TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT rendue le 18 mai 2017

3ème chambre 1ère section N° RG : 15/16689

Assignation du 23 novembre 2015

DEMANDERESSE Société COLOPLAST A/S, société de droit danois, prise en la personne de ses représentants légaux Holtedam 1 3050 HUMLEBAEK (DANEMARK) représentée par Maître Thomas BOUVET, avocat postulant et plaidant, et Maître Eddy P, avocat plaidant, tous deux du PARTNERSHIPS JONES D, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #J0001

DEFENDERESSES Société HOLLISTER FRANCE INC., société de droit américain, ayant un établissement 1 Place de la Pyramide, Immeuble Tour Atlantique, 92911 PARIS LA DEFENSE CEDEX, prise en la personne de ses représentants légaux 2000 Hollister Drive Libertyville 60048 ILLINOIS (ETATS UNIS)

Société HOLLISTER ULC, société de droit irlandais, prise en la personne de ses représentants légaux Foxford Road BALLINA – COUNTY MAYO (IRLANDE)

Société HOLLISTER INCORPORATED, société de droit américain, prise en la personne de ses représentants légaux 2000 Hollister Drive Libertyville 60048 ILLINOIS (ETATS UNIS) représentée par Maître Stanislas ROUX-VAILLARD du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #.10033

MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT Marie-Christine C, Vice-Présidente assistée de Léa ASPREY, Greffier

DÉBATS À l’audience du 24 avril 2017, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 23 mai 2017, puis la décision a été avancée au 18 mai 2017.

ORDONNANCE Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

FAITS ET PROCÉDURE Les parties

La société demanderesse La société COLOPLAST développe et commercialise des produits conçus pour faciliter la qualité de vie des personnes confrontées à des troubles médicaux intimes, en particulier dans les domaines des soins des stomies, l’urologie, les soins des troubles de la continence et les soins des plaies et de la peau.

Le groupe COLOPLAST, créée au Danemark en 1957, est l’un des leaders mondiaux du secteur des troubles médicaux intimes.

La société COLOPLAST est titulaire de nombreux brevets d’invention dont certains relatifs à des cathéters urinaires (ou sondes) utilisés pour le traitement des troubles de la vessie.

Elle est notamment titulaire du brevet européen n° 1 145 729, désignant la France : *dont la demande a été déposée par la société COLOPLAST, le 18 septembre 1997, sous priorité de deux demandes de brevet danois n° 102396 et n° 122496, respectivement des 18 septembre et 1 er novembre 1996 ;

* délivré le 23 novembre 2005 ;

*dont le titre est « Ensemble cathéter urinaire prêt à l’emploi ».

Le brevet européen n° 1 145 729 (ci-après brevet 729) est issu d’une demande divisionnaire du brevet européen n° 0 923 398. Il est maintenu en vigueur par le paiement régulier des redevances annuelles.

La remise de la traduction française du brevet EP 729 a été publiée au Bulletin officiel de la propriété industrielle, le 21 juillet 2006.

La société Coloplast est restée titulaire de ce brevet depuis sa délivrance.

Elle est également titulaire du brevet européen n° 2 216 064 intitulé « Ensemble cathéter urinaire prêt à l’emploi » résultant d’une demande divisionnaire faisant partie de la même famille de brevet, basée elle aussi sur le brevet européen n° 0 923 398. Il protège un mode de réalisation particulièrement avantageux des cathéters urinaires divulgués dans la demande de brevet prioritaire

Le brevet européen n° 2 216 064 a été délivré le 13 juillet 2016 ; une opposition formée à l’encontre de ce brevet est pendante devant l’OEB. Des procédures parallèles opposent les sociétés COLOPLAST et HOLLISTER au sujet de ce brevet qui n’est pas en litige dans la présente instance.

Les sociétés défenderesses La société HOLLISTER INCORPORATED est une société américaine qui développe et commercialise des produits de santé, en particulier dans les domaines de la stomathérapie, de l’incontinence urinaire et fécale et du drainage post-opératoire. La société HOLLISTER ULC est une société irlandaise ayant pour activité principale la fabrication des produits commercialisés par la société HOLLISTER INCORPORATED et ses filiales. Elle n’exerce pas d’activité en France. La société HOLLISTER FRANCE INC. est une société américaine. Elle dispose d’un établissement immatriculé en France qui est en charge de la distribution et de la vente d’articles médicaux, en France. La société HOLLISTER INCORPORATED a conçu une sonde hydrophile utilisant la technique d’activation par vapeur d’eau en lieu et place de l’eau liquide dénommée « VaPro ». Dans la même gamme, la société HOLLISTER INCORPORATED commercialise, en France, d’autres produits de sondage urinaire tels que : *un kit de sondage urinaire, sous la marque « VaPro Plus » depuis 2012 ; et *une sonde pour sondage intermittent, sous la marque « VaPro Pocket » depuis 2013. Elle commercialise également depuis février 2017 une nouvelle gamme de produits : la sonde urinaire « Infyna » et le kit de sondage urinaire « Infyna Plus » uniquement destinés aux femmes. Les Produits Infyna comprennent une sonde lubrifiée de manière uniforme à la vapeur d’eau pure qui ne tâche pas et leur ouverture est facilitée grâce à des œillets et à un fil d’ouverture, même lorsque le patient dispose d’une dextérité limitée. La société HOLLISTER a déposé des brevets d’invention pour protéger ses produits Vapro et Infyna. Elle est notamment titulaire d’une demande de brevet d’invention européen n° 1 606 196, déposée le 6 août 2004, publiée le 17 février 2005 et délivrée le 14 mars 2012.

