TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NANTERRE

1^re Chambre

JUGEMENT RENDU LE 09 Février 2012

N° R.G. : 09/10998

AFFAIRE

LE CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS C.N.O.P.

C/

SAS GROUPE PHR

DEMANDERESSE

LE CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS C.N.O.P.

[…]

[…]

représenté par Olivier SAUMON, (Association VATIER et ASSOCIES), avocats au barreau de PARIS, vestiaire : P0082

DEFENDERESSE

SAS GROUPE PHR

[…]

92100 BOULOGNE-BILLANCOURT

représentée par la SCP CHRISTOPHE PEREIRE-NICOLAS CHAIGNEAU, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : D0230

L’affaire a été débattue le 11 Janvier 2012 en audience publique devant le tribunal composé de :

B C, Première Vice-Présidente

[…], Vice-présidente

X Y, Juge

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Z A

JUGEMENT

prononcé publiquement, en premier ressort, par décision Contradictoire et mise à disposition au greffe du tribunal conformément à l’avis donné à l’issue des débats

EXPOSE DU LITIGE

Le Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens (CNOP), créé par l’Ordonnance du 5 mai 1945, a pour mission de réguler la profession de pharmacien, de contribuer à promouvoir la santé publique et de représenter les pharmaciens;

La SAS GROUPE PHR est une société commerciale qui offre des services à destination des pharmacies d’officines, notamment des conditions d’achat favorables de produits pharmaceutiques : elle regroupe 2 600 pharmacies réparties sur l’ensemble du territoire, dont 500 réunies sous les enseignes Viadys et Pharma Référence.

Par acte du 4 septembre 2009 , le Conseil National de l’Ordre des Pharmaciens (CNOP) a fait assigner devant ce tribunal la SAS Groupe GROUPE PHR afin de voir dire qu’en lançant une campagne de publicité autour du slogan: “vous donner toutes les raisons de nous préférer”, en mars 2009, au mépris de la prohibition absolue posée par le Code de la santé publique, et de surcroît discriminatoire à l’égard des pharmaciens non adhérents du réseau, elle a engagé sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Aux termes de l’acte introductif d’instance le CNOP demandait au tribunal de condamner la SAS Groupe PHR à lui verser la somme de 100 000 euros en réparation de son préjudice, à faire cesser sa publicité, sous astreinte de 1000 euros par jour et par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir, avec exécution provisoire. Il sollicitait, en outre, l’allocation de la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Faisant valoir qu’une nouvelle campagne publicitaire avait été lancée par la SAS GROUPE PHR le 14 septembre 2010, autour du slogan “c’est ça la pharmacie services”, le CNOP a fait délivrer à cette dernière une nouvelle assignation en date du 9 novembre 2010, aux mêmes fins.

Ces deux procédures ont été jointes sous le numéro RG 10 998/09.

Par jugement en date du 16 décembre 2010, le tribunal a transmis à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité posée par la SAS GROUPE PHR

Par décision du 17 mars 2011, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu à renvoyer la question soulevée au Conseil constitutionnel au motif que, sous le couvert de la critique des articles L.5125-31, L.5125-32 et L.5424-18 du code de la santé publique, la question posée ne tendait en réalité qu’à contester la conformité à la Constitution des dispositions réglementaires de l’article R.5125-29 de ce même code, d’où il suit que la question n’est pas recevable.

La SAS GROUPE PHR a signifié des dernières conclusions le 27 juin 2011.

Elle oppose une exception d’illégalité de l’article R.5125-29 du Code de la santé publique en ce que ses dispositions placent les groupements et réseaux dans une situation inéquitable tant à l’égard des officines de pharmacies que des parapharmacies. En effet, le groupement ou le réseau se heurte à une prohibition totale de la publicité en vertu de ce texte, alors que la publicité en faveur des officines de pharmacie peut être faite sous certaines conditions fixées par décret en Conseil d’Etat (L.5125-31 et L.5125-32 du Code de la santé publique ).

Elle demande, en conséquence, le sursis à statuer et le renvoi de la question préjudicielle au Tribunal administratif.

