TRIBUNAL
JUDICIAIRE
DE PARIS ¹
1/1/2 resp profess du drt
N° RG 21/05433 – N° Portalis 352J-W-B7F-CUHQX
N° MINUTE :
JUGEMENT Assignation du : rendu le 08 Novembre 2023 07 Avril 2021
DEMANDERESSE
S.A.S. CLOVER […]
représentée par Maître Romuald COHANA de la SELARL SHARP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J0089
DÉFENDEURS
Maître X Y domicilié : chez AARPI BIRD & BIRD 2 rue de la Chaussée d’Antin 75009 PARIS
Maître AC CO domicilié : chez AARPI BIRD & BIRD 2 rue de la Chaussée d’Antin 75009 PARIS
représentés par Maître Philippe BERN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #E0984

COMPOSITION DU TRIBUNAL
Monsieur Benoît Z, Premier Vice-Président adjoint, Président de formation,
Monsieur Eric MADRE, Juge Monsieur Rémi FERREIRA, Juge Assesseurs,
assistés de Samir NESRI, Greffier
DEBATS
A l’audience du 04 Octobre 2023 tenue en audience publique devant Monsieur Benoît Z, et Monsieur Eric MADRE magistrats rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties en ont rendu compte au tribunal, conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de Procédure Civile.
JUGEMENT
- Contradictoire
- En premier ressort
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;
- Signé par Monsieur Benoît Z, Président, et par Monsieur Samir NESRI, greffier lors du prononcé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Courant 2019, la société Initiative & Finance a chargé Maître X Y et Maître AC CO, avocats au barreau de Paris exerçant dans le cadre d’une association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle dénommée Bird & Bird, de l’assister en matière juridique et fiscale dans le projet d’acquisition, avec divers partenaires, des titres composant le capital de la société Apollonia.
Dans ce cadre, a été constituée la société Clover, dont le capital était détenu par la société Initiative & Finance et ses partenaires, à travers laquelle a été acquise la totalité des actions de la société cible.
Le contrat de cession d’actions a été signé le 19 mars 2019 et précisait notamment que l’acquisition pour un prix total de 38 000 000,00 € portait sur l’ensemble des titres émis par la société Apollonia et que les bons de souscription d’actions (BSA) attachés aux obligations à bons de souscription en actions (OBSA) émises par la société le 12 février 2015 seraient tous exercés par leur titulaire à la date de réalisation, immédiatement avant la réalisation de la vente, afin que les titres transférés incluent les actions résultant de l’exercice des BSA attachés aux OBSA et qu’aucune prime de non-conversion ne soit due aux vendeurs.
L’acquisition a été réalisée le 30 avril 2019.
Par exploit d’huissier en date du 7 avril 2021, la société Clover a fait citer l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle Bird & Bird, Maître X Y et Maître AC CO à comparaître devant le tribunal judiciaire de Paris.
Par ordonnance du 3 mars 2022, le juge de la mise en état a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par les défendeurs.
En application de l’article 120 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge de la mise en état a ensuite relevé d’office la nullité de l’assignation pour défaut de capacité d’ester en justice de l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle, dont il résulte de l’article 7 alinéa 1er de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 qu’elle n’est pas dotée de la personnalité morale.
Par ordonnance du 25 mai 2022, le juge de la mise en état a constaté le désistement de l’instance engagée par la société Clover à l’égard de l’association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle Bird & Bird.
Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Clover demande au tribunal de condamner solidairement Maître X Y et Maître AC CO à lui payer la somme de 441 710,00 € à titre de dommages et intérêts, outre la somme de 15 000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.
La société Clover soutient en substance qu’alors que l’une des missions de Maître AC CO et Maître X Y était d’étudier les conséquences fiscales des étapes de l’acquisition de titres Apollonia, l’exercice des BSA attachés aux OBSA du 12 février 2015, tel que prévu dans l’acte d’acquisition, a eu pour effet la reprise d’une provision inscrite dans les comptes et, par voie de conséquence, l’augmentation du résultat avant impôt de l’entreprise de 2 652 701,00 €, ce qui a généré une imposition supplémentaire de 490 789,00 € au titre de l’impôt sur les sociétés (compte tenu de l’effet d’un déficit antérieur).
Elle précise que :
* l’analyse de l’incidence de l’exercice des BSA et de la reprise de provision dans les comptes de la société Apollonia était incluse dans la mission de ses avocats, ainsi que cela ressort de leur facture d’honoraires, du mémorandum de structure et de leur proposition d’intervention ;
* l’apparition de cet impôt sur les sociétés imprévu ne résulte pas de l’exercice courant de son activité par la société Apollonia ou de ses filiales mais bien d’une décision directement liée à l’opération.
Elle reproche ainsi aux défendeurs d’avoir omis de les informer de cette conséquence fiscale, manquant à leur obligation particulière d’information et de conseil à son égard et lui faisant perdre une chance
– évaluée à 90 % – de réduire le prix d’acquisition du montant de l’impôt complémentaire, soit 490 789,00 €.
