T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S ■
N° RG : 16/55647 N° : 1/FF Assignation du : 04 Avril 2016 (footnote: 1)	ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ rendue le 07 juillet 2016 par Y Z, Juge au Tribunal de Grande Instance de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal, Assisté de H I, Greffier.

DEMANDERESSE

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Matthieu BERGUIG, avocat au barreau de PARIS – #A0596

DÉFENDERESSE

Société KALI-MAKS

[…]

[…]

représentée par M^e Lionel YEMAL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE – #PN712

DÉBATS

A l’audience du 2 Juin 2016, tenue publiquement, présidée par Y Z, Juge, assisté de H I, Greffier,

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EXPOSE DU LITIGE

L’association A VOTRE SERVICE (ci-après AVS) est une association à but non lucratif créée en 1991 dont l’objet social consiste à contrôler, informer et orienter la communauté musulmane de France par tous moyens de diffusion sur la consommation des produits Halal (حلال) ainsi qu’à garantir la qualité de la viande Halal en inspectant les abattoirs, les boucheries et les restaurants avec lesquels elle a signé un contrat d’agrément.

Elle est titulaire des droits de propriété intellectuelle sur les marques françaises suivantes :

• la marque verbale « AVS A VOTRE SERVICE » déposée le 9 janvier 2003 et enregistrée sous le n° 3203391 des produits et services des classes 29, 42 et 43 ;
• la marque semi-figurative en couleurs « AVS » déposée le 8 juillet 2010 et enregistrée sous le n° 3752671 pour des produits et services des classes 29, 35, 41 et 42 :

• la marque semi-figurative en couleurs « AVS » déposée le 27 octobre 2010 et enregistrée sous le n° 3778001 uniquement pour les services de restauration (alimentation) et les services de traiteur de la classe 43 :

La SARL KALI-MAKS exploite un fonds de commerce de supermarché de produits qu’elle présente comme Halal à Lagny-sur-Marne et se fournit dans ce cadre auprès de grossistes dont elle indique qu’ils lui vendent parfois des produits carnés portant le certificat de l’association AVS.

Imputant à la SARL KALI-MAKS l’utilisation non autorisée de ses marques sur des prospectus commerciaux et sur sa page Facebook, l’association AVS a, par courriers de son conseil des 21 novembre 2014, 14 septembre 2015, 26 novembre 2015 et 14 mars 2016, mis en demeure cette dernière de cesser ses agissements.

Elle faisait en outre dresser par huissier un procès-verbal de constat le 24 mars 2016 sur la page Facebook de la SARL KALI-MAKS.

C’est dans ces circonstances que l’association AVS a, par acte d’huissier du 4 avril 2016, assigné la SARL KALI-MAKS en référés en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale et parasitaire.

A l’audience, l’association AVS reprend oralement les demandes et moyens développés dans son acte introductif d’instance auquel il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément aux dispositions combinées des articles 446-1 et 455 du code de procédure civile, et demande au juge des référés, au visa des articles L 713-3 et L 716-6 du code de la propriété intellectuelle, 1382 du code civil et 809 du code de procédure civile :

• de DIRE ET JUGER l’association A VOTRE SERVICE (AVS) recevable et bien fondée en ses demandes,
• de DIRE ET JUGER qu’en utilisant le logo « AVS » au sein de son fonds de commerce et en particulier sur des prospectus commerciaux, ainsi que sur sa page Facebook accessible à l’adresse https://www.facebook.com/Dstock-à-Maks sans jamais avoir conclu de contrat d’agrément avec l’association A VOTRE SERVICE (AVS), la société KALI-MAKS a commis des actes de contrefaçon des marques verbale « AVS A VOTRE SERVICE » n° 3.203.391 et semi-figuratives « AVS » n° 3.752.671 et n° 3.778.001 ;
• de DIRE ET JUGER qu’en utilisant le signe « AVS » au sein de son fonds de commerce et en particulier sur des prospectus commerciaux, ainsi que sur sa page Facebook accessible à l’adresse https://www.facebook.com/Dstock-à-Maks sans jamais avoir conclu de contrat d’agrément avec l’association A VOTRE SERVICE (AVS), la société KALI-MAKS a commis des actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de l’association A VOTRE SERVICE (AVS) ;
• par conséquent :
• d’ORDONNER à la société KALI-MAKS de cesser toute utilisation de la mention « AVS » au sein de son établissement de boucherie et sur sa page Facebook accessible à l’adresse https://www.facebook.com/Dstock-à-Maks, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

• de CONDAMNER la société KALI-MAKS à payer à l’association A VOTRE SERVICE (AVS) une somme de 5.000 euros à titre de provision,
• de CONDAMNER la société KALI-MAKS à payer à l’association A VOTRE SERVICE (AVS) une somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
• de CONDAMNER la société KALI-MAKS aux entiers dépens, en ce compris les frais d’établissement du procès-verbal de constat de M^e CHERKI du 24 mars 2016.

En réplique, la SARL KALI-MAKS, qui reprend à l’audience ses écritures régulièrement notifiées et déposées le jour de l’audience auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément aux dispositions combinées des articles 446-1 et 455 du code de procédure civile, demande au juge des référés de :

• dire n’y avoir lieu à référé ;
• rejeter purement et simplement les demandes de l’association A VOTRE SERVICE (AVS),
• condamner l’association A VOTRE SERVICE (AVS) à verser à la société KALI-MAKS la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS DE L’ORDONNANCE

1°) Sur la vraisemblance de contrefaçon

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, l’association AVS expose que, en l’absence de tout contrat d’agrément et alors que l’usage de ses marques est réservé aux seuls commerçants bénéficiant de celui-ci qui s’accompagne d’un règlement d’usage, la SARL KALI-MAKS ne dispose pas du droit d’exploiter ses marques. Elle en déduit qu’en reproduisant le signe « AVS », pour assurer la promotion de produits et services identiques à ceux visés aux dépôts, sur ses prospectus et sur sa page Facebook, la SARL KALI-MAKS a imité les marques verbale « AVS A VOTRE SERVICE » n° 3203391 et semi-figuratives « AVS » n° 3752671 et 3778001 et que cet usage a pour conséquence directe de faire croire aux consommateurs que les produits vendus dans cet établissement bénéficieraient de ses contrôles. Elle ajoute que la règle de l’épuisement des droits ne lui est pas opposable.

En réplique, la SARL KALI-MAKS expose que l’association AVS ne produit au débat aucun document justifiant d’un acte matériel et positif attestant de la falsification du certificat « AVS » et qu’elle ne conteste pas que les certificats apposés sur les produits vendus sont les siens. Elle ajoute qu’elle s’est contentée d’informer sa clientèle qu’elle vendait un produit ayant le certificat AVS et que ses clients n’ont jamais été trompés sur l’existence d’une quelconque certification AVS du magasin. Elle précise qu’elle a acquis les produits carnés auprès de son grossiste, que le prix a été fixé en considération de l’apposition du certificat AVS sur la marchandise et que le contrat d’agrément de l’association AVS ne stipule pas d’interdiction de vendre à des détaillants qui ne sont pas eux-mêmes adhérents. Elle en déduit que, conformément à l’article L 713-4 du code de la propriété intellectuelle, la référence aux marques litigieuses à des fins publicitaires ne constitue pas une contrefaçon puisqu’elle est effectuée pour assurer la promotion de produits authentiques auprès de la clientèle et que l’association AVS ne justifie d’aucun motif légitime pour s’opposer à cet usage promotionnel.

Appréciation du juge des référés

Conformément à l’article L 716-6 du code de la propriété intellectuelle, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. La juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente. La juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon, la subordonner à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux. Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable. Lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l’engagement d’une action au fond, le demandeur doit, dans un délai fixé par voie réglementaire, soit se pourvoir par la voie civile ou pénale, soit déposer une plainte auprès du procureur de la République. A défaut, sur demande du défendeur et sans que celui-ci ait à motiver sa demande, les mesures ordonnées sont annulées, sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés.

1. Sur la matérialité des actes de contrefaçon vraisemblable

Conformément à l’article L 716-1 du code de la propriété intellectuelle, l’atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon, qui peut être prouvée par tout moyen en vertu de l’article L 716-7 du même code, engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L 713-2, L 713-3 et L 713-4 du même code.

En vertu de l’article 713-2 du code de la propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire :

a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, même avec l’adjonction de mots tels que : « formule, façon, système, imitation, genre, méthode », ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement ;

b) La suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée.

Enfin, aux termes de l’article L 713-3 du code de propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public :

a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ;

b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement.

En application du droit interne interprété à la lumière de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres conformément au principe posé par l’arrêt Von Colson et Kamann c. Land Nordhein-Westfalen du 10 avril 1984, le risque de confusion doit faire l’objet d’une appréciation abstraite par référence au dépôt d’une part en considération d’un public pertinent correspondant au consommateur des produits et services concernés normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, et d’autre part par comparaison entre le signe litigieux utilisé et la marque protégée par référence à son enregistrement indépendamment de ses conditions d’exploitation mais également par comparaison des services et produits visés dans l’enregistrement et des produits et services commercialisés sous le signe litigieux. Le risque de confusion est en outre analysé globalement : tous les facteurs pertinents, dont la notoriété de la marque et l’importance de sa distinctivité, doivent être pris en considération, l’appréciation globale de la similitude de la marque et du signe litigieux devant être fondée sur l’impression d’ensemble qu’ils produisent au regard de leurs éléments distinctifs et dominants.

Le public pertinent est constitué par un consommateur musulman doté d’une attention et d’une information supérieure à la moyenne, les produits et services visés au dépôt, les seconds portant sur la certification des premiers, relevant d’une consommation alimentaire sélective particulièrement soucieuse des conditions de production et de transformation des produits et du respect des préceptes religieux gouvernant ces dernières.

La SARL KALI-MAKS conteste l’existence d’une falsification du signe mais non les éléments de preuve qui sont produits, y compris les impressions d’écran et les photocopies bien qu’elles ne comportent aucune date certaine et ne garantissent pas en elles-mêmes l’authenticité de leurs contenus, ainsi que la matérialité de l’imitation en débat. Aux termes de celles-ci, exception faite de la pièce 12 qui est de trop mauvaise qualité pour être exploitée, et du procès-verbal de constat du 24 mars 2016 dressé sur la page Facebook exploitée par la SARL KALI-MAKS, cette dernière a :

• sur sa page Facebook :
• affiché une photographie figurant la partie inférieure d’une carcasse de viande comportant dans un hexagone bleu les mentions suivantes en lettres bleues « AVS 8AY »,
• reproduit une affiche promotionnelle comprenant des fruits et légumes ainsi que divers produits à base de viande ou de poisson dont des saucisses sur lesquelles est figurée un rond bleu comprenant la mention « AVS »,
• reproduit sur un prospectus (pièce 11) la mention « viandes AVS » ainsi que, à 3 reprises, le signe semi-figuratif constituant les marques n° 3752671 et n° 3778001 avec l’ajout d’un ®.

Les parties se sont dispensées de toute analyse comparée des signes, comme d’ailleurs des produits, l’imitation n’étant pas contestée en son principe. L’analyse de ces pièces la confirme, la mention « AVS », dont le caractère dominant et distinctif n’est pas en débat, étant reproduit à l’identique au côté de mentions descriptives du produit ou de sa référence étrangères à toute indication de l’origine commerciale. Concernant les marques semi-figuratives, la reproduction de la forme est faite à l’identique, l’ajout du signe ® étant insignifiant visuellement et aggravant sur le plan conceptuel en renforçant la référence à l’enregistrement des marques, mais dans des couleurs différentes du dépôt bien que voisines, ce qui caractérise également une imitation. Les signes sont ainsi, quelle que soit la marque en cause, fortement similaires.

La SARL KALI-MAKS ne conteste pas l’identité entre les produits et services qu’elle commercialise et ceux qui lui sont opposés par l’association AVS et qui sont visés au dépôt.

Au regard de la forte similarité entre les signes en débat et de l’identité des produits et services ainsi que des conditions dans lesquelles les premiers sont apposés sur les seconds sans la moindre mention relative à l’absence d’agrément donné par l’association AVS, l’usage du signe « AVS » par la SARL KALI-MAKS génère un risque évident de confusion dans l’esprit du consommateur qui croira en l’existence d’une licence concédée par l’association AVS et à la réalisation corrélative par cette dernière des contrôles qui garantissent la licéité religieuse des denrées achetées. A ce titre, le fait que le gérant de la SARL KALI-MAKS, uniquement en réponse aux interrogations de clients dans l’esprit desquels la confusion est en germe ou est née, reconnaisse sur sa page Facebook l’absence d’agrément de son établissement tout en soulignant la certification des produits vendus, n’est pas de nature à écarter ce risque non seulement car la question même témoigne de sa réalité et car l’information donnée est ponctuelle et vouée à disparaître du fil de discussion mais également car elle n’affecte en rien le risque né de l’apposition du signe imité sur les prospectus. Enfin, seul un risque de confusion suffisant à la constitution de la contrefaçon par imitation, son absence de concrétisation dans l’esprit de clients choisis par la SARL KALI-MAKS pour lui fournir des attestations est sans pertinence.

En conséquence, la contrefaçon imputable à la SARL KALI-MAKS est vraisemblable pour les trois marques en débat.

1. Sur l’épuisement des droits

Conformément à l’article L 713-4 du code de la propriété intellectuelle, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté économique européenne ou dans l’Espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement. Toutefois, faculté reste alors ouverte au propriétaire de s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération, ultérieurement intervenue, de l’état des produits.

Interprétée à la lumière de l’article 7 de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques (désormais l’article 15 de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015), cette disposition suppose en particulier que :

• l’opérateur qui invoque l’existence d’un consentement du titulaire de la marque à la mise sur le marché doive, en l’absence de risque démontré de cloisonnement du marché, apporter la preuve de celui-ci (CJCE 20 novembre 2001, Zino Davidoff c. A & G Imports et Levi Strauss c.Tesco Stores et Costco Wholesale UK), la mise dans le commerce de produits revêtus de la marque par un licencié devant en principe être considérée comme effectuée avec le consentement du titulaire de la marque (CJCE 23 avril 2009, Copad c. A B couture, C D et Société Industrielle lingerie (SIL)),
• ce consentement porte sur chaque exemplaire du produit pour lequel l’épuisement est invoqué (CJCE, 1^er juillet 1999, Sebago et X Maison Dubois et Fils c. GB-Unic).

Et, ainsi que l’a précisé la CJUE alors CJCE dans son arrêt du 23 février 1999 Bayerische Motorenwerke, BMW Nederland c. E F G, lorsque des produits revêtus d’une marque ont été mis sur le marché communautaire par le titulaire de la marque ou avec son consentement, tout tiers a, outre la faculté de revendre ces produits, celle d’utiliser la marque afin d’annoncer au public la commercialisation ultérieure des produits à condition toutefois que la manière dont est employée la marque dans cette publicité ne constitue pas un motif légitime justifiant que le titulaire puisse s’y opposer. A cet égard ajoute la Cour, peut constituer un motif légitime au sens de l’article 7§ 2 de la directive le fait que la marque est utilisée dans la publicité du revendeur d’une manière telle qu’elle peut donner l’impression qu’il existe un lien commercial entre le revendeur et le titulaire de la marque, et notamment que l’entreprise du revendeur appartient au réseau de distribution du titulaire de la marque ou qu’il existe une relation spéciale entre les deux entreprises, une telle publicité n’étant pas nécessaire pour assurer la commercialisation ultérieure de produits mis sur le marché communautaire sous la marque par le titulaire ou avec son consentement et, partant, pour assurer l’objectif de la règle d’épuisement.

S’il est exact que la SARL KALI-MAKS justifie avoir acquis entre le 16 octobre 2015 et le 15 avril 2016 à 5 reprises de la viande de vache certifiée AVS (5 factures en pièce 3), qu’il n’est pas contesté que son fournisseur bénéficie d’un agrément régulièrement délivré par l’association AVS et que le contrat d’agrément type ne comporte aucune restriction au titre de la revente (pièce 6 en demande), ces produits sont mêlés à d’autres non certifiés. De plus, rien ne démontre que la pièce de viande en photographie sur la page Facebook de la SARL KALI-MAKS provienne de ces cessions. Le seul fait que le logo visible sur cette dernière ne soit pas argué de faux par l’association AVS est insuffisant à démontrer qu’elle a spécifiquement consenti à l’introduction sur le territoire communautaire de la viande photographiée. Surtout, rien n’indique que les autres produits visibles sur les prospectus sur lesquels la SARL KALI-MAKS a elle-même apposé les mentions imitant le signe constituant les marques en débat aient été acquis auprès d’un distributeur agréé. Enfin, en admettant même que les conditions d’application de la règle de l’épuisement des droits soient remplies, le risque de confusion déjà analysé et l’illusion générée par la forme de la publicité sur l’existence d’un lien commercial entre les parties caractérisent un motif légitime y faisant obstacle.

En conséquence, la SARL KALI-MAKS ne peut opposer l’épuisement des droits pour justifier l’usage non autorisé des marques imitées pour promouvoir ses produits et services et ainsi la contrefaçon vraisemblable dont elle est l’auteur.

1. Sur les mesures réparatrices

La vraisemblance des atteintes aux marques françaises n° 3203391, n° 3752671 et n° 3778001étant établie et étant imputable à la SARL KALI-MAKS, il sera fait droit aux demandes d’interdiction de l’association AVS à ce titre selon les modalités fixées dans le dispositif de la présente décision.

La provision est sollicitée par l’association AVS sur le fondement cumulé de la contrefaçon et de la concurrence déloyale (page 14 de son assignation). Cette prétention, dont la présentation génère une difficulté dirimante, sera examinée avec la concurrence déloyale et parasitaire.

2°) Sur la concurrence déloyale et parasitaire et les pratiques commerciales trompeuses

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, l’association AVS expose que l’utilisation de la mention « AVS » au sein de l’établissement de la SARL KALI-MAKS est également constitutive d’actes de concurrence déloyale et parasitaire à son préjudice distincts des actes de contrefaçon de marque car elle porte directement atteinte à son objet social et contrevient également à l’article L 121-1 du code de la consommation puisqu’elle a pour effet de tromper les consommateurs sur les qualités substantielles des produits vendus.

La SARL KALI-MAKS réplique qu’aucun risque de confusion n’est caractérisé et que la tromperie alléguée n’est pas établie.

Appréciation du juge des référés

Conformément à l’article 809 du code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En vertu de l’article L 121-1 du code de la consommation :

I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

II.- Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2° L’adresse et l’identité du professionnel ;

3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;

4° Les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;

5° L’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III.- Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels.

Et, en application des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce. A ce titre, une pratique commerciale trompeuse à l’égard d’un consommateur constitue un acte de concurrence déloyale entre concurrents.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

L’action en concurrence déloyale, qui échappe aux règles spéciales régissant l’action en contrefaçon qui sanctionne une atteinte à un droit réel privatif, ne peut être invoquée cumulativement à cette dernière qu’en présence d’un fait dommageable fautif distinct du comportement constitutif de la contrefaçon. La sanction du cumul de demandes indemnitaires fondées sur des faits identiques au titre de la responsabilité délictuelle n’est pas, à la différence de celle des actions fondées cumulativement sur les responsabilités contractuelle et délictuelle qui sont par nature incompatibles, l’irrecevabilité des deux demandes mais uniquement de celle des deux qui est présentée à titre complémentaire.

Or, l’association AVS invoque au soutien de sa demande au titre de la concurrence déloyale des faits qui résident uniquement dans l’apposition de sa marque sur des produits et qui sont strictement identiques à ceux évoqués au soutien de la demande en contrefaçon. Elle n’établit en conséquence aucun trouble manifestement illicite au titre de la concurrence déloyale et parasitaire.

Par ailleurs, l’association AVS sollicite une provision sur le fondement cumulé de la contrefaçon et de la concurrence déloyale qui obéissent à des régimes de constitution et d’indemnisation différents. L’absence de ventilation du préjudice poste par poste rend cette demande indéterminée et indéterminable au sens des articles 4, 5 et 16 du code de procédure civile. Aussi la demande de provision se heurte-t-elle à une contestation sérieuse et sera rejetée.

3°) Sur les demandes accessoires

Succombant au litige, la SARL KALI-MAKS, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à payer à l’association AVS, qui l’a mise en demeure à 4 reprises et propose un agrément gratuit, la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à lui rembourser les frais du constat d’huissier du 24 mars 2016, qui n’est pas un acte nécessaire à l’instance au sens de l’article 695 du code de procédure civile, et à supporter les entiers dépens de l’instance de référés.

PAR CES MOTIFS

Le juge des référés, statuant publiquement en premier ressort par ordonnance contradictoire mise à disposition au greffe,

Disons qu’en imitant pour des produits et services identiques les signes constituant les marques n° 3752671, n° 3778001 et n° 3203391 de l’association AVS sur sa page Facebook ainsi que sur ses prospectus commerciaux, la SARL KALI-MAKS a porté des atteintes vraisemblables à ces marques ;

Interdisons à titre conservatoire à la SARL KALI-MAKS, jusqu’à ce qu’il soit définitivement statué sur le fond du litige, sous astreinte de 50 euros par infraction constatée et par jour de retard pendant un délai de 3 mois à compter de l’expiration d’un délai de 8 jours courant dès la signification de l’ordonnance, d’utiliser la mention « AVS » au sein de son établissement de boucherie, sur sa page Facebook ainsi que sur ses prospectus commerciaux ;

Se réservons la liquidation de cette astreinte ;

Rappelons que, conformément aux articles L 716-6 et R 716-1 du code de la propriété intellectuelle, lorsque les mesures prises pour faire cesser une atteinte aux droits sont ordonnées avant l’engagement d’une action au fond, le demandeur doit, dans un délai de vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce délai est plus long à compter de la date de l’ordonnance, soit se pourvoir par la voie civile ou pénale, soit déposer une plainte auprès du procureur de la République ;

Disons que l’association AVS ne justifie pas d’un trouble manifestement illicite au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ;

Rejetons la demande d’indemnisation provisionnelle de l’association AVS présentée sur les fondements cumulés de la contrefaçon et de la concurrence déloyale et parasitaire ;

Condamnons la SARL KALI-MAKS à payer à l’association AVS la somme de TROIS MILLE EUROS (3 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à lui rembourser les frais du constat d’huissier du 24 mars 2016 ;

Condamnons la SARL KALI-MAKS à supporter les entiers dépens de l’instance ;

Rappelons que la présente ordonnance est exécutoire à titre provisoire conformément à l’article 489 du code de procédure civile.

Fait à Paris le 07 juillet 2016

Le Greffier, Le Président,

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FOOTNOTES

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Copies exécutoires

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