A titre principal, elle entend voir déclarer le CNOP irrecevable à agir dès lors que le préjudice dont il fait état n’est susceptible de porter atteinte qu’à certains pharmaciens et non à l’ensemble de la profession, alors qu’aux termes de l’article L.4231-2 du Code de la santé publique, cet organisme “peut, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession pharmaceutique.” En effet, le CNOP invoque le caractère prétendument dénigrant de la communication faite par elle à l’encontre des pharmaciens qui ne sont ni adhérents ni affiliés de la SAS GROUPE PHR. Aucun intérêt catégoriel (intérêt collectif de la profession) n’est en cause, et seul le ministère public a compétence pour agir pour la défense de l’intérêt général au regard des infractions pénales prévues par le Code de la santé publique .

A titre subsidiaire, elle fait valoir que les demandes ne sont pas fondées, soulignant:

* l’absence de faute:

— les annonces réalisées par la SAS GROUPE PHR ne constituent pas une publicité au sens légal du terme, tel que visé par l’article R.5125-29 du Code de la santé publique, car elles n’ont pas pour objet la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments mais portent sur les services proposés par les pharmaciens et par la société;

— les articles L.5125-28 et R5125-28 du Code de la santé publique sont inapplicables: rien ne laisse supposer une sollicitation de commandes et seuls les pharmaciens d’officine sont visés par le second texte;

— il n’y a pas de publicité trompeuse (L.121-1 du Code de la consommation) et de dénigrement (L.121-8 du Code de la consommation);

* l’ absence de dommage:

il n’y a pas de caractérisation d’un fait de dénigrement donc pas de preuve d’un dommage, en tout état de cause, la prohibition de la publicité ou la sollicitation de clientèle reprochées ne sont pas susceptibles de porter atteinte à la profession de pharmacien mais à la santé publique dans son ensemble, question portant sur la protection de l’intérêt général de défense de la santé publique, dont seul le ministère public a la charge.

A titre reconventionnel, elle sollicite l’allocation de la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la présente procédure, abusive et vexatoire, invoquant désagrément en termes d’image et de réputation, et perte de temps et de moyens, et 35 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure.

Le CNOP a signifié des conclusions récapitulatives le 26 septembre 2011 aux termes desquelles il demande au tribunal de:

— le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes;

— dire n’y avoir lieu à sursis à statuer et saisine du tribunal administratif;

— débouter la SAS GROUPE PHR de l’ensemble de ses demandes;

— condamner la SAS GROUPE PHR à payer au CNOP la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts, assortie des intérêts au taux légal à compter du jour de la signification de l’assignation;

— ordonner, aux frais du GROUPE PHR, la publication du dispositif du jugement à intervenir dans un quotidien à large diffusion comme Le Monde ainsi que dans le Quotidien du pharmacien, dans la limite de 6 000 euros HT par publication;

— condamner le groupement PHR à faire cesser sa publicité, quel qu’en soit le moyen de diffusion, sous astreinte de 10 000 euros par jour et par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir;

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir;

— condamner la groupement PHR à payer au CNOP la somme de 40 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile .

Ayant rappelé que la société GROUPE PHR a élaboré quatre campagnes publicitaires, diffusées de mars 2009 à août 2011:

— mars 2009: “vous donner toutes les raisons de nous préférer”;

— décembre 2010: “c’est ça la pharmacie services”;

— que de février à avril 2011, elle a continué les campagnes précédentes en annonçant notamment les services de diététiciens et d’infirmières et des prix attractifs dans les pharmacies Vialys et Pharma, puis en août 2011, “Viadys et Pharma Référence, c’est ça les pharmacies services!”,

il réplique aux exceptions d’illégalité soulevées que les questions posées ne revêtent pas de caractère sérieux, et ne sont pas nécessaires au règlement du litige, et impute à faute à la société GROUPE PHR :

— d’avoir lancé des campagnes publicitaires en violation du code de la santé publique,

les campagnes lancées répondant parfaitement à la définition de la publicité,

— d’avoir participé à l’infraction de sollicitation de clientèle,

— d’avoir violé par ces campagnes les dispositions du code de la consommation sur la publicité trompeuse et le dénigrement,

— d’avoir contrevenu aux dispositions du Code de la santé publique interdisant à un pharmacien de mettre à disposition de personnes étrangères à l’officine tout ou partie de ses locaux professionnels.

