TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 08 mars 2018

3^e chambre 1^re section N° RG : 15/16139

Assignation du 05 novembre 2015

DEMANDERESSE S.A.S. VPC FRANCE (123 Fleurs), prise en la personne de son représentant légal […] 59100 ROUBAIX représentée par Maître Hervé LEHMAN de la SCP LEHMAN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0286

DÉFENDERESSE Société FLORAQUEENFLOWERING THE WORLD S.L., prise en la personne de ses organes légaux, domiciliée à Sant Just D – Barcelone- (Espagne), n° […], 7^e. B,CP 08960 prise en son établissement parisien situé : […]Université 75007 PARIS représentée par M^e Miguel GARRE MURCIA, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #W0012

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C, Vice-Présidente Aurélie JIMENEZ, Juge Gilles BUFFET, Vice-président assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier,

DÉBATS À l’audience du 15 janvier 2018 tenue en audience publique devant Aurélie JIMENEZ et Gilles BUFFET, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seuls l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au Tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

Les parties et leurs droits

La SAS VPC France, localisée à ROUBAIX (59100), exerce depuis 1999 une activité de livraison à domicile de fleurs et bouquets sur internet, sous l’enseigne « 123 FLEURS » et via le site internet www. 123fleurs.com, les fleurs étant livrées par l’intermédiaire de son réseau de fleuristes indépendants. La société VPC France est titulaire de la marque verbale française « 123 FLEURS » déposée le 11 septembre 2009 et enregistrée sous le n° 3675816 pour désigner les produits et services suivants :

- Classe 31 Produits agricoles, horticoles et forestiers ni préparés, ni transformés ; animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences (graines), plantes et fleurs naturelles ; aliments pour les animaux ; malt ; Gazon naturel ; crustacés vivants ; appâts vivants pour la pêche ; céréales en grains non travaillés ; arbustes ; plantes ; plants ; arbres (végétaux) ; agrumes ; bois bruts ; plantes séchées pour la décoration ; fourrages ;

- Classe 38 Télécommunications ; Informations en matière de télécommunications ; Communications par terminaux d’ordinateurs ou par réseau de fibres optiques ; Communications radiophoniques ou téléphoniques ; Services de radiotéléphonie mobile ; Fourniture d’accès à un réseau informatique mondial ; Services d’affichage électronique (télécommunications) ; Raccordement par télécommunications à un réseau informatique mondial ; Agences de presse ou d’informations (nouvelles) ; Location d’appareils de télécommunication ; Émissions radiophoniques ou télévisées ; Services de téléconférences ; Services de messagerie électronique ; Location de temps d’accès à des réseaux informatiques mondiaux.

- Classe 44 Services d’agriculture, d’horticulture et de sylviculture ; Services médicaux ; Services vétérinaires ; soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux ; Assistance médicale ; Chirurgie esthétique ; Services hospitaliers ; Maisons médicalisées ; Maisons de convalescence ou de repos ; Services d’opticiens ; Salons de beauté ; Salons de coiffure ; Toilettage d’animaux ; Jardinage ; Services de jardinier-paysagiste. La société de droit espagnol FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. exerce une activité similaire de vente de fleurs par l’intermédiaire de son site www.floraqueen.fr, les commandes étant livrées aux consommateurs par son réseau de fleuristes locaux. Ayant constaté que cette société avait réservé le mot-clé « 123 FLEURS » pour afficher ses annonces commerciales sur le moteur de recherche Bing, la société VPC FRANCE a, le 21 mai 2015, fait établir un constat d’huissier sur internet puis, par acte du 5 novembre 2015, a assigné la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marque.

Par conclusions d’incident notifiées par la voie électronique le 18 mars 2016 la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD SL a soulevé une exception de nullité de l’assignation et, à titre subsidiaire, d’incompétence du tribunal de grande instance de Paris au profit du Juzgado de lo Mercantil de Barcelone, Espagne. Par ordonnance du 12 janvier 2017, le juge de la mise en état a rejeté l’exception de nullité de l’assignation et d’incompétence.