Elle précise notamment que la lettre d’offre du 22 février 2019, qui fixe la valorisation de l’entreprise et donc le prix d’acquisition, prend pour référence une dette financière nette de 6,73 millions d’euros et une valeur de fonds propres de 38,27 millions d’euros qui comprend les actions, les BSA et les obligations incluant des intérêts et à laquelle a été retirée la dette financière nette retraitée et fait valoir que si elle avait été informée du réel montant de l’imposition relative aux BSA, elle aurait réduit le montant du prix d’acquisition à concurrence de l’imposition complémentaire, dès lors que la notion de dette nette, venant en déduction de la valeur d’entreprise, couvre l’apparition d’un coût fiscal éventuel.
Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 février 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Maître X Y et Maître AC CO sollicitent le rejet de l’ensemble des demandes formées à leur encontre et la condamnation de la société Clover à lui payer la somme de 3 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.
Maître X Y et Maître AC CO contestent tout d’abord toute faute, faisant valoir que leur mission était strictement limitée et que leur périmètre d’intervention, tel qu’il ressort d’un mémorandum de structure du 25 avril 2019, ne couvrait pas l’ensemble des aspects fiscaux au niveau du groupe cible.
Ils en déduisent qu’ils ne leur appartenait pas d’alerter la société Clover sur l’impact fiscal de la reprise comptable par la société Apollonia d’un amortissement de 2 652 071,00 € tel que résultant de la conversion d’obligations à bons de souscription en actions, et qui correspondrait au montant de la prime de non-exercice de bons de souscription d’actions préalablement fiscalement déduite dans les comptes de la société Apollonia.
Ils précisent que, dans le cadre d’une mission de « due diligence », les travaux identifient normalement, pour le passé, les risques de rectifications fiscales susceptibles d’être mises en œuvre par l’administration en cas de contrôle, notamment en raison d’irrégularité juridique ou comptable, mais qu’en l’espèce la provision litigieuse était régulièrement déductible fiscalement de sorte que le rapport n’avait pas à mentionner de risque à ce sujet, les avocats n’ayant pas été mandatés pour revoir les simulations d’impôts futurs des sociétés cibles qui dépendaient de nombreux aléas.
Ils contestent ensuite le préjudice invoqué, faisant valoir que :
- le quantum du dommage allégué n’est pas démontré ;
- l’impôt mis par la loi à la charge d’un contribuable ne saurait constituer un préjudice indemnisable dès lors qu’il n’est pas établi que, dûment conseillé, l’intéressé aurait pu bénéficier d’un régime fiscal plus avantageux, ce dont la demanderesse ne justifie pas en l’espèce ;
- aucune perte de chance d’avoir pu négocier un rabais de prix en raison de cette imposition n’est démontrée, alors que le prix de vente est issu d’une négociation entre les parties qui tient compte de nombreux éléments et facteurs de valorisation et que les vendeurs n’étaient pas tenus d’accepter une diminution du prix ;
- la société Clover ne démontre pas non plus qu’elle aurait renoncé à cette opération d’un montant de 38 millions d’euros, pour un coût fiscal de 490 789 € ;
- le contrat de cession est produit en langue anglaise sans traduction en français et doit donc être rejeté.
L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 mars 2023.
A l’audience du 4 octobre 2023, l’affaire a été mise en délibéré au 8 novembre 2023, date du présent jugement.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Aux termes de l’article 768 du code de procédure civile, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n’auraient pas été formulés dans les conclusions précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le tribunal ne statue que sur les dernières conclusions déposées.
En application de ces dispositions, le tribunal ne statue que sur les prétentions des parties figurant dans le paragraphe « par ces motifs » des leurs dernières conclusions respectives, à l’exclusion notamment de tout examen de prétentions exclusivement mentionnées dans le corps des conclusions.
Il n’y a donc pas lieu d’écarter des débats le contrat de cession, étant observé que, si cette pièce n’est produit qu’en langue anglaise, il ressort des pièces du dossier que Maître X Y et Maître AC CO, qui exercent dans un cabinet international et qui ont eux-mêmes contribué à la rédaction dudit contrat, comprennent la langue anglaise, de sorte que leurs droits ne sont pas méconnus par l’absence de traduction intégrale de cette pièce en langue française.
Sur la responsabilité des avocats :
Engage sa responsabilité civile à l’égard de son client sur le fondement de l’article 1231-1 du code civil, l’avocat qui commet un manquement dans sa mission de conseil juridique, notamment du fait des conseils erronés et de ceux omis, ainsi que du défaut de validité ou d’efficacité des actes à la rédaction desquels il a participé, sans possibilité de s’exonérer en invoquant les compétences personnelles de son client ou l’intervention d’un autre professionnel.
Il appartient à l’avocat d’établir qu’il a rempli son devoir de conseil.
Il convient à ce titre de préciser qu’il appartient au client de rapporter la preuve de l’existence, de la nature et de l’étendue du mandat confié à l’avocat en matière de conseil juridique, ainsi, le cas échéant, que celles du préjudice dont il sollicite réparation. Qu’il soit entier ou résulte d’une perte de chance, ce préjudice, pour être indemnisable, doit être certain, actuel et en lien direct avec le manquement commis.
La réparation d’une perte de chance doit être mesurée en considération de l’aléa jaugé et ne saurait, en toute hypothèse, être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.
- sur la faute :
En l’espèce, Maître X Y et Maître AC CO soutiennent tout d’abord que n’entrait pas dans le périmètre de leur intervention l’examen des conséquences fiscales pour la société Apollonia de la conversion d’obligations à bons de souscription en actions dans le cadre de l’opération envisagée, celle-ci n’étant que la société cible.
Toutefois, il ressort de la proposition d’assistance juridique et fiscale adressée par Maître AC CO à la société Initiative et Finance le 22 janvier 2019 pour l’assister et la conseiller dans le cadre de l’acquisition des titres de la société Apollonia et de ses filiales auprès du fonds Ciclad que les défendeurs ont été chargés des missions suivantes :
* « Due diligence juridique, fiscale et sociale de la Cible – la préparation d’un rapport de Due Diligence de type « Red Flag
» (pas de rapport descriptif) comprenant un résumé analytique et une présentation hiérarchisée des risques principaux et recommandations y relatives sur les aspects juridiques, fiscaux et sociaux
* Préparation de la remise de l’offre ferme, en ce compris mark-up du contrat d’acquisition, put-option, equity commitment letter, mark-up de management Term-Sheet et négociations avec votre co-investisseur (contrat d’investissement ou TS)
* Structuration juridique et fiscale de l’opération
* Rédaction de la documentation juridique (pacte, promesse, traités d’apport, PV, etc.) et réalisation du closing de l’opération »
Dans ce cadre, les défendeurs ont établi un document intitulé « memorandum de structure » visant à décrire les principales conséquences fiscales françaises des étapes de mise en oeuvre de l’opération d’acquisition de la société Apollonia et de ses filiales, à l’exclusion des « aspects commerciaux, financiers, juridiques et comptables ». Ce document comporte, en particulier en pages 24, 34, et 40, des développements concernant des impositions applicables à la société Apollonia ou à ses filiales, ce qui contredit la thèse des défendeurs selon laquelle ils ne devaient envisager que la fiscalité applicable à la société Clover elle-même.
Par ailleurs, il ressort des courriels échangés entre les parties que Maître X Y a personnellement adressé à ses clients le 10 mai 2019 la nouvelle version du contrat de cession d’actions, dont notamment les articles 2.3, 2.4 et 6.2(a) venaient d’être modifiés pour prévoir la conversion, immédiatement avant l’acquisition, des obligations à bons de souscription en actions.
Compte tenu de ces éléments, il entrait dans le cadre du mandat de Maître X Y et Maître AC CO d’alerter leur client sur l’ensemble des conséquences fiscales de chacune des étapes de l’opération envisagée, en ce compris les conséquences fiscales de la conversion des obligations à bons de souscription en actions et de sa suite directe que constitue la reprise de la provision correspondant à la prime de non-exercice de bons de souscription d’actions préalablement déduite fiscalement par la société Apollonia.
A cet égard, les avocats défendeurs, sur qui pèsent la charge de la preuve, ne justifient par aucune pièce avoir correctement et complètement rempli leur devoir de conseil envers la société Clover, alors qu’une telle mise en garde s’imposait d’autant plus que l’impact fiscal prévisible de la reprise de cette provision – d’un montant de 2 652 701,00 € – était significatif au regard du prix d’acquisition.
Par ce manquement, Maître X Y et Maître AC CO ont engagé leur responsabilité envers leur cliente et doivent l’indemniser des conséquences en résultant.
- sur le préjudice :
Si le paiement d’un impôt ne constitue pas, par principe, un préjudice indemnisable, la société Clover n’invoque pas à ce titre le surcoût d’impôt résultant de la conversion des obligations à bons de souscription en actions mais une perte de chance.
Le défaut de mise en garde et de conseil quant à l’impact fiscal pour la société Apollonia de la reprise de provision consécutive à la conversion des obligations à bons de souscription en actions immédiatement avant la réalisation de l’acquisition a fait perdre une chance à la société Clover de négocier avec les cédants, si elle avait été mieux informée par ses avocats, une réduction du prix d’acquisition à hauteur de l’imposition complémentaire en résultant, via son inclusion dans la notion de dette nette, déduite de la valeur d’entreprise.
L’assiette de cette perte de chance correspond au montant de l’imposition complémentaire supportée par la société Apollonia au titre de l’impôt sur les sociétés, qui s’élève à la somme de 490 789,00 €, après prise en compte d’un déficit antérieur reportable.
Pour évaluer le taux de cette perte de chance, il convient ensuite de tenir compte de l’aléa inhérent à chacun des éléments d’appréciation suivants :
- la lettre d’offre du 22 février 2019 fixe la valorisation de l’entreprise sur la base de fonds propres évalués à 38,27 millions d’euros, incluant les actions, les BSA et les obligations convertibles, après déