés et les accès dégroupés.
Quatrièmement, Bouygues Télécom conteste l’impact о
soulevé par Orange, de facteurs exogènes comme le vieillissement et la ruralisation du réseau.
。 Cinquièmement, Bouygues Télécom affirme que les incidents pris en compte sont bien dans le périmètre de responsabilité d’Orange, indépendamment des classifications opérées arbitrairement par Orange.
Gain manqué au titre des facturations manquées du fait d’Orange : 1 "
million d’euros du fait du retard pris par la facturation des nouveaux clients, à cause de l’allongement des délais mis par Orange dans la mise à disposition des accès.
Surcoûts liés aux gestes commerciaux concédés du fait d’Orange: 1,6
.
millions d’euros au titre de la mise à disposition de galets 4G, el 0,8 million
d’euros pour les autres gestes commerciaux concédés (extrapolations à partir des données disponibles : 2019 et 2020).
Qu’elle a subi un préjudice d’image et de réputation, aux conséquences lourdes du
°
fait du bouche-à-oreille au sein de la clientèle, préjudice évalué à 10 millions d’euros.
о Que le préjudice total, évalué ainsi à 84,1 millions d’euros, doit être réparé et assorti du taux d’intérêt légal depuis le 1er janvier 2016, avec anatocisme.
Bouygues Télécom soutient, à titre subsidiaire :
。 qu’Orange a commis une faute au regard de ses obligations contractuelles de qualité de service, el de mise à disposition d’un accès effectif : délai moyen de livraison des commandes supérieur aux sept jours contractuels, taux d’échec très élevé, taux d’incident très élevé également, délais de rétablissement excessifs. Cette faute n’est pas niée par Orange, qui a dû verser des pénalités
(non réparatrices) pour cela. Elle doit donc faire l’objet d’une indemnisation pour les cinq années concernées.
• Que son préjudice, comme indiqué plus haut, est de 84,1 millions d’euros.
Que les pénalités payées par Orange ne sont pas une indemnisation o
complète : elles servaient à rembourser une partie des frais engagés par
Bouygues Télécom pour faire face à cette situation, à l’exclusion de tout préjudice commercial. Le mécanisme de pénalités prévu par le contrat est de surcroît inéquitable, et en faveur d’Orange.
^о Que les clauses pénales (donnant un caractère libératoire aux pénalités versées, et instituant des plafonds) doivent être réputées non écrites
(demande de Bouygues Télécom non prescrite). En effet, les pénalités contractuelles ne sont pas incitatives, contrairement à ce qu’exigeait l’Arcep.
De plus, le système vide de sa substance l’obligation légale d’accès qui
s’impose à Orange. Le silence de l’Arcep sur le contrat Orange, par ailleurs,
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ne vaut pas acquiescement par le régulateur. Enfin, les clauses pénales, qui
n’ont pas fait l’objet d’une négociation, créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
0 Qu’en tout cas, et trés subsidiairement, le montant des clauses pénales étant manifestement dérisoire, doit être revu à la hausse par le tribunal : le préjudice total subi par Bouygues Télécom est évalué à 269,6 millions d’euros
(préjudice commercial et coût de traitement et de gestion des incidents), et le montant des pénalités est dérisoire au regard de ce montant.
。 Qu’enfin, les clauses limitatives de responsabilité ne sont pas non plus opposables à Bouygues Télécom. Ces clauses sont abusives, puisqu’elles excluent toute réparation sérieuse d’un préjudice commercial causé par
l’impossibilité d’accéder à une infrastructure essentielle. Comme pour les clauses pénales, ces clauses limitatives sont contraires à l’obligation d’ordre public d’Orange, elles vident de sa substance son obligation essentielle et elles créent un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
Orange de son côté, soutient :
Sur l’action délictuelle de Bouygues Télécom :
Qu’elle n’a pas commis de faute : Bouygues Télécom s’appuie sur les mises en demeure de l’Arcep, lesquelles ne démontrent pas l’existence de manquements (la procédure peut toujours être clôturée par un non-lieu ou une absence de sanction), et ne procèdent pas d’un débat contradictoire.