Au terme de l’acte introductif d’instance du 5 novembre 2015, qui constitue les seules écritures de la société VPC FRANCE et auquel il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société VPC France demande au tribunal au visa de l’article 713-2 du code de la propriété intellectuelle et sous le bénéfice de l’exécution provisoire, de:

- DIRE et JUGER que la société FLORAQUEEN a commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société VPC France En conséquence,

— FAIRE DEFENSE à la société FLORAQUEEN de réserver le mot clé « 123 FLEURS » dans ses campagnes publicitaires, sous astreinte de 500 € par infraction constatée dans les 5 jours à compter de la signification du jugement à intervenir ;

- CONDAMNER la société FLORAQUEEN au paiement d’une somme de 30.000 € pour contrefaçon de la marque « 123 FLEURS » ;

- CONDAMNER la société FLORAQUEEN à la publication du dispositif de la décision à intervenir pendant trente jours consécutifs à compter d’un mois de sa signification, en partie supérieure de la page d’accueil du site http://www.floraqueen.fr, dans un format correspondant à % de page, en caractères gras se détachant du fond de la page et d’une taille suffisante pour recouvrir intégralement la surface réservée à cet effet ;

- CONDAMNER la société FLORAQUEEN à la publication du dispositif de la décision à intervenir dans cinq journaux, revues ou magasines français, belges ou étrangers au choix des demanderesses, et aux frais exclusifs de la société FLORAQUEEN, dans que chaque publication ne puisse excéder une somme de 7.500 € H.T. ;

- DIRE ET JUGER que le remboursement de ces fiais de publication devra être effectué auprès de la société VPC France dans un délais de 3 semaines à compter de la réception de la facture par la défenderesse, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard et par la facture.

— CONDAMNER la société FLORAQUEEN à payer à la société VPC France la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de SCP LEHMAN & Associés, avocats, conformément à l’article 699 du code de procédure civile. En réplique, dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 26 juin 2017, auxquelles il sera renvoyé pour un exposé de ses moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. demande au tribunal au visa de l’article 713 -2 du code de la propriété intellectuelle et sous le bénéfice de l’exécution provisoire, de:

- DÉBOUTER le demandeur de ses demandes,
- CONDAMNER la société VPC FRANCE SAS à payer la somme de 5.000 euros à la société de droit espagnol FLORAQUEEN, FLOWERING THE WORLD SL, en vertu de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 décembre 2017. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, le présent jugement, rendu en premier ressort, sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION 1°) Sur la contrefaçon Au soutien de ses prétentions, la société VPC France expose que l’utilisation du signe constituant sa marque comme mot-clé pour assurer le référencement d’une annonce dont le titre reproduit sa marque pour des produits et services identiques à ceux visés aux dépôts crée un risque de confusion. En réplique, la FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. précise qu’elle a résilié son contrat de référencement dès qu’elle a eu connaissance du litige et que les faits litigieux ne sont donc plus d’actualité. Reconnaissant que la marque du demandeur figure bien dans le titre de son annonce, elle souligne que les termes « 123 Fleurs » sont très génériques et explique que son but était « d’offrir la possibilité au consommateur de réaliser le meilleur choix entre les sites » et précise que le texte de l’annonce ne fait pas référence à cette marque et n’invite pas le consommateur à croire à une dépendance économique entre les deux sociétés. Elle conteste le montant des dommages et intérêts réclamés en soulignant que l’activité de Floraqueen en France n’est que résiduelle, que le moteur de recherche Bing est peu usité et que les internautes utilisent en règle général d’autres mots-clés pour accéder au site Floraqueen.

Sur ce Conformément à l’article L 716-1 du code de la propriété intellectuelle, l’atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon, qui peut être prouvée par tout moyen en vertu de l’article L 716-7 du même code, engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L 713-2, L 713-3 et L 713-4 du même code. En vertu de l’article 713-2 du code de la propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire : a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, même avec l’adjonction de mots tels que : « formule, façon, système, imitation, genre, méthode », ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement ; b) La suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée. Enfin, aux termes de l’article L 713-3 du code de propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public : a) La reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement ; b) L’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l’enregistrement. En application du droit interne interprété à la lumière de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des États membres conformément au principe posé par l’arrêt Von Colson et Kamann c. Land Nordhein-Westfalen du 10 avril 1984, le risque de confusion doit faire l’objet d’une appréciation abstraite par référence au dépôt d’une part en considération d’un public pertinent correspondant au consommateur des produits et services concernés normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, et d’autre part par comparaison entre le signe litigieux utilisé et la marque protégée par référence à son enregistrement indépendamment de ses conditions d’exploitation mais également par comparaison des services et produits visés dans l’enregistrement et des produits et services commercialisés sous le signe litigieux. Le risque de confusion est en outre analysé globalement : tous les facteurs pertinents, dont la notoriété de la marque et l’importance de sa distinctivité, doivent être pris en considération, l’appréciation globale de la similitude de la marque et du signe litigieux devant être fondée sur l’impression d’ensemble qu’ils produisent au regard de leurs éléments distinctifs et dominants.

Le public pertinent est constitué par un consommateur doté d’une attention et d’une information normale, les biens en litige étant des produits de consommation courante. Aux termes de l’arrêt Interflora Inc. et Interflora British Unit contre Marks & Spencer pic et Flowers Direct Online Ltd rendu le 20 septembre 2011 par la CJUE interprétant les dispositions de l’article 5§1 a) de la directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 devenue à droit constant la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 dans le même sens que celui retenu dans son arrêt du 23 mars 2010 Google France SARL et Google Inc. contre Louis Vuitton Malletier SA, l’usage d’un mot clé identique à une marque déposée dans le cadre d’un service de référencement sur internet pour des produits et services identiques n’est interdit à un tiers concurrent que s’il porte atteinte notamment à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque, ce qui est le cas lorsque la publicité affichée à partir du mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. À la différence du référencement naturel, qui est gratuit et est réalisé par le moteur de recherche selon la pertinence objective des sites déterminée par des algorithmes complexes, le référencement publicitaire est payant et permet un affichage de bannières ou d’annonces publicitaires dans un espace consacré précédant les résultats naturels en fonction des mots-clés achetés par l’annonceur. L’internaute normalement informé et raisonnablement attentif sait distinguer ces deux types de résultats et accordera plus de crédit à un référencement naturel qu’à un référencement publicitaire dont il mesure le caractère pour partie au moins artificiel. Il résulte du constat d’huissier que la société VPC FRANCE a fait établir le 21 mai 2015 sur le moteur de recherche Bing que la saisie du mot-clé « 123 fleurs » dans la barre de recherche engendre l’affichage de plusieurs annonces commerciales figurant au-dessus des résultats naturels, parmi lesquelles l’annonce litigieuse sous le titre « 123fleurs/FloraQueen.fr » rédigée en ces termes : « Livraison Eclaire (sic) à l’International- FloraQueen – le meilleur choix ». En dépit de l’absence d’analyse comparée des produits et services, la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S L. ne conteste pas exercer via son site internet floraqueen.fr une activité de livraison de fleurs à domicile, soit un service portant sur des produits identiques à ceux visés au dépôt de la marque en classe 31. L’annonce de la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. figure en quatrième position des liens sponsorisés et est clairement identifiée comme une annonce commerciale par la mention « Annonces » dans l’espace dédié. Elle reproduit à l’identique la

marque de la demanderesse dans son titre pour permettre la commercialisation de produits identiques à son enregistrement. Cette reprise par la défenderesse de la marque « 123 Fleurs » dans le titre de l’annonce servant à décrire son activité, sans aucune nécessité démontrée, et sa juxtaposition à la dénomination « Floraqueen » induisent dans l’esprit de l’internaute, même vigilant et sensible au caractère publicitaire de l’annonce, un risque évident de confusion par association puisque le consommateur sera susceptible de déduire de l’association des deux termes l’existence d’un lien économique entre le site floraqueen.fr et l’entreprise titulaire de la marque, qui constitue également son enseigne et le nom de domaine de son site de vente en ligne, peu important que l’annonce et le site lui-même, qui n’est accessible qu’une fois cette confusion opérée et à cause d’elle, ne se réfère plus à la marque en débat. Aussi, l’annonce publicitaire accessible grâce à l’utilisation d’un mot- clé constitué par la marque et reproduisant le signe protégé dans son libellé pour des produits et services identiques ne permettant pas à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir que les produits ou les services visés par elles ne proviennent pas de la société VPC FRANCE ou d’une entreprise économiquement liée à celle-ci, la contrefaçon par reproduction est constituée, peu important le caractère distinctif ou non du signe enregistré à titre de marque, la validité de celui-ci n’étant pas en débat. 2°) Sur les mesures réparatrices En application de l’article L716-14 du code de propriété intellectuelle, pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement : 1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ; 2° Le préjudice moral causé à cette dernière ; 3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon. Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. Et, en vertu de l’article L 716-15 du code de propriété intellectuelle, en cas de condamnation civile pour contrefaçon, la juridiction peut ordonner, à la demande de la partie lésée, que les produits reconnus comme produits contrefaisants et les matériaux et instruments ayant principalement servi à leur création ou fabrication soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits

ou confisqués au profit de la partie lésée. La juridiction peut aussi ordonner toute mesure appropriée de publicité du jugement, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu’elle désigne, selon les modalités qu’elle précise. Les mesures mentionnées aux deux premiers alinéas sont ordonnées aux frais du contrefacteur. Comme l’a rappelé le juge de la mise en état dans son ordonnance du 12 janvier 2017 le tribunal de grande instance de Paris est compétent pour statuer sur les seuls actes de contrefaçon commis par la société FLORAQUEEN sur le seul territoire français. La société VPC FRANCE, qui ne qualifie pas la nature du préjudice qu’elle réclame, ne produit aucune pièce relative à son chiffre d’affaires en France et n’allègue ni ne justifie d’aucun manque à gagner ni perte causés par les faits litigieux, pas plus qu’elle ne conclut sur les bénéfices éventuellement réalisés par la défenderesse par l’intermédiaire de l’annonce litigieuse. En conséquence, en l’absence d’éléments sur les bénéfices réalisés par FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. et sur le préjudice économique subi par la société VPC FRANCE, seule une atteinte à la marque par dilution est établie. À ce titre, la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. sera condamnée à payer à la société VPC FRANCE une somme de 5 000 euros au titre de son préjudice moral. Par ailleurs, pour mettre un terme aux actes de contrefaçon et prévenir leur réitération, il sera fait droit aux mesures d’interdiction selon les modalités fixées dans le dispositif de la présente décision mais sans qu’une astreinte ne soit nécessaire au regard de la cessation immédiate des actes litigieux. Le préjudice de la société VPC FRANCE étant intégralement réparé, sa demande de publication judiciaire, qui s’analyse en une mesure de réparation ici complémentaire, sera rejetée. 3°) Sur les demandes accessoires Succombant au litige, la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L., dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, sera condamnée à payer à la SAS VPC FRANCE la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance qui pourront être recouvrés par Maître Hervé LEHMAN de la SCP LEHMAN & ASSOCIES dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile. L’exécution provisoire du jugement, compatible avec la nature du litige, sera ordonnée en toutes ses dispositions, conformément à l’article 515 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire, rendu en premier ressort et par mise à disposition au greffe, Dit qu’en utilisant à titre de mots-clés et en reproduisant dans le titre de son annonce publicitaire pour commercialiser des produits identiques la marque verbale française « 123 FLEURS » enregistrée le 11 septembre 2009 sous le n° 3675816 dont est titulaire la société VPC FRANCE, la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L., a commis des actes de contrefaçon par reproduction de cette marque ; Interdit à la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. de faire usage, reproduire ou imiter de quelque manière que ce soit et à quelque titre que ce soit pour promouvoir ou vendre ses produits la marque française « 123 FLEURS » n° 3675816 de la société VPC FRANCE dans toutes annonces commerciales ne permettant pas au consommateur de l’identifier sans équivoque ; Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte à ce titre ; Condamne la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. à payer à la société VPC FRANCE la somme de CINQ MILLE euros (5 000 €) en réparation de son préjudice moral causé par ces actes de contrefaçon ;

Rejette la demande de publication judiciaire présentée par la société VPC FRANCE ; Rejette la demande de la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. au titre des frais irrépétibles ; Condamne la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. à payer à société VPC FRANCE la somme de TROIS MILLE euros (3 000 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société FLORAQUEEN FLOWERING THE WORLD S.L. à supporter les entiers dépens de l’instance qui pourront être recouvrés par Maître Hervé LEHMAN de la SCP LEHMAN & ASSOCIES, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile ; Ordonne l’exécution provisoire de la présente décision.