À l’issue d’une procédure d’opposition, le brevet européen EP 1 606 196 B2 a été délivré le 20 janvier 2016 revendiquant la priorité de la demande de brevet US 60/493,493 déposée le 8 août 2003. De plus, la société HOLLISTER INCORPORATED a acquis pour sa nouvelle technologie le brevet européen EP 2 423 126 Bl. - la procédure de délivrance du brevet européen n° 1 145 729 devant l’OEB Les sociétés HOLLISTER LIMITED, Dansac A/S et Willy R ont formé opposition à rencontre du brevet européen n° 1 145 729, les 21 et 28 août 2006. La procédure d’opposition a donné lieu à six décisions amenant la chambre de recours de l’Office européen des brevets à rejeter définitivement l’opposition et maintenir le brevet sous une forme légèrement modifiée : *par décision du 20 novembre 2008, la division d’opposition a prononcé la nullité du brevet européen pour insuffisance de description mais cette décision a été annulée par une décision de la chambre de recours du 28 septembre 2011, l’instruction de l’opposition étant renvoyée devant la division d’opposition ; *par décision du 16 novembre 2012, la division d’opposition a prononcé la nullité du brevet européen pour extension de son objet au-delà du contenu de la demande telle que déposée mais cette décision a également été annulée par une deuxième décision de la chambre de recours du 27 février 2014, l’affaire étant de nouveau renvoyée devant la division d’opposition ; *par décision du 12 mai 2015, la division d’opposition a rejeté les motifs d’opposition fondés sur le défaut de nouveauté et d’activité inventive du brevet européen n° 1 145 729 et a maintenu le brevet européen n° 1 145 729 sous une forme modifiée. *Les parties ont formé un recours contre cette décision du 12 mai 2015. La procédure orale devant la chambre de recours de l’Office européen des brevets s’est déroulée les 16 et 17 novembre 2016, puis le 23 février 2017. À l’issue de cette procédure orale, la chambre de recours a rendu une décision définitive retenant la validité du brevet européen n° 1 145 729 sous une forme modifiée, une caractéristique supplémentaire ayant été ajoutée à la revendication n° 1. Le litige La société Coloplast exploite ses brevets n° 1 145 729 et n° 2 216 064 en fabriquant et commercialisant une sonde urinaire dénommée SpeediCath.

Elle vient de lancer sur le marché, en France notamment, au début de l’année 2017, une nouvelle sonde urinaire pour sondage intermittent dénommée SpeediCath Flex qui met aussi en œuvre ces brevets. Parmi sa gamine de produits de sondage urinaire intermittent, le groupe HOLLISTER commercialise, en France : *une « sonde hydrophile pour sondage intermittent » dénommée Vapro, disponible en plusieurs modèles, pour homme et pour femme, selon plusieurs longueurs et diamètres :

* un kit de sondage urinaire intermittent dénommé Vapro Plus, disponible en plusieurs modèles, pour homme et pour femme, selon plusieurs longueurs et diamètres ; ce kit comprend une sonde Vapro pré-connectée à une poche pour recueillir les urines ; les sociétés HOLLISTER indiquent avoir débuté la commercialisation en France de ce produit en 2012 :

*une sonde pour sondage urinaire intermittent dénommée Vapro Pocket (pièces Coloplast n° 4.5, 4.8 et 4.11) ; l’emballage de cette sonde est compact et permet un rangement plus discret d’une sonde Vapro dans une poche ou dans un sac ; ce produit est à ce jour commercialisé en deux diamètres, uniquement pour homme ; les sociétés HOLLISTER indiquent avoir débuté la commercialisation en France de ce produit en 2013 :

* une « sonde hydrophile pour sondage intermittent » dénommée Infyna, disponible en plusieurs modèles, pour homme et pour femme, selon plusieurs longueurs et diamètres (pièces Coloplast n° 4.19, 4.21 et 4.23):

*un kit de sondage urinaire intermittent dénommé Infyna Plus, disponible en plusieurs modèles, pour homme et pour femme, selon plusieurs longueurs et diamètres (pièces Coloplast n° 4.19, 4.22 et 4.24) ; ce kit comprend une sonde Infyna pré-connectée à une poche pour recueillir les urines :

La procédure

En 2014, la société COLOPLAST a fait pratiquer deux mesures probatoires, en France : *un constat, par huissier, le 16 juillet 2014, de la page française du site internet de la société HOLLISTER :www.holllister.com/france, au travers duquel les sociétés HOLLISTER font la promotion de leur produit Vapro et précisent qu’il est en vente, en France, « dans toutes les pharmacies et chez tous les prestataires de services » ; * l’achat, sous contrôle d’un huissier, le 22 juillet 2014, dans une pharmacie, d’une boîte de 30 sondes Vapro des sociétés HOLLISTER. C’est dans ces conditions que la société COLOPLAST a fait assigner les sociétés HOLLISTER en contrefaçon de son brevet d’invention européen n° 1 145 729 par acte du 12 décembre 2014, estimant que celles-ci importent et vendent, en France, des sondes urinaires, pour sondage intermittent, dénommées Vapro mettant en œuvre ce brevet.

Cette procédure a fait l’objet d’un sursis à statuer, par ordonnance du juge de la mise en état du 10 septembre 2015, dans l’attente de l’issue de la procédure d’opposition formée contre ce brevet par les sociétés HOLLISTER et évoquée plus haut. Le brevet ayant été maintenu sous une forme modifiée par une décision définitive de la chambre de recours de l’Office européen des brevets, la société COLOPLAST a sollicité la reprise de l’instruction de cette action au fond par lettre de ses conseils du 6 mars 2017. Postérieurement à l’engagement de la procédure au fond, la société COLOPLAST a appris que les sociétés HOLLISTER ont lancé d’autres produits mettant en œuvre le brevet de la société COLOPLAST, à savoir les produits Vapro Plus et Vapro Pocket. La société COLOPLAST a fait pratiquer un nouveau constat d’achat, dans une pharmacie française, le 7 juillet 2016, d’une boîte de chacun des trois produits Vapro, Vapro Plus et Vapro Pocket. Elle a fait pratiquer des tests sur les produits achetés pour démontrer davantage encore la contrefaçon du brevet EP 729. L’huissier qui a réalisé le constat d’achat ayant commis une erreur matérielle sur la date des scellés, il a corrigé les scellés selon un procès-verbal du 29 août 2016. Par assignation du 21 septembre 2016, en vue d’une audience du 9 janvier 2017, reportée au 24 avril 2017 à 9 heures, la société COLOPLAST a formé des demandes provisoires devant le juge de la mise en état. A l’audience du 13 décembre 2016 le juge de la mise en état a joint l’affaire enrôlée sous le numéro RG 16/14434 à l’instance déjà enrôlée au fond sous le numéro RG 15/16689.