Affirmant sa recevabilité à agir dès lors que l’intérêt collectif de la profession de pharmacien est en cause, il invoque un préjudice moral du fait de la publicité désinformative, discriminatoire et faite en violation des textes d’ordre public en la matière, et un préjudice matériel puisqu’il va devoir intervenir auprès du public pour réaffirmer la compétence et la qualité de conseil des pharmaciens.

MOTIFS DU JUGEMENT

Sur la recevabilité de l’action:

En vertu des articles L.4231-1 et L.4231-2 du Code de la santé publique, le CNOP a pour objet, notamment d'assurer le respect des devoirs professionnels et de contribuer à promouvoir la santé publique … il est le défenseur de la légalité et de la moralité professionnelle et, en conséquence, peut, devant toutes les juridictions , exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession pharmaceutique.

Le CNOP justifie d’un intérêt à agir évident dans la présente instance qui a pour fondement la violation de dispositions du Code de la santé publique, ce qui ne peut qu’affecter l’intérêt collectif des pharmaciens, dont elle a pour mission de veiller à faire respecter les droits; le préjudice collectif subi par la profession de pharmacien ne saurait se confondre, comme tend à l’alléguer la défenderesse, avec l’intérêt général défendu par le ministère public.

Sur la question préjudicielle:

La société GROUPE PHR soulève in limine litis une question préjudicielle tirée de ce que la violation qui lui est reprochée de l’article R 5125-29 du Code de la santé publique relève de la seule compétence du juge administratif, et de ce que les dispositions de ce texte placent les groupements et réseaux dans une situation inéquitable tant à l’égard des officines de pharmacies que des parapharmacies dès lors qu’ils se heurtent à une prohibition totale de la publicité en vertu de ce texte alors que la publicité en faveur des officines de pharmacie peut être faite sous certaines conditions fixées par décret en Conseil d’Etat (L.5125-31 et L.5125-32 du Code de la santé publique ).

Il convient de rappeler que la saisine du juge administratif par le juge judiciaire suppose que la question posée soulève une difficulté sérieuse et que la solution à cette question soit nécessaire au règlement du litige.

La société GROUPE PHR prétend en premier lieu à une incompétence du pouvoir réglementaire pour adopter l’article incriminé, dans la mesure où il se trouve avoir déterminé les éléments constitutifs d’un délit pénal aux lieu et place de la loi, puisque le non respect des règles établies par ce décret constitue un délit .

Le CNOP lui oppose qu’il ne recherche que sa responsabilité civile, que le point de savoir si le pouvoir réglementaire était compétent pour faire de la faute civile posée à l’article R 5125-29 une faute pénale sanctionnée aux termes de l’article L 5424-18 est indifférent à la solution du litige principal .

De fait, le CNOP n’entend engager que la seule responsabilité civile de la SAS GROUPE PHR et ne vise en aucun cas l’article L.5424-18 du Code de la santé publique qui sanctionne la faute pénale.

Il est par conséquent indifférent à la solution du litige de trancher le point de savoir si le pouvoir réglementaire était compétent pour faire de la faute civile, posée à l’article R 5125-29 du Code de la santé publique, une faute pénale sanctionnée par l’article L.5424-18 du Code de la santé publique.

La question soulevée n’est donc pas nécessaire au règlement du litige.

La société GROUPE PHR soulève encore la violation par l’article R.5125-29 du Code de la santé publique des dispositions des articles L 5125-31 et 32 qui autorisent une publicité sous conditions, et fait valoir que cette prohibition:

— viole le principe de proportionnalité, alors que les atteintes à la liberté d’expression dans une société démocratique doivent être prévues par la loi et justifiées par un but légitime et proportionné, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme:

— viole le principe d’égalité ;

— viole l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et du citoyen comme contraire à la liberté d’expression, du fait d’une ingérence évidente de l’autorité publique, car l’interdiction générale et absolue de la publicité touchant les groupements et réseaux d’officines n’est tournée vers un but ni légitime ni nécessaire.

Le CNOP analyse, à toutes fins, les griefs invoqués pour en démontrer, en tout état de cause, le manque de sérieux.

Selon lui:

— le principe posé par la loi n’est pas la liberté de la publicité mais une publicité en faveur des seules officines dans des conditions restrictives ( fixées par décret) , le législateur renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer ces conditions restrictives dans lesquelles les seules pharmacies d’officines peuvent faire de la publicité, et , conformément à ces principes, l’autorité administrative a ainsi interdit aux groupements d’officines de faire de la publicité (R 5125-29 du Code de la santé publique),

— l’article R 5125-29 du Code de la santé publique ne contrevient pas davantage à l’article 10 §2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, cet article dispose, notamment que “…L’exercice de ces libertés… peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique… à la protection de la santé ou de la morale…” ,

et les restrictions apportées par la loi aux messages publicitaires sont justifiées par un souci de protection de la santé publique et la nécessité d’une répartition harmonieuse des officines sur le territoire, qui ne soient pas sous la dépendance d’un ou de quelques distributeurs particuliers, ce que le Conseil d’Etat a clairement jugé,

— le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur ou l’autorité réglementaire régisse de façon différente des situations différentes, et la situation des officines n’est pas celle des groupements,

— une mesure est discriminatoire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, l’objectif d’une répartition géographique équilibrée des officines justifie l’interdiction incriminée.

Il est constant que par arrêt du 12 juin 1998, le Conseil d’Etat, saisi de la légalité de l’article R 5053-3 du Code de la santé publique, qui notamment n’autorisait la publicité en faveur des officines de pharmacie que sous certaines conditions, et interdisait à un groupement ou un réseau constitué entre pharmaciens de faire de la publicité en faveur des officines qui le constituent, et auprès du public pour un groupement ou un réseau constitué entre officines, a relevé :

— que l’interdiction de la publicité en faveur des groupements d’officine était, au regard des impératifs de santé publique, de nature à assurer une répartition harmonieuse des officines sur le territoire et à garantir à l’ensemble de la population un accès aisé aux services qu’elles offrent; que permettre à des réseaux d’investir des sommes considérables dans des campagnes marketing au seul profit des officines adhérentes ébranlerait le principe d’indépendance du pharmacien auxquels les règles déontologiques interdisent de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession, et de répartition équilibrée des officines sur le territoire voulu par le législateur;

— que cette interdiction, proportionnée à la fin de protection de la santé poursuivie qui permet des restrictions à la liberté d’expression, ne la prive pas de tout moyen de communication, et ne contrevient pas au droit européen;

— qu’elle ne viole pas non plus le principe d’égalité, dès lors que l’officine isolée ne dispose pas des mêmes moyens que le groupement d’officines, ce qui autorise le législateur ou l’autorité réglementaire à régler de façon différente des situations différentes;

que la juridiction administrative en a déduit que les auteurs du décret attaqué, en limitant la publicité en faveur des officines aux procédés susanalysés et en interdisant toute publicité en faveur des groupements et réseaux d’officines, n’ont pas commis d’erreur manifeste d’appréciation, a estimé inopérants les moyens tirés de la méconnaissance du droit communautaire, et a retenu que la limitation des formes de publicité autorisées en faveur des officines de pharmacie n’ont pas porté une atteinte excessive à la liberté d’expression, confirmant la légalité des dispositions attaquées.

Certes, depuis cette décision, l’article R 5053 est devenu après recodification, l’article R 5125-29 incriminé dans l’espèce.

Il n’est toutefois pas soulevé devant le tribunal que cette recodification ne s’est pas faite à droit constant, alors que sa lecture fait au contraire apparaître le maintien du principe de l’encadrement de la publicité en faveur des officines, et l’interdiction de toute publicité pour les groupements ou réseaux constitués entre officines.

La décision du Conseil d’Etat est par conséquent toujours d’actualité, et la question ainsi posée ne présente pas de caractère sérieux.

Les conditions de la saisine du juge administratif dans le cadre d’une question préjudicielle ne sont donc pas remplies.

Sur les fautes engageant la responsabilité de la SAS GROUPE PHR, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil:

Rappelant que l’encadrement des activités liées à la santé publique est justifié par la spécificité de ces activités, soumises à une déontologie, à des règles de répartition des officines sur le territoire, et dotées d’un monopole dans l’intérêt de la santé publique, le CNOP prétend engager la responsabilité civile de la société GROUPE PHR au motif qu’elle aurait, en violation des dispositions du Code de la santé publique,

— lancé des campagnes publicitaires,

— sollicité la clientèle,

— mis à la disposition de personnes étrangères à l’officine tout ou partie de ses locaux professionnels,

et, en violation du code de la consommation,

— usé d’une publicité trompeuses et dénigrante.

Sur la violation de l’interdiction de la publicité

Est invoquée la violation des articles R.5125-29 Code de la santé publique, d’une part, et

D 5125-24-1 et D 5125-24-2 du Code de la santé publique d’autre part, alors que le GROUPE PHR prétend ne pas effectuer de publicité au sens légal du terme, en ce que ses messages ne portent pas sur des médicaments, seuls objets de la prohibition, mais sur les services proposés par les pharmaciens et les services qu’ils peuvent dispenser.

L’article R 5125-29 du code de la santé publique interdit la publicité en faveur des groupements ou réseaux, et par ces groupements ou réseaux:

Un groupement d’officines poursuivant l’objet statutaire prévu par l’article D.5125-24-1 n’est pas interdit de toute communication , mais celle-ci est limitée aux opérations suivantes: “Au bénéfice exclusifs de ses associés, membres ou adhérents: 1° organiser des actions de formation, notamment sur le conseil pharmaceutique; 2° Diffuser des informations et des recommandations sur des thèmes de santé publique relatifs notamment à la prévention, à l’éducation pour la santé et au bon usage du médicament”.

La notion de publicité est posée par la directive européenne 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative: “Toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations.”

Dans un arrêt du 5 mai 2011, la Cour de Justice de l’Union Européenne a préconisé la conception large de la publicité pour les médicaments, “corroborée par l’objectif essentiel de la directive 2001/83 qui est de sauvegarder la santé publique”.

En l’espèce, il ressort des pièces produites, notamment le communiqué de presse santé du 23 mars 2009, annonçant le lancement de la campagne “vous donner toutes les raisons de nous préférer”dans les pages du magazine “Pause Santé” présentée comme leader de la presse Santé grand public, puis “vous donner toutes les raisons de préférer Viadys et Pharma Référence”, les procès-verbaux de constat dressés les 24 juillet et 21 août 2009, qui consignent sur le site www.groupephr.net notamment l’annonce d’une nouvelle campagne radio 2008 pour Viadys et Pharma Référence puis sur les ondes des grandes chaînes de radios nationales, que sont mis en avant le développement des ventes, une politique de prix et d’animation de l’officine, “les pharmaciens Viadys, la référence qualité prix de votre pharmacie,” et “les plus grands soins à petits prix, trouver une pharmacie Pharma Référence près de chez vous”.

Les panneaux publicitaires utilisés par le groupement PHR répondent clairement à la volonté d’accroître sa propre notoriété, et ne prennent par conséquent l’information aux patients que comme prétexte.

Le marketing massif du groupement submerge manifestement l’information véhiculée, le magazine “Profession pharmacien” de juin 2009 rapporte une récente conférence de presse du dirigeant du GROUPE PHR dont il est tiré que “les campagnes du groupe vers le grand public vont se concrétiser par une présence intensifiée en radio, presse féminine et affichage”; est annoncée la présence dans les officine du groupement d’une diététicienne et bientôt d’une infirmière.

La caractérisation du message publicitaire implique la réunion de trois critères:

— le message doit contenir des informations sur la nature du bien proposé ou du service offert;

— le message doit être adressé aux clients potentiels ou à un public plus large;

— il doit avoir pour but de développer l’activité concernée.

Les messages diffusés répondent à ces trois critères: ils diffusent des informations sur les prestations offertes par les officines adhérentes du groupement, notamment une carte de fidélité destinée à procurer au public des avantages, la préservation du pouvoir d’achat, le magazine Pause Santé distribué gratuitement;

ces messages ont bien pour but d’attirer de nouveaux clients: ainsi le communiqué de presse Santé du 23 mars 2009 pour “vous donner toutes les raisons de nous préférer” diffusé sur le site www.categorynet.com qui indique proposer une publicité à double sens ainsi expliquée: préférer la pharmacie à un distributeur, mais surtout, préférer au sein des pharmacies les pharmacies Viadys et Pharma Référence… “il est important aussi que ces consommateurs puissent faire la différence entre les pharmacies qui s’engagent dans une démarche de mise en oeuvre de services certifiées et les autres”(préférer au sein des pharmacies, les pharmacies Viadys et Pharma référence);

ils ont enfin pour but de développer l’activité concernée en accroissant sa notoriété, la publicité est faite, non pas en faveur des patients, mais au profit du groupement et de ses pharmacies adhérentes, étant précisé d’ailleurs que le CNOP fait justement valoir que la société GROUPE PHR est une société commerciale, dont la vocation n’est pas de diffuser des messages relatifs à des questions d’intérêt général et d’informer le public sur la profession de pharmacien mais bien de faire sa propre promotion.

Les campagnes incriminées s’analysent donc incontestablement comme de la publicité.

— Sur la violation des dispositions interdisant la sollicitation de clientèle:

Les dispositions de l’article L.5125-25 du Code de la santé publique prévoient que “ Il est interdit aux pharmaciens ou à leurs préposés de solliciter des commandes auprès du public”.

L'Article R5125-28 du Code de la santé publique ajoute que “Il est interdit aux pharmaciens d’officine d’octroyer à leur clientèle des primes ou des avantages matériels directs ou indirects, de lui donner des objets ou produits quelconque à moins que ceux-ci ne soient de valeur négligeable, et d’avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée.

Or, il est établi que les campagnes développées par le GROUPE PHR tendent à promettre des prix compétitifs, que sur les sites internet du réseau comme dans les pages des magazines de son réseau, il est proposé aux patients notamment l’adhésion à un “club Pharmadys”, leur permettant de cumuler des points de fidélité ouvrant droit à des réductions : ces procédés destinés à fidéliser la clientèle vont à l’encontre des textes ;

même si les textes sus-visés visent les officines, en fournissant aux pharmaciens d’officine les moyens de contrevenir aux règles d’ordre public posées pour protéger le patient, le Groupe PHR a bien contribué à produire le dommage subi par le CNOP et commis une faute engageant sa responsabilité civile.

-sur la publicité trompeuse et dénigrante

Aux termes de l’article L 121-1 du code de la consommation, dans sa dernière version datant de la loi du 4 août 2008, sont interdites les pratiques commerciales trompeuses, commises dans des circonstances déterminées par le texte, notamment “lorsqu’elles reposent sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants:

a) l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service

b) les caractéristiques essentielles du bien ou du service…

c)le prix ou le mode de calcul du prix…

d) le service après-vente…

e) la portée des engagements de l’annonceur…

f)l’identité… du professionnel,

g) le traitement des réclamations…”

Sont en l’espèce incriminées des allégations fausses laissant entendre que les seuls adhérents du GROUPE PHR seraient des pharmaciens compétents au détriment des autres professionnels.

La campagne de publicité de 2009 engagée par le GROUPE PHR est présentée comme visant à ce que les consommateurs “puissent faire la différence entre les pharmaciens qui s’engagent dans une démarche de mise en oeuvre de services certifiés et les autres:

Le CNOP n’explique pas en quoi ces allégations seraient visées dans les éléments constitutifs de la publicité mensongère tels qu’énumérés dans le texte.

En revanche il fait à juste titre valoir qu’aucun pharmacien ne peut revendiquer de délivrer un conseil, un service ou un suivi plus véritable qu’un autre du seul fait qu’il appartiendrait à un groupement d’officines: ce message est donc dénigrant à l’égard de pharmaciens non adhérents qui délivrent également conseils et services, et par conséquent fautif, et la campagne qui l’intègre l’est également.

sur la violation des dispositions interdisant au pharmacien de mettre ses locaux à la disposition d’une personne étrangère

L’article .R 4235-67 du Code de la santé publique dispose qu’il est interdit au pharmacien de mettre à la disposition de personnes étrangères à l’officine, à quelque titre que ce soit, tout ou partie de ses locaux professionnels pour l’exercice de toute autre profession:

quelles que soient les nouvelles missions confiées au pharmacien aux termes de l’article L 5125-1-1-A du Code de la santé publique, soins de premiers recours et actions de veille et de protection sanitaire, le pharmacien seul est investi de ce rôle, et les dispositions de l’article R 4235-67 susvisées n’en sont pas affectées.

Or, ainsi que ci-dessus souligné, les messages publicitaires les plus récents font état de la présence d’infirmières et de diététiciennes qui exerceraient leur activité dans les pharmacies Viadys et Pharma Référence.

La violation invoquée est constituée.

Les fautes commises étant ainsi caractérisées, il convient d’examiner le préjudice qui en est résulté.

Sur les préjudices:

Le CNOP sollicite une somme globale de 200.000 euros au titre d’un préjudice moral et matériel.

Pour justifier d’un préjudice moral subi par l’ensemble de la profession dont il défend les intérêts, il affirme que la communication du GROUPE PHR laisse entendre que les pharmaciens non adhérents au réseau sont moins compétents, ne sont pas en mesure d’assurer une dispensation correcte et sécurisée, ne délivrent pas un vrai conseil, un vrai service, un vrai suivi, et que de ce fait elle porte atteinte à la finalité de protection de la santé publique.

Il déplore également un préjudice matériel lié à l’obligation dans laquelle il se trouve de devoir intervenir auprès du public pour réaffirmer la compétence et la qualité de conseil de l’ensemble des pharmaciens.

La société GROUPE PHR proteste d’une absence de preuve de ces préjudices, faute d’atteinte à la dignité de la profession, et d’intérêt catégoriel en cause.

Toutefois, le CNOP, qui a reçu mission de protéger l’intérêt collectif de la profession pharmaceutique subit nécessairement un préjudice moral de par la violation des règles d’ordre public qui régissent la profession, qu’a réalisée la société GROUPE PHR.

S’il fonde par ailleurs son préjudice matériel sur la nécessité dans laquelle il se trouve d’intervenir auprès du public pour réaffirmer la compétence et la qualité du conseil de l’ensemble des pharmaciens en réponse à la campagne massive du GROUPE PHR, il n’apporte sur ce point aucun justificatif des modalités de cette prétendue intervention, et des frais susceptibles d’être engagés, alors qu’il sollicite par ailleurs la publication d’un communiqué judiciaire destiné à informer la profession et les patients de la condamnation des agissements fautifs de la société GROUPE PHR, à titre de réparation complémentaire.

C’est dès lors un préjudice purement moral qui a lieu d’être réparé, par l’allocation de dommages et intérêts de principe à hauteur de 1 euro.

Sur les demandes accessoires

Il sera encore fait interdiction à la société GROUPE PHR de poursuivre sa publicité, sous astreinte, et ordonné la publication du dispositif de la décision à venir dans le Monde et le Quotidien du Pharmacien dans les conditions fixées au dispositif du présent jugement.

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts

La société GROUPE PHR qui succombe à l’instance ne saurait prétendre à l’indemnisation d’une procédure abusive.

Sur l’indemnité de procédure

Il serait inéquitable de laisser à la charge du CNOP la totalité des frais irrépétibles exposés dans la présente instance.

Une indemnité de 20.000 euros lui sera accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exécution provisoire

L’exécution provisoire de la décision, compatible avec la nature de l’affaire, sera ordonnée.

PAR CES MOTIFS

- Déclare le CNOP recevable en son action,

- Rejette la question préjudicielle formée par la société GROUPE PHR,

—  Condamne la société GROUPE PHR à verser au CNOP la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait des atteintes portées aux intérêts collectifs de la profession de pharmacien,

— Ordonne la publication du dispositif du présent jugement dans les journaux Le Monde et Le Quotidien du Pharmacien aux frais de GROUPE PHR dans la limite de 5000 euros par publication,

— Ordonne à la société GROUPE PHR de cesser sa publicité quel qu’en soit le moyen de diffusion dans le délai de 8 jours de la signification du présent jugement, sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard,

— Déboute la société GROUPE PHR de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts

— Se réserve la liquidation de l’astreinte,

— Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision,

— Condamne la société GROUPE PHR à verser au CNOP une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamne aux entiers dépens, et autorise Maître Olivier SAUMON, avocat, à les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

signé par B C, Première Vice-Présidente et par Z A, Greffier présent lors du prononcé.

LE GREFFIER

Z A

LE PRESIDENT

B C