Que de surcroît, le Conseil d’État n’a pas non plus procédé à un tel constat, son rôle se limitant à un contrôle de légalité.
Que la dégradation du service n’a pas été au point de remettre en question l’effectivité de l’accès au réseau cuivre par les concurrents d’Orange.
Qu’en tout état de cause, l’injonction émise par l’Arcep impose le respect d’un certain
-
niveau de qualité à partir du 1er janvier 2019 : les mises en demeure de l’Arcep ne permettent donc pas de démontrer un quelconque manquement pendant les années 2019 et 2020.
Que le reproche formulé par l’Arcep n’a de portée qu’à partir de la mi 2017, l’Arcep
-
n’ayant jamais demandé un retour au niveau de qualité constaté en 2015.
Que la demande d’indemnisation formulée par Bouygues Télécom pour le préjudice commercial (65,6M + 5,2M + 1M + 2,4M) n’est pas fondée du fait de l’existence d’un certain nombre de biais, ceci étant explicité dans le rapport BRG 2, faisant suite au rapport Brattle 1, en réponse au rapport Tera 2 qui lui-même succédait au rapport
Tera 1, produit par Bouygues Télécom :
o Oubli par Tera du caractère universel de la dégradation, qui a touché tous les opérateurs (notamment Bouygues Télécom, mais aussi Orange): il n’y a aucun grief touchant à une discrimination entre les acteurs et l’Arcep
n’envisage même pas cette hypothèse.
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с Non prise en compte par Tera du déploiement de la fibre: Bouygues Télécom
a très bien pu convertir à cette technologie les clients perdus sur l’ADSL,
Orange n’a pas été en mesure, suite au second incident de communication de pièces, de vérifier ce point. En tout état de cause, les accords passés entre
Bouygues Télécom et SFR pour le déploiement de la fibre ont rencontré des difficultés, freinant Bouygues Télécom dans ce déploiement, raison pour laquelle elle a été indemnisée (58 millions d’euros) par SFR. Il n’est pas concevable que Bouygues Télécom perçoive une seconde indemnisation à ce titre.
Que de surcroît, Tera a commis des erreurs sur les hypothèses retenues et les calculs effectués :
^° Préjudice lié à la production des nouveaux accès: Tera maintient le niveau des indicateurs cible à celui enregistré en 2015, ce qui est erroné (voir plus haut).
• Préjudice lié à la maintenance des accès existants: Tera fonde son estimation sur le « taux de signalisation », donnée qui n’est pas prise en compte par l’Arcep dans ses mises en demeure. D’autre part, les lignes dégroupées et les lignes activées sont traitées de la même manière pour
l’estimation de ce taux, ce que rien ne justifie.
• Préjudice lié au mobile convergé : Bouygues Télécom estime que 70 % de son préjudice est lié à des clients mobiles non acquis. Or, ce n’est pas la détention d’une ligne fixe qui entraîne la souscription à une ligne mobile, mais
l’inverse. En réalité, l’effet sur le mobile n’est en rien démontré.
Qu’enfin, il n’y a pas matière à condamnation pour un préjudice d’image qui n’existe pas et dont le montant revendiqué (10 millions d’euros) est arbitraire :
o Tous les opérateurs étant affectés de la même manière, Bouygues Télécom ne peut se prévaloir d’un préjudice particulier : les clients mécontents ont bien repéré le rôle d’Orange, lequel est en fin de compte le seul lésé par la dégradation.
^° Bouygues Télécom a mené depuis longtemps une politique agressive sur les prix, ce qui se ressent sur la qualité de sa propre prestation, indépendamment
d’Orange.
Sur l’action contractuelle de Bouygues Télécom :
Qu’elle n’a pas commis de faute pour les raisons déjà évoquées plus haut, l’obligation d’effectivité de l’accès au réseau cuivre étant de toute façon intégralement transcrite dans le contrat conclu entre les parties.
Que la demande d’indemnisation de Bouygues Télécom n’est pas fondée :
^O les conventions pour l’accès au réseau cuivre excluent toute action en dommages-intérêts, et prévoient des clauses pénales dans le cadre
d’engagements non remplis. Orange a d’ailleurs déjà versé 26 929 089 € de pénalités (pour accés en dégroupage et accès aclivé). Ces clauses pénales sont libératoires tant au sens du contrat que du Code civil.
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ces clauses pénales ne sont pas nulles, ni réputées non écrites : l’Arcep qui
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avait la possibilité d’intervenir sur ces clauses ne l’a pas fait, et Bouygues Télécom ne l’a pas saisie sur ce point. A titre principal: La demande visant à déclarer nulles ces clauses est de toute façon prescrite : les conventions pour l’accès en dégroupage, et l’accès activé, ont été signées respectivement le 1er juillet et le 23 décembre 2013, or la demande subsidiaire de Bouygues Télécom
n’est apparue que le 6 avril 2023, soit largement plus de cinq ans plus tard.
À titre subsidiaire, cette demande doit être rejetée car mal fondée : rien n’interdit, et notamment pas l’Arcep, de mettre en œuvre un tel mécanisme de pénalités, libératoires selon les termes mêmes du Code civil, destinées à couvrir l’intégralité du préjudice de l’opérateur lésé. La comparaison entre les pénalités payées par Bouygues Télécom, et celles payées par
Orange n’est pas pertinente.
Ces clauses ne vident pas de leur substance l’obligation
.
essentielle d’Orange (article 1131 ancien du Code civil) :
l’Arcep n’est pas intervenue à leur encontre, c’est d’ailleurs elle-même qui les a imposées.
Ces clauses ne sont pas « réputées non écrites '>, au sens où
•
elles entraîneraient un déséquilibre significatif (article L442 – 6-
1-2° du code de commerce) : en effet, (i) il n’y a ni soumission ni tentative de soumission, (ii) Orange est étroitement contrôlée par l’Arcep qui veillait aux équilibres, (iii) enfin Bouygues
Télécom malgré l’envoi de lettres de réserve, n’a pas tenté de négocier, n’a pas fait l’objet de menaces, n’a pas saisi l’Arcep
d’un différend quelconque. En outre, il n’y a pas eu non plus de déséquilibre significatif avéré, le renvoi dos à dos des pénalités payées par Orange, et des pénalités payées par Bouygues Télécom est dépourvu de sens.
Bouygues Télécom ne démontre en aucune manière la commission d’une faute lourde par Orange.
La demande trés subsidiaire de Bouygues Télécom doit aussi être rejetée : le O tribunal n’a pas de raison de revoir à la hausse le montant des pénalités :
Bouygues Télécom ne démontre pas en effet en quoi ces pénalités seraient manifestement dérisoires. L’Arcep pour sa part n’a pas jugé bon de trancher dans ce sens.
En tout état de cause, le contrat prévoit une clause limitative de responsabilité о
qui devrait en cas de condamnation être appliquée : sont exclus les dommages immatériels autres que les pertes d’exploitation, et l’ensemble des dommages « indirects ». Cette exclusion concerne l’intégralité des préjudices allégués par Bouygues Télécom, et en tout cas au minimum le préjudice afférent au « mobile convergé ».
Sur ce :
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Sur le fondement, délictuel ou contractuel, à retenir par le tribunal :
Le principe de non-cumul des responsabilités impose au tribunal de déterminer lequel des deux fondements, délictuel ou contractuel, est à retenir dans le cadre de la présente instance. Il s’agit là d’une question de fond sur laquelle le tribunal s’est donc penché, au vu des débats et des pièces produites par les parties.
L’ouverture à la concurrence, décidée par les pouvoirs publics, du marché des télécommunications, a imposé à l’Arcep, autorité de régulation, d’encadrer le dispositif.
Le tribunal a pris connaissance des deux décisions de l’Arcep, toutes deux datées du 14 décembre 2017:
Décision 2017 1347 « portant sur la définition du marché pertinent de fournitures en gros
d’accés local en position déterminée, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce merché et sur les obligations imposées è cet opérateur sur ce marché »,
Décision 2017 1348 « portant sur la définition du marché pertinent de fournitures en gros
d’accès central en position déterminée à destination du marché de masse, sur la désignation
d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché ».
Le tribunal constate que dans ces deux décisions, apparaît clairement l’articulation entre les obligations qu’elle fait naître, et les contrats passés par Orange avec les opérateurs alternatifs :
Ainsi, dans la décision 2017 1347 : « ainsi l’autorité estime nécessaire d’imposer à Orange de publier, d’une part, une offre de référence technique et tarifaire détaillant ses offres de gros d’accès aux infrastructures de génie civil de la boucle locale et, d’autre part, une offre de référence technique et tarifaire détaillant les offres de gros de l’accès dégroupé à la boucle et à la sous-boucle. Au surplus, une telle obligation résulte de l’application des dispositions de l’article D308 du CPC » et : « l’annexe 1 à la présente décision recense les éléments que devront comporter a minima les offres de référence ». L’article D308 du CPCE dispose quant à lui : « Lorsqu’un opérateur est tenu de faire droit aux demandes raisonnables d’accès à des infrastructures de réseaux en application de l’article D. 310, il publie une offre technique et tarifaire pour l’accès aux infrastructures de réseaux. Cette offre contient une description des prestations liées à l’accès aux infrastructures de réseaux ainsi que des modalités, conditions et prix qui y sont associés. Elle inclut en outre les prestations associées à l’accès aux infrastructures de réseaux, notamment la fourniture des informations nécessaires à sa mise en œuvre et, le cas échéant, une offre de colocalisation des équipements.
L’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse veille à ce que l’offre mentionnée à l’alinéa précédent tienne le plus grand compte des lignes directrices de l’ORECE [organe des régulateurs européens] sur les critères minimaux auxquels doit satisfaire une offre de référence. L’Autorité veille à ce que les indicateurs de performance clés soient précisés, en cas de besoin, ainsi que les niveaux de service correspondants, et contrôle teur respect. En outre, l’Autorité peut déterminer les sanctions financières afférentes à l’offre de référence ».
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Le conseil d’État, appelé à se prononcer sur le recours formé par Orange contre la mise en demeure, indique d’ailleurs : « … il ressort des trois décisions du 14 décembre 2017 que la société Orange est tenue d’inclure, dans ses différentes offres sur les marchés en cause, des engagements de niveau de qualité de service, en particulier s’agissant des délais et des garanties de niveau de service avec une mesure, publique et mensuelle, des indicateurs pertinents. Constatant que ces engagements n’étaient pas tenus, l’Arcep a, par la décision litigieuse, rappelé la société Orange au respect de ses obligations… »,
Ainsi, l’Arcep fixe-t-elle le cadre dans lequel les partenaires doivent contractualiser, les engagements réciproques trouvant leur place, de manière détaillée, dans ces contrats.
Le tribunal observe également que dans la mise en demeure à Orange n°2018 1596 du 18 décembre 2018, l’Arcep fait valoir qu’ « il ressort de l’instruction qu’Orange rencontre des difficultés à maintenir un taux de respect de son délai contractuel de relève de deux jours ouvrables au-dessus de 70 %» (souligné par le tribunal).
Il est clair également que Bouygues Télécom ne contestait pas cet état de fait lorsqu’elle alertait Orange sur la dégradation des niveaux de service par lettres des 29 mars 2018 (< je tiens à vous alerter sur la dégradation préoccupante et continue des niveaux de qualité de service, observée depuis le mois de mai 2017, dans le cadre de l’exécution de la convention
d’accès à la boucle locale cuivre d’Orange….. »), et 9 octobre 2018 (« nous revenons vers vous dans le prolongement de notre courrier du 29 mars dernier aux termes duquel nous vous avertissions sur la dégradation préoccupante et continue des niveaux de qualité de service, observée depuis le mois de mai 2017, dans le cadre de l’exécution de la convention
d’accès de la boucle locale cuivre d’Orange… »), (Souligné par le tribunal).
Le tribunal relève également que la convention passée entre Orange et Bouygues Télécom est située dans l’exact prolongement des obligations générales formulées par l’Arcep, que les moyens opposés par Bouygues Télécom, notamment les jurisprudences qu’elle évoque échouent à démontrer que le fondement de la responsabilité délictuelle devrait être retenu.
De tout ce qui précède, le tribunal déduit qu’il convient de retenir le fondement de la responsabilité contractuelle. Il déboutera Bouygues Télécom des demandes principales qu’elle a formulées au titre de la responsabilité délictuelle.
Sur la faute contractuelle d’Orange :
Le 11 mars 2016 et le 20 mai 2016, Orange et Bouygues Télécom ont signé une convention d’accès à la boucle locale d’Orange », contrat de 169 pages qui traduit de manière détaillée l’obligation d’accès effectif de Bouygues Télécom à ses clients finaux via les infrastructures d’Orange. Ce contrat est complété de trois documents : < offre de référence d’accès et de collecte DSL d’Orange », « conditions spécifiques (DSL Access) »>, et < spécifications techniques d’accès aux services (DSL access) ».
Bouygues Télécom verse aux débats des graphiques issus de l’Arcep (décision 2018 1596) montrant clairement une dégradation de la qualité de service pour la production des
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nouveaux accès (délai de mise à disposition des accés, et délai de construction, taux
d’échec de production et tout incident, ou post-production) en 2016, 2017 et 2018. Sont également produites des données issues de Bouygues Télécom montrant une dégradation quant à la réparation des pannes (données Arcep et données Bouygues Télécom).
Orange fait valoir que la décision 2018 1596 de l’Arcep n’est pas un constat définitif de manquement, et qu’elle n’a été précédée d’aucune procédure contradictoire. Mais le tribunal observe
- D’une part que la mise en demeure est sans ambiguïté sur le non-respect par Orange de certaines de ses obligations (articles 3, 35 et 37 de la décision 2017 1347, 3, 16 et
18 de la décision 2017 1348, 4, 21 et 23 de la décision 2017 1349). L’absence de notification de griefs par l’Arcep ne retire rien, selon la procédure suivie par cette autorité (arbre de décision fourni par Orange, pièce 34), à la validité et à la robustesse du constat qui a servi de base à la mise en demeure au terme de la procédure d’instruction.
D’autre part, que la mise en demeure de l’Arcep se fonde sur les déclarations
d’Orange elle-même, qui ne prétend pas que les chiffres exploités par l’Autorité sont inexacts. En outre, le principe du contradictoire est parfaitement respecté dans le cadre de la présente procédure, le tribunal ayant relevé que les dernières conclusions d’Orange étaient extrêmement argumentées, et comportaient 165 pages.
Quant à la durée de la dégradation du service, s’il est clair qu’elle existait en 2016, 2017 et
2018, ceci résultant des constatations faites par l’Arcep à partir des données d’Orange, il est non moins clair qu’elles se sont prolongées après cette période et quelles étaient même de notoriété publique comme en témoignent les interventions des pouvoirs publics (groupe de travail sur le service universel des communications électroniques, issu de la Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, pièce 25 de Bouygues Télécom).
Le tribunal en conclut qu’il y a bien eu manquement de la part d’Orange, à ses obligations contractuelles, il convient donc de rechercher ce que prévoit le contrat en cas de tels manquements.
Sur les dispositions prévues dans le contrat en cas de manquement d’Orange:
Le tribunal a pris connaissance des contrats passés entre les parties, lesquels stipulent notamment :
Convention d’accès à la boucle locale d’Orange, article 8.1 « pénalités pouvant être dues par
Orange »>> : < en cas de non-respect des engagements définis à l’article 7 intitulé qualité de service, Orange s’engage.,, à verser à la demande de l’opérateur une pénalité forfaitaire dans le cas où le non-respect en cause lui est exclusivement imputable. Les parties conviennent expressément que l’opérateur exclut toute action en dommages-intérêts à
l’encontre d’Orange, lorsqu’au titre de la présente convention il est prévu le versement de pénalités forfaitaires et définitives destinées à réparer le préjudice subi par l’opérateur du fait du non-respect des engagements susvisés. Les pénalités prévues à la présente convention sont forfaitaires et définitives. Elles constituent l’ensemble des réparations auxquelles
l’opérateur peut prétendre, et ces pénalités pourront se cumuler entre elles… ».
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Conditions générales… services opérateurs, article 11.1 « pénalités à la charge d’Orange – príncipes généraux » : « le montant des pénalités dont Orange est redevable en application du présent article 11 est défini en annexe 2 des présentes conditions spécifiques, intitulée « pénalités »… de convention expresse, les pénalités dont Orange est redevable constituent pour l’opérateur une indemnité forfaitaire, définitive et libératoire couvrant la totalité du préjudice subi et excluent toute réclamation en dommages-intérêts pour ce motif… ».
-Or, l’article 1231 – 5 du Cade civil dispose dans son premier alinéa : « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages- intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus farte, ni maindre ».
Il est clair que par les stipulations ci-dessus mentionnées, les partenaires ont entendu fixer forfaitairement et par avance le montant des dommages-intérêts dus par la partie défaillante.
Il s’agit donc de clauses pénales telles que définies à l’article précité du Cade civil.
Lesdites stipulations ne sont pas prescrites, puisqu’elles font partie intégrante d’un dispositif contractuel qui a continué à produire ses effets tout au long des années litigieuses. Elles ne vident pas de sa substance l’obligation essentielle d’Orange et elles ne révèlent pas un déséquilibre significatif en faveur d’Orange, puisque si cela avait été le cas, Bouygues
Télécom aurait eu toute latitude pour saisir l’Arcep, laquelle rappelait dans une décision de décembre 2020 dans le cadre d’un litige entre opérateurs : « dès lors qu’une clause litigieuse
a un lien, même indirect, avec les conditions d’exécution de la prestation d’accés, l’autorité est compétente pour se prononcer ».
Bouygues Télécom allègue enfin une faute lourde de la part d’Orange, à l’appui de sa demande visant à voir écarter l’effet des clauses pénales: toutefois, Bouygues Télécom ne démontre en aucune manière que la dégradation des infrastructures dont Orange avait la charge relève d’une stratégie délibérée de cet opérateur pour affaiblir ses concurrents. La faute lourde n’est donc pas, dans le cas présent, caractérisée.
Le deuxième alinéa de l’article 1231-5 du Code civil dispose que « Néanmoins, le juge peut, même d’affice, modérer ou augmenter la pénalité qui avait été convenue si elle est manifestement excessive au dérisoire….. ». Il revient donc au tribunal d’examiner le point de savoir si, compte tenu de la disproportion entre la demande indemnitaire de Bouygues Télécom (84,1 millions d’euros au titre de la simple dégradation du service, Bouygues
Télécom alléguant un préjudice total sur la période de 269,6 millions d’euros) et le montant des pénalités que lui a versées Orange au titre des clauses pénales (26,9 millions d’euros), il convient ou non de relever le montant de ces dernières.
Bouygues Télécom allègue cinq postes de préjudice :
-préjudice clients perdus – accès, (65,6 millions d’euros)
-
préjudice clients perdus – maintenance (5,2 millions d’euros)
-
préjudice retard de facturation (1 million d’euros) préjudice gestes commerciaux (2,4 millions d’euras)
- préjudice d’image (10 millions d’euros)
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Le tribunal relève que, concernant les clients perdus, les défaillances d’Orange ont impacté nécessairement l’ensemble des opérateurs qui ont souffert d’une forte dégradation de
l’effectivité de l’accès. C’est à juste titre que le rapport BRG relève l’existence d’une dégradation indiscriminée ayant affecté l’ensemble des opérateurs. Cette indiscrimination a clairement été relevée tant par la mise en demeure de l’Arcep (« la qualité de service des prestations de production s’est fortement dégradée sur l’ensemble des lignes… ») que par le Conseil d’État (< … la mise en demeure adressée par l’Arcep à Orange est fondée sur le non-respect des obligations d’effectivité d’accés….. et non sur une discrimination dans cet accés… »). C’est donc à tort que Bouygues Télécom fait état d’un préjudice en termes de clients perdus, puisqu’elle ne démontre pas malgré la production de certains courriers de consommateurs, que les clients mécontents résiliaient leur contrat Bouygues Télécom pour souscrire un autre contrat avec Orange.
Le tribunal observe par ailleurs que la plus grande partie du préjudice allégué à ce titre concerne le « mobile convergé », part des lignes mobiles qui auraient subi une résiliation anticipée du fait des défaillances d’Orange sur le fixe : mais il s’agit là d’une simple spéculation dont il n’est pas démontré qu’elle correspond à une perte réelle de clients.
Bouygues Télécom est en effet un opérateur historiquement mobile, et le tribunal retient
l’hypothèse selon laquelle c’est surtout le fait d’être client mobile de Bouygues Télécom qui peut déclencher une souscription à une offre fixe de Bouygues Télécom et non l’inverse.
Le préjudice relatif aux « clients perdus » (65,6 millions d’euros réclamés) n’est donc pas justifié dans son principe
Toutefois, le tribunal considère que Bouygues Télécom a subí du fait de cette situation commercialement très pénalisante, un préjudice en termes de retard de facturation, de gestes commerciaux, et d’image (13,4 millions d’euros réclamés).
Bouygues Telecom fait valoir également que les pénalités que lui a versées Orange sont très inférieures aux pénalités qu’elle a dû elle-même verser à Orange (72,24 millions d’euros : signalisations d’incident transmises à tort, absence de client final lors d’un déplacement
d’Orange) du fait des stipulations contractuelles. Mais le tribunal estime qu’il s’agit de deux problématiques différentes, et qu’il n’y a pas lieu d’établir un lien ou de rechercher une corrélation entre les pénalités dues de part et d’autre.
La finalité du présent développement étant d’évaluer non pas le préjudice, mais la juste proportionnalité entre le préjudice allégué et le montant des clauses pénales, le tribunal considère donc qu’il n’y a pas lieu de réévaluer lesdites clauses pénales.
Le tribunal en conséquence de tout ce qui précéde, dit que les clauses pénales contenues dans les contrats reliant Orange et Bouygues Télécom, ont permis d’indemniser justement
Bouygues Télécom, conformément à ce qui était la volonté commune des parties. Il déboutera donc Bouygues Télécom de sa demande subsidiaire d’indemnisation, formulée au titre de la responsabilité contractuelle. Compte tenu de la solution donnée au litige, il déboutera également Bouygues Télécom de sa demande de publication.
Sur l’article 700 et les dépens:
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Pour faire reconnaitre ses droits, Orange a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge, en conséquence, le tribunal condamnera Bouygues Télécom à lui payer la somme de 200 000 € au titre de l’article 700 du CPC, déboutant pour le surplus;
Bouygues Télécom succombant, sera condamnée aux dépens de l’instance ;
PAR CES MOTIFS
Le Tribunal statuant en premier ressort, par jugement contradictoire, déboute Orange de ses demandes de fin de non-recevoir; déboute Bouygues Télécom de ses demandes formulées à titre principal; déboute Bouygues Télécom de ses demandes formulées à titre subsidiaire ;
-
condamne Bouygues Télécom à payer à Orange la somme de 200 000 € au titre de l’article 700 du CPC ; déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;
-L
condamne Bouygues Télécom aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés
-
à la somme de 224,30 € dont 36,75 € de TVA,
En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 avril 2024, en formation collégiale, devant M. AA AB, M. AC
AD, M. AE Petit, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés. Un rapport oral a été présenté par M. AA AB, lors de cette audience.
Délibéré le 4 juin 2024 par les mêmes juges.
Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
La minute du jugement est signée par M. AA AB président du délibéré et par Mme
Sylvie Vandenberghe, greffier.
Le président, Le greffier,
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