La société COLOPLAST dit avoir découvert, fin février 2017, que les sociétés HOLLISTER ont lancé sur le marché français de nouveaux produits Infyna et Infyna Plus qui mettraient en œuvre le brevet EP 729. Elle a fait dresser un nouveau constat d’achat dans une pharmacie française, le 10 mars 2017, d’une boîte de chacun des produits Infyna et Infyna Plus ainsi que des produits Vapro et Vapro Plus. Le litige dans les autres pays En Allemagne devant le Landgericht de Düsseldorf La société COLOPLAST a engagé une action en contrefaçon de la partie allemande de son brevet européen n° 1 145 729, à l’encontre de la société HOLLISTER INC.. devant le Landgericht de Düsseldorf, en juillet 2009, concernant la commercialisation en Allemagne de la sonde Vapro. Après un échange d’écritures entre les parties et au vu de la procédure d’opposition pendante devant l’Office européen des brevets.

le Landgericht de Düsseldorf a décidé de surseoir à statuer dans l’attente de la décision définitive de l’Office européen des brevets sur l’opposition contre le brevet européen n° 1 145 729. Le brevet européen n° 1 145 729 ayant été maintenu au terme de la procédure d’opposition, l’instruction de l’action devant le Landgericht de Düsseldorf a repris et sera plaidée le 4 juillet 2017. En Allemagne devant le Landgericht de Munich sur le fondement du brevet EP 064 B1. Le 18 juillet 2016, la société Coloplast a déposé une demande d’interdiction provisoire devant le Landgericht (Tribunal de District) de Munich sur la base du brevet EP 2 216 064 B1 afin d’interdire la vente des ensembles de cathéter urinaire « VaPro ». Le Landgericht de Munich a émis de sérieuses réserves sur la contrefaçon du brevet EP 064 suite à une « lettre de protection » (protective letter) déposée par HOLLISTER. Sur le fondement d’un avis du Landgericht de Munich, COLOPLAST a déposé des conclusions, le 1er août 2016, dans lesquelles, outre un paragraphe sur la fourniture d’une consignation, il argumente uniquement sur la mise en œuvre alléguée des caractéristiques de la « cavité » et du « milieu gonflant liquide ». La société COLOPLAST a retiré sa demande d’interdiction provisoire par une lettre datée du 5 août 2016. En Allemagne devant le Landgericht de Mannheim sur le fondement du brevet EP 064 B1

La société Coloplast a ensuite saisi le 12 août 2016, le Landgericht de Mannheim d’une action en contrefaçon de la partie allemande de son brevet EP 064, délivré le 13 juillet 2016. Les sociétés HOLLISTER ont déposé leurs conclusions en réponse le 18 novembre 2016. Les plaidoiries ont été fixées au 2 mai 2017.

En Allemagne devant les juridictions de Düsseldorf sur le fondement du brevet EP 611 En janvier 2010, COLOPLAST a initié une procédure à l’encontre de HOLLISTER sur le fondement de la demande divisionnaire de brevet EP 611. Cette action était également fondée sur la contrefaçon alléguée de ce brevet par l’ensemble de cathéter « VaPro ». Cette action a été rejetée en première instance par le Landgericht (Tribunal de District) de Düsseldorf dans son jugement du 13 juillet 2010.

L’appel du demandeur a été rejeté par un arrêt de l’Oberlandesgericht (Cour Supérieure Régionale) de Düsseldorf du 24 novembre 2011. Cette décision est définitive et le recours en irrecevabilité du demandeur a été rejeté par la Cour Suprême Fédérale allemande le 5 février 2014

Aux Pays Bas La société COLOPLAST a formé une action en contrefaçon de la partie néerlandaise de son brevet européen n° 1 145 729, en avril 2016, devant le tribunal de La Haye. L’affaire a été plaidée le 24 mars 2017 et la décision de première instance sera rendue le 21 juin 2017. En Espagne

La société COLOPLAST a d’abord obtenu une demande d’interdiction provisoire sur requête à rencontre des sociétés Hollister, délivrée en Espagne le 29 juillet 2016 par le Juzgado Mercantil de Barcelone, empêchant la mise sur le marché espagnol du produit Onli, étant précisé qu’aucun des produits Vapro, Vapro Plus et Vapro Pocket n’est encore commercialisé en Espagne. Puis par jugement contradictoire du 15 décembre 2016, rendu avant la fin de la procédure d’opposition contre le brevet n° 1 145 729, le Juzgado Mercantil de Barcelone a rejeté la demande d’interdiction provisoire en retenant l’existence de doutes sérieux sur la portée du brevet européen n° 2 216 064, sa validité et sa reproduction par les produits de la société Hollister.

Les moyens des parties

Par dernières e-conclusions du 21 avril 2017, la société COLOPLAST demande au juge de la mise en état de : Vu l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle, Vu l’article 771 du code de procédure civile :

-déclarer la société Coloplast recevable à saisir le juge de la mise en état de la présente demande d’interdiction provisoire ;

-dire et juger que la partie française du brevet européen n° 1 145 729 est manifestement valable ;

- dire et juger que les éléments de preuve présentés par le demandeur rendent vraisemblable : * que les produits dénommés Vapro, Vapro Plus, Vapro Pocket, Infyna et Infyna Plus reproduisent les caractéristiques des revendications n° 1. 2 et 11 de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 ; * que les produits dénommés Vapro Plus et Infyna Plus reproduisent également les caractéristiques de la revendication n° 10 de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 ;

— faire défense, à titre provisoire, aux sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC d’importer, de détenir, d’offrir en vente et de vendre les produits dénommés Vapro, Vapro Plus, Vapro Pocket, Infyna et Infyna Plus, sous astreinte non comminatoire de 1 000 euros par infraction constatée, dès la signification de l’ordonnance à intervenir, étant précisé que l’importation, la détention, l’offre ou la mise dans le commerce d’une seule boîte de produits des gammes Vapro ou Infyna constituerait une infraction distincte :

- ordonner que les produits des gammes Vapro et Infyna contrefaisants se trouvant en possession des sociétés Hollister France Inc.. Hollister Incorporated et Hollister ULC soient placés sous scellés et retenus dans leur lieu de stockage ou tout autre lieu sous leur contrôle, et que ceux qui ne se trouvent pas en leur possession soient rappelés des circuits commerciaux, pour être écartés de ces circuits pendant la procédure au fond, sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard dès la signification de l’ordonnance à intervenir, le tout sous contrôle de tous huissiers du choix de la société Coloplast et aux frais des sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC ;

- donner acte à la société Coloplast qu’elle offre de fournir toute garantie à laquelle le juge de la mise en état voudrait subordonner le prononcé d’une interdiction provisoire ;

- se réserver de liquider l’astreinte ordonnée conformément aux dispositions de l’article L. 131-3 du code des procédures civiles d’exécution ;

— dire que l’ordonnance à intervenir sera exécutoire de droit en toutes ses dispositions ;

- condamner in solidum les sociétés Hollister France Inc.. Hollister Incorporated et Hollister ULC à payer à la société Coloplast A/S la somme de 150 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner in solidum les sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC aux entiers dépens de l’instance et accorder au cabinet Jones Day le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions en réponse notifiées par la voie électronique le 23 avril 2017, les sociétés HOLLISTER sollicitent du juge de la mise en état de : Vu l’article 9 de la Directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, ensemble son considérant 22, Vu les articles 52. 54, 56, 69, 123. 138(1) de la Convention sur le brevet européen, Vu les articles L. 613-3, L. 613-4, L. 613-25. L. 614-12 et L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle. Vu les articles 9, 32, 122 et 771 du code de procédure civile, Vu l’article L. 111-10 du code des procédures civiles d’exécution. In limine litis :

-constater que le tribunal de grande instance de Paris n’est pas saisi par la société Coloplast A/S de demandes en contrefaçon de la revendication 10 de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 à l’encontre des sociétés Hollister France Inc.. Hollister Incorporated et Hollister ULC ;

En conséquence
- se reconnaître incompétente, au profit du Président du tribunal de grande instance de Paris statuant en référé, pour connaître de l’ensemble des demandes formées par la société Coloplast A/S à l’encontre des sociétés Hollister France Inc.. Hollister Incorporated et Hollister ULC sur le fondement de la revendication 10 du brevet européen n° 1 145 729 ; En tout état de cause :

-constater que la société Hollister ULC n’exerce aucune activité en France ;

En conséquence
-dire et juger que la société Hollister ULC n’a commis aucun acte de contrefaçon des revendications 1, 2, 10 et 11 de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 ; et

— débouter la société Coloplast A/S de l’ensemble de ses demandes de mesures provisoires formées à l’encontre de la société Hollister ULC sur le fondement des revendications 1,2, 10 et 11 du brevet européen n° 1 145 729 ;

À titre principal :

-constater que, le 10 novembre 2015, Madame le Juge de la Mise en Etat a ordonné un sursis à statuer dans la procédure en contrefaçon au fond initiée par la société Coloplast A/S sur le fondement des revendications n° 1,2 et 11 de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 dans l’attente d’une décision définitive dans la procédure d’opposition devant l’OEB formée à l’encontre du brevet européen EP 1 145 729 ;

-constater qu’à ce jour, aucune décision motivée et écrite n’a été rendue dans la procédure d’opposition initiée devant l’OEB à l’encontre du brevet EP 1 145 729 ;

- dire et juger que la partie française du brevet européen n° 1 145 729 est nulle ;

- dire et juger qu’il n’est pas établi de façon vraisemblable par la société Coloplast A/S: o que les produits dénommés « VaPro », « VaPro Plus », « VaPro Pocket », « Infyna » et « Infyna Plus » reproduisent les caractéristiques des revendications n° 1, 2 et 11 de la partie française du brevet européen n°1145 729 ; et o que les produits dénommés « VaPro Plus » et « Infyna Plus » reproduisent également les caractéristiques de la revendication 10 de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 ; – dire et juger qu’il n’existe aucune urgence à ordonner les mesures provisoires demandées par Coloplast A/S ;

- dire et juger que les mesures provisoires demandées par la société Coloplast A/S à l’encontre des sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC sont disproportionnées ;

En conséquence
- rejeter la demande de la société Coloplast A/S tendant à faire défense, à titre provisoire, aux sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC d’importer, de détenir, d’offrir en vente et de vendre les produits dénommés VaPro, VaPro Plus, VaPro Pocket, Infyna et Infyna Plus sous astreinte non comminatoire de 1 000 € par infraction constatée, dès la signification de l’ordonnance à intervenir, étant précisé que l’importation, la détention, l’offre ou la mise dans le commerce d’une seule boîte de produits des gammes VaPro et Infyna constituerait une infraction distincte ;

— rejeter la demande de la société Coloplast A/S tendant à ordonner que les produits des gammes VaPro et Infyna contrefaisants se trouvant en possession des sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC soient placés sous scellés et retenus dans leur lieu de stockage ou tout autre lieu sous leur contrôle, et que ceux qui ne se trouvent pas en leur possession soient rappelés des circuits commerciaux, pour être écartés de ces circuits pendant la procédure au fond, sous astreinte de 10 000 € par jour de retard dès la signification de l’ordonnance à intervenir, le tout sous contrôle de tous huissiers du choix de la société Coloplast et aux frais des sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC ; À titre subsidiaire :

- donner acte aux sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC qu’elles offrent de fournir toute garantie à laquelle Madame le Juge de la Mise en Etat jugerait nécessaire jusqu’au prononcé de la décision du tribunal de grande instance de Paris sur la validité de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 et/ou sur le caractère contrefaisant des produits VaPro, VaPro Plus et VaPro Pocket au regard de la partie française du brevet européen n° 1 145 729 ;

À titre infiniment subsidiaire :

- dire et juger que le rappel des produits VaPro, VaPro Plus, VaPro Pocket, Infyna et Infyna Plus est limité aux seuls produits dont les sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC sont en possession en France au jour de l’exécution de l’ordonnance à intervenir, à l’exclusion de tout produit détenu par des tiers quelconques ;

- dire et juger que les mesures provisoires ordonnées à l’encontre des sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC sont subordonnées à la consignation sous séquestre par la société Coloplast A/S d’une somme d’argent suffisante dès le prononcé de l’ordonnance à intervenir ; En tout état de cause :

-condamner la société Coloplast A/S à payer aux sociétés Hollister France Inc., Hollister Incorporated et Hollister ULC la somme de 150 000 euros, sauf à parfaire, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Coloplast A/S à payer tous les frais de justice et autoriser Hogan L (Paris) LLP, avocats, à les recevoir directement en application des termes de l’article 699 du code de procédure civile.

L’incident a été plaidé le 24 avril 2017.

MOTIFS

- sur la compétence du juge de la mise en état pour statuer sur la revendication 10 qui n’est pas opposée au fond par la société COLOPLAST

Les sociétés HOLLISTER font valoir que le juge de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur les demandes d’interdiction fondées sur la reproduction alléguée de la revendication 10 du brevet EP 1 145 729 dans leurs produits VAPRO et INFYNA au motif que cette revendication ne leur est pas opposée au fond. La société COLOPLAST répond que les sociétés HOLLISTER qui ne contestent pas la compétence du juge de la mise en état pour les mesures provisoire sollicitées sur le fondement des revendications 1, 2 et 11 du brevet EP 1 145 729 sont mal fondées à contester sa compétence pour les mesures fondées sur la revendication 10 du même brevet car la compétence du juge de la mise en état telle que prévue à l’article 771 du code de procédure civile couvre toutes les mesures provisoires concernant un litige en cours, sans exiger que les mesures provisoires concernent des demandes déjà formées devant le juge du fond ; que cette compétence ne saurait donc disparaître au motif que le litige a évolué et qu’une revendication supplémentaire du brevet apparaît pouvoir être opposée à un des produits argués de contrefaçon.

sur ce L’article 4 du code de procédure civile dispose que : « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois, l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ». Il n’est pas contesté que la société COLOPLAST n’a pas opposé au fond la revendication 10 aux sociétés HOLLISTER et n’a pas modifié ses prétentions en notifiant avant la plaidoirie de l’incident de nouvelles conclusions contenant une demande incidente fondée sur la revendication 10 du brevet EP 1 145 729 au fond de sorte que le litige est circonscrit à la contrefaçon alléguée des revendications 1,2 et 11 du brevet EP 1 145 729 et que le juge de la mise en état n’a aucune compétence pour statuer sur des mesures provisoires sollicitées sur le fondement de cette revendication. Il sera fait droit à la demande des sociétés HOLLISTER et la société COLOPLAST sera renvoyée à mieux se pourvoir en l’état devant le juge des référés.

- sur la mise hors de cause de la société Hollister ULC La société HOLLISTER ULC sollicite sa mise hors de cause au motif qu’elle ne commet aucun acte pouvant être qualifié de contrefaçon sur

le territoire français puisqu’elle fabrique en Irlande les dispositifs contestés et que c’est la société HOLLISTER INCORPORATED ou la société HOLLISTER FRANCE INC qui les importe. La société COLOPLAST répond que si la société HOLLISTER ULC fabrique les produits argués de contrefaçon en Irlande, donc hors du territoire français, seul l’examen des contrats de distribution intragroupe pourrait permettre de savoir si la vente effective des produits entre les sociétés HOLLISTER ULC et HOLLISTER intervient en France ou si la livraison intervient en France, auxquels cas la société irlandaise commettrait bien des actes de contrefaçon en France, ou si les activités de la société HOLLISTER ULC se limitent strictement à l’Irlande.

sur ce La « mise hors de cause » ne correspond en soi juridiquement ni à une prétention ni à un moyen de défense. Tendant à contester la qualité du défendeur à l’action, le moyen opposé par la société HOLLISTER ULC s’analyse en application de l’article 12 du code de procédure civile en une fin de non-recevoir. À ce titre, en vertu des articles 31 et 32 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir étant irrecevable. Et, conformément à l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Il ressort des pièces mises au débat que si le nom de la société HOLLISTER ULC est mentionné sur les emballages des produits VAPRO et INFYNA argués de contrefaçon, ce seul fait est insuffisant à l’incriminer dans une procédure de contrefaçon initiée de la partie française du brevet EP 1 145 729 devant la juridiction française puisqu’il est admis que la société HOLLISTER ULC fabrique les dispositifs contestés en Irlande et que la société COLOPLAST qui supporte la charge de la preuve, ne verse aucun élément au débat qui démontrerait que la société HOLLISTER ULC est la société qui importe les produits sur le territoire français, ce rôle étant reconnu par la société HOLLISTER INCORPORATED et la société HOLLISTER FRANCE INC. Elle se contente de supputation hypothétique sur le rôle de la société HOLLISTER ULC. Le procès-verbal de constat du 16 juillet 2014 relatif au site internet hollister.com diligente à la requête de la société COLOPLAST ne

démontre pas davantage que la société HOLLISTER ULC serait titulaire de ce site ni de sa page française puisque l’adresse "hollister.com/france'* montre bien qu’il ne s’agit que d’une page d’un même site.

En conséquence, la société COLOPLAST sera déclarée irrecevable en ses demandes d’interdiction formées à rencontre de la société HOLLISTER ULC devant le juge de la mise en état. - sur l’objet du brevet EP 1 145 729 La description du brevet n° 1 145 729 expose l’art antérieur en précisant qu’étaient connus des cathéters urinaires dont la surface n’était pas recouverte d’une couche particulière et qui devaient être lubrifiés préalablement à leur insertion dans l’urètre, le lubrifiant étant contenu dans un sachet placé avec le cathéter, dans le même emballage. Préalablement à l’utilisation d’un tel cathéter, l’emballage doit être ouvert, ainsi que le sachet contenant le lubrifiant, et le lubrifiant doit être disposé sur le cathéter (Brevet EP 1 145 729 § [0003]). Plusieurs modes de réalisation connus sont décrits pour fixer le sachet dans l’emballage. Le brevet n° 1 145 729 expose qu’il était également connu de traiter les cathéters de manière à conférer à leur surface un caractère de frottement extrêmement faible, sans que ces cathéters ne soient jamais prêts à l’emploi. Ce caractère de frottement extrêmement faible est obtenu en revêtant la surface du cathéter d’une couche superficielle hydrophile laquelle est activée par une mise en contact avec un milieu gonflant liquide, juste avant l’utilisation (brevet EP 1 145 729 § [0004]) : « Les cathéters du type auquel se rapportent les inventions ont été développés pour satisfaire ce besoin en conférant un caractère de frottement extrêmement faible à au moins la partie de la surface du cathéter qui est effectivement introduite dans l’urètre. Le caractère de surface à faible frottement est obtenu en incorporant dans la partie concernée du cathéter au moins une couche superficielle hydrophile, typiquement sous la forme d’un revêtement et en exposant cette couche, ou revêtement, à un contact avec un milieu gonflant liquide immédiatement avant l’utilisation. » Il ajoute que le milieu gonflant liquide peut être « de l’eau du robinet normale » (brevet § [0006]). Le brevet explique alors que l’utilisation de tels cathéters, hors du milieu hospitalier, pose des problèmes d’hygiène car les manipulations destinées à activer le caractère de faible frottement se font principalement dans des toilettes publiques où l’alimentation en eau et l’état de propreté ne sont pas de qualité suffisante (brevet §

[0007]).

Au regard de l’art antérieur et des problèmes techniques précités, le brevet expose le but de l’invention dans les termes suivants « C’est le but de l’invention d’améliorer et de faciliter la mise en œuvre d’une cathérisation urinaire intermittente dans tout type d’environnement en procurant un ensemble de cathéter urinaire prêt à l’emploi comprenant un cathéter qui peut être retiré de son emballage et est préparé pour l’insertion directe dans l’urètre et dans un état essentiellement stérile, par lequel la qualité générale de vie des utilisateurs de cathérisation intermittente sera grandement améliorée » (Brevet [0008] ). La revendication principale n° 1 du brevet européen n° 1 145 729, dans sa forme modifiée maintenue par la chambre de recours de l’Office européen des brevets dans sa décision du 23 février 2017, est rédigée comme suit : « Un ensemble de cathéter urinaire comprenant au moins un cathéter (1), le cathéter ayant un tube de cathéter revêtu sur sa surface externe, sur une partie substantielle de sa longueur à partir de son extrémité distale, d’une couche superficielle hydrophile sous la forme d’un revêtement hydrophile prévu pour produire un type de surface à faible frottement du cathéter par traitement avec un milieu gonflant liquide préalablement à l’emploi du cathéter et un emballage de cathéter (7,16, 29, 34, 42, 46, 51, 51') réalisé dans un matériau imperméable aux gaz formé d’un matériau thermoplastique pelliculaire multicouche comprenant de l’aluminium, l’emballage comportant une cavité (11,18, 39, 48, 53) pour recevoir le cathéter (1, 58, 59), dans lequel la cavité reçoit ledit milieu gonflant liquide pour la formation d’un ensemble de cathéter prêt à l’emploi. » Plusieurs caractéristiques de la revendication n° 1 ont été ajoutées dans le cadre de la procédure d’opposition :

- la caractéristique précisant que l’emballage est « réalisé dans un matériau imperméable aux gaz formé d’un matériau thermoplastique pelliculaire multicouche comprenant de l’aluminium » a été ajoutée lors de l’examen de la validité du brevet par la division d’opposition de l’Office européen des brevets le 12 mai 2015 (pièce Coloplast n° 1.7) ; la division d’opposition a interprété cette caractéristique « comme incluant un matériau imperméable aux gaz formé par un film thermoplastique multicouche comprenant une couche d’aluminium » (pièce Coloplast n° 1.7, feuille 8, titre 2.2) ; la présence d’un matériau imperméable aux gaz permet d’éviter le dessèchement qui résulterait du passage, vers l’extérieur, du milieu gonflant se trouvant sous forme de vapeur ;

- la caractéristique selon laquelle le cathéter a « un tube de cathéter revêtu sur sa surface externe, sur une partie substantielle de sa longueur à partir de son extrémité distale, d’une couche superficielle hydrophile sous la forme d’un revêtement hydrophile » a été ajoutée

lors de l’examen de la validité du brevet par la chambre de recours de l’Office européen des brevets le 23 février 2017 (pièces Coloplast n° 1.11 et 1.12); c’est l’activation de cette couche par le milieu gonflant qui confère le caractère de faible frottement à la partie du cathéter qui est insérée dans l’urètre du patient.

- sur la portée du brevet EP 1 145 729 L’article 69 (1) de la Convention sur le brevet européen dispose que : « L’étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications. Toutefois, la description et les dessins servent à interpréter les revendications. » Cet article est complété par un protocole interprétatif rédigé comme suit : « L’article 69 ne doit pas être interprété comme signifiant que l’étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications et que la description et les dessins servent uniquement à dissiper les ambiguïtés que pourraient receler les revendications. Il ne doit pas davantage être interprété comme signifiant que les revendications servent uniquement de ligne directrice et que la protection s’étend également à ce que, de l’avis d’un homme du métier ayant examiné la description et les dessins, le titulaire du brevet a entendu protéger. L’article 69 doit, par contre, être interprété comme définissant entre ces extrêmes une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers. » Les parties ne définissent pas l’homme du métier qui est un spécialiste de l’emballage des produits médicaux. Il ressort de la lecture des revendications 1,2 et 11 opposées aux sociétés Hollister et des figures du brevet EP 1 145 729 que cette invention couvre un ensemble de cathéter urinaire comprenant au moins un cathéter urinaire et un emballage de cathéter ; que la forme spéciale du cathéter a été précisée après modification comme suit : « le cathéter ayant un tube de cathéter revêtu sur sa surface externe, sur une partie substantielle de sa longueur à partir de son extrémité distale, d’une couche superficielle hydrophile sous la forme d’un revêtement hydrophile prévu pour produire un type de surface à faible frottement du cathéter par traitement avec un milieu gonflant liquide préalablement à l’emploi »; que la forme de l’emballage a été précisée après modification comme suit : « réalisé dans un matériau imperméable aux gaz formé d’un matériau thermoplastique pelliculaire multicouche comprenant de l’aluminium, l’emballage comportant une cavité (11, 18, 39, 48, 53) pour recevoir le cathéter (1, 58, 59), dans lequel la cavité reçoit ledit milieu gonflant liquide pour la formation d’un ensemble de cathéter prêt à l’emploi ».

Il convient de constater que la forme recommandée de rédaction des revendications dans laquelle la partie innovante est clairement introduite par les termes « caractérisé en ce que » n’est pas respectée alors qu’il s’agit manifestement d’une invention de perfectionnement, les brevets relatifs aux cathéters et à leur emballage étant nombreux et les premiers étant anciens. En conséquence, les modifications apportées lors de la procédure de délivrance permettent de comprendre que pour se distinguer de l’art antérieur, la précision relative au cathéter lui-même : « un tube de cathéter revêtu sur sa surface externe, sur une partie substantielle de sa longueur à partir de son extrémité distale, d’une couche superficielle hydrophile sous la forme d’un revêtement hydrophile » est donc essentielle à l’invention car elle permet de conférer le caractère de faible frottement à la partie du cathéter qui est insérée dans l’urètre du patient« . De même celle relative à l’emballage »« réalisé dans un matériau imperméable aux gaz formé d’un matériau thermoplastique pelliculaire multicouche comprenant de l’aluminium" permet de distinguer cet emballage des précédents. Elle a pour but selon les dires mêmes de la société COLOPLAST d’empêcher un dessèchement du cathéter par l’évaporation du milieu gonflant liquide. Ces deux caractéristiques qui ont été ajoutées à des étapes différentes de la procédure d’opposition doivent être combinées et mises en œuvre ensemble. Si une ceraine évaporation du milieu gonflant liquide peut intervenir pendant l’entreposage des produits lorsque la température du local de stockage est trop élevée, cette évaporation n’est pas souhaitée mais combattue, notamment grâce à la composition spécifique de l’emballage. Elle n’est qu’un épiphénomène dans l’activation de la couche hydrophile qui se fait grâce au milieu gonflant liquide. Contrairement à ce que soutient la société COLOPLAST, l’homme du métier comprend à la lecture de ces revendications et à l’aide des figures qu’une fois l’emballage fermé, le milieu gonflant liquide active le caractère de faible frottement de la surface du cathéter grâce au seul contact direct sous forme liquide. À aucun moment il n’est prévu, enseigné ou suggéré que la couche hydrophile est activée par contact sous forme de vapeur d’eau qui se formerait nécessairement dans l’emballage ou par contact sous forme liquide après condensation de la vapeur d’eau sur le cathéter ou les parois internes de l’emballage. Et l’illustration mentionnée à la page 25 des écritures de la société COLOPLAST ne fait que décrire un phénomène connu qui est combattu par la caractéristique relative à la nature de l’emballage.

La locution « milieu gonflant liquide » n’est pas définie dans le brevet lui- même qui pourtant doit constituer son propre dictionnaire. Il est seulement indiqué au paragraphe [006] du brevet que le milieu gonflant liquide peut être « de l’eau du robinet normale ». Ainsi, il est donc fait référence à un liquide qui a pour fonction de faire gonfler la couche hydrophile qui recouvre le cathéter. De plus le terme milieu signifie que le cathéter baigne dans ce liquide ou au moins est entouré de ce liquide pour activer la couche hydrophile. Ainsi, l’ensemble cathéter et emballage permet d’offrir aux patients qui ont besoin de sonder leur vessie de façon intermittente, un produit qui présentera un faible frottement du fait de la lubrification obtenue par l’humidification de la couche hydrophile posée sur le cathéter par le milieu liquide gonflant et qui conservera les qualités ainsi obtenues grâce à l’emballage étanche au gaz émanant de l’évaporation. Ce produit sera conservé et utilisé dans des conditions stériles. C’est l’utilisateur lui-même qui avant usage, active complètement la couche hydrophile déjà préparée en injectant avant l’ouverture de l’emballage le milieu liquide gonflant stocké dans un réservoir constitué d’une partie élargie de l’emballage.

- sur la vraisemblance de la contrefaçon La société COLOPLAST fait valoir que les sociétés HOLLISTER proposent des produits qui reproduisent les caractéristiques des revendications 1, 2 et 11 de son brevet EP 1 145 729, qu’en effet, les tests de laboratoire montrent que la présence d’eau sous forme liquide dans la gaine entourant les cathéters VAPRO et INFYNA ce qui démontre la présence d’un milieu liquide gonflant, que l’emballage est constitué d’un matériau thermoplastique pelliculaire multicouche comprenant de l’aluminium et ne forme qu’un seul ensemble. Les SOCIÉTÉS HOLLISTER contestent l’existence d’une quelconque contrefaçon et répondent que leurs produits VAPRO ou INFYNA ne reproduisent pas les revendications opposées du brevet EP 1 145 729 puisqu’ils ne mettent pas en œuvre le même processus de lubrification, les produits HOLLISTER utilisant de l’eau sous forme de vapeur, qu’ils ne sont pas constitués de la même façon car il n’existe pas de réservoir contenant un milieu liquide gonflable et que le produit n’est lubrifié qu’au terme d’un processus de quinze jour sans manipulation de l’utilisateur quand celui de la société COLOPLAST est prêt en 30 secondes après manipulation de l’utilisateur qui injecte le milieu liquide gonflant dans l’emballage avant utilisation.

sur ce

L’article L 615-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : "Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à rencontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon… Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente La juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon , la subordonner à la Constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelles du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux. Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie- conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétend contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs conformément aux droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l’objet de la saisie, elle peut ordonner la communication de documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l’accès aux informations pertinentes. Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable. Saisie en référé ou sur requête, la juridiction peut subordonner l’exécution des mesures qu’elle ordonne à la Constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées ". Conformément aux dispositions combinées de l’article 812 du code de procédure civile et de l’article 771 du même code, le juge de la mise en état est seul compétent une fois le litige introduit au fond, pour statuer sur les mesures conservatoires qui auraient été demandées devant le juge des référés. Il convient de constater que les ensembles cathéter et emballage importés en France et commercialisés par la société HOLLISTER INCORPORATED et la société HOLLISTER FRANCE INC sont également constitués d’un ensemble de cathéter qui reçoit une sonde avec un revêtement hydrophile, mais que la sonde est entouré par une gaine flexible qui est constituée d’une couche imperméable aux liquides (pour fournir une barrière microbienne pour protéger la sonde contre la contamination), mais perméable aux gaz (pour faciliter l’hydratation du revêtement hydrophile par la vapeur) ; qu’à son extrémité avant (à savoir l’extrémité qui doit être introduite en premier dans la cavité du corps), la sonde est protégée par un embout d’insertion ; que le réservoir de liquide générateur de vapeur, à savoir

de l’eau, est stocké dans une zone de l’emballage contenant un tissu, (la « bande active de vapeur »); que cette zone est séparée de la sonde par une paroi perméable aux gaz mais imperméable aux liquides (« membrane »). Ainsi l’eau contenue dans la bande de vapeur active passe de l’état liquide à l’état gazeux pour atteindre la sonde en pénétrant à travers deux membranes perméables aux gaz, à savoir la paroi imperméable aux gaz mais perméable aux liquides (« membrane ») et la gaine flexible qui entoure la sonde. L’eau se déplace à l’état gazeux, et non liquide, dans la cavité contenant la sonde et passe à travers la gaine flexible pour être en contact avec le revêtement de la sonde. Elle est lentement libérée sous forme de vapeur d’eau dans l’air ambiant à l’intérieur de l’emballage et la vapeur d’eau peut ensuite être absorbée par le revêtement hydrophile de la surface extérieure du tube de sonde. Le revêtement hydrophile est complètement hydraté après plusieurs semaines du fait de la liaison des molécules de vapeur d’eau. Le revêtement est en réalité prêt à être utilisé avant son hydratation complète : il est suffisamment lubrifié après quelques jours. Il est clair que la technique employée pour lubrifier le cathéter n’est pas la même puisque dans le brevet EP 1 145 729 de la société COLOPLAST, le cathéter est doté d’une couche hydrophile telle que décrite à la revendication 1 et déposé ainsi dans l’emballage qui contient un milieu liquide gonflant stocké dans un réservoir dans une portion élargie de l’emballage. Le cathéter est lubrifié en quelques secondes (30 secondes d*après le brevet page 7,3eme paragraphe) par l’utilisateur lui-même qui appuie sur la portion réservoir pour faire sortir le milieu liquide gonflant qui active ainsi la couche hydrophile et évite le désagrément douloureux du frottement. Les figures du brevet EP 1 145 729 montrent clairement que le cathéter est placé sans gaine de protection dans l’emballage et qu’à une des extrémités de l’emballage est situé un réservoir (section d’extrémité élargie 12 page 6, ligne 6 du 2ème paragraphe ; 1ere ligne du 3cmc paragraphe de la même page) qui contient le milieu liquide gonflant. Toutes les réalisations proposées par le brevet et surtout toutes les figures montrant la partie 12 ou 23 de l’emballage représentent une partie élargie qui permet quelque soit la solution choisie (eau ou gel) de stocker le milieu gonflant liquide.

En revanche, le cathéter des produits HOLLISTER est lubrifié grâce à de la vapeur d’eau et non parce qu’il est placé dans un milieu liquide gonflant. L’eau est contenue dans un tissu placé dans une première couche de l’emballage qui est déparé du reste de l’emballage par une membrane thermo-soudée qui est perméable au gaz et imperméable à l’eau. Si le cathéter est bien lubrifié par de l’eau, cette lubrification est obtenue par un processus différent puisque c’est de la vapeur d’eau qui traverse la première membrane thermo-soudée qui délimite une première partie interne de l’emballage et qui traverse ensuite une gaine flexible elle-aussi perméable aux gaz et imperméable au liquide. Ainsi et contrairement à ce que prétend la société COLOPLAST, les produits de la société HOLLISTER INCORPORATED ne sont pas activés par un milieu liquide gonflant dès leur placement dans l’emballage mais sont lubrifiés à la suite d’un processus d’évaporation de l’eau qui imbibe un tissu particulier qui permet une évaporation à travers une membrane puis une gaine, toutes deux perméables au gaz et imperméables au liquide, et quoiqu’en dise la société COLOPLAST, l’état de l’eau utilisée pour lubrifier le cathéter n’est pas indifférent sauf à confondre état liquide et état gazeux. Il est ainsi encore constaté que l’emballage n’est pas constitué d’une seule partie tel celui décrit dans la revendication 1 ou dans les figures jointes mais que l’emballage contient deux parties séparées sur toute la longueur par la membrane thermo-soudée, une partie contenant le tissu contenant de l’eau et l’autre partie le cathéter et la sonde, le cathéter étant placé dans une gaine fixée sur un embout à une extrémité et à la sonde à l’autre extrémité. Il ne s’agit pas d’un réservoir de milieu liquide gonflant qui activera au moment de l’utilisation la couche hydrophile du cathéter mais d’un réservoir qui permettra l’évaporation continue de l’eau qui activera lentement la couche hydrophile du cathéter qui est prêt à l’emploi sans autre manipulation par l’utilisateur au bout d’une quinzaine de jours. Il n’y a pas de partie élargie de l’emballage dans les produits HOLLISTER. Et si la revendication 1 ne reprend pas la partie élargie de l’emballage ni le fait que la lubrification doit être faite rapidement, ces indications ressortant de la partie descriptive, elle indique très clairement que l’emballage doit comporter une cavité (11, 18, 39. 48. 53) pour recevoir le cathéter (1, 58, 59), et que cette cavité reçoit le milieu gonflant liquide pour la formation d’un ensemble de cathéter prêt à l’emploi. Or, les cathéters HOLLISTER ne sont pas déposés tels quels dans la cavité puisqu’ils sont entourés d’une gaine et surtout la cavité ne reçoit aucun milieu gonflant liquide.

Et surtout cette revendication 1 ne se comprend qu’au regard des figures qui permettent seules à ce stade de comprendre où est contenu le milieu gonflant liquide avant d’être reçu dans la cavité. Enfin, les tests effectués par le laboratoire danois montrent que la présence d’eau autour du cathéter ce qui est le résultat du processus mais non la présence d’un milieu liquide gonflant confondant de façon malicieuse le résultat obtenu et le processus pour y arriver. Ainsi aucune contrefaçon du brevet EP 1 145 729 de la société COLOPLAST n’est pas établie de façon vraisemblable et elle sera déboutée de l’ensemble de ses demandes formées à titre provisoire, sans qu’il soit nécessaire d’apprécier la validité du brevet.

- sur les autres demandes Les conditions sont réunies pour allouer à la société HOLLISTER INCORPORATED et à la société HOLLISTER FRANCE INC. la somme de 40.000 euros à chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’exécution provisoire n’est pas nécessaire et ne sera pas ordonnée. PAR CES MOTIFS Le juge de la mise en état, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe le jour du délibéré, par ordonnance contradictoire et rendue en premier ressort, Dit que le juge de la mise en état n’est pas compétent pour statuer sur des mesures provisoires fondées sur la revendication 10 du brevet EP 1 145 729 qui n’est pas opposée au fond par la société COLOPLAST A/S aux sociétés HOLLISTER FRANCE INC., HOLLISTER ULC, HOLLISTER INCORPORATED.

Renvoie la société COLOPLAST A/S à mieux se pourvoir.

Déclare les demandes provisoires formées par la société COLOPLAST A/S devant le juge de la mise en état à rencontre de la société HOLLISTER ULC irrecevables. Déboute la société COLOPLAST A/S de l’ensemble de ses demandes d’interdiction formées à l’encontre de la société HOLLISTER FRANCE INC et de la société HOLLISTER INCORPORATED sur le fondement des revendications 1, 2 et 11 de son brevet EP 1 145 729. Condamne la société COLOPLAST A/S à payer à la société HOLLISTER INCORPORATED et à la société HOLLISTER FRANCE INC. la somme de QUARANTE MILLE euros (40.000 euros) à chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société COLOPLAST A/S aux dépens de l’incident dont distraction au profit de Hogan L (Paris) LLP, avocats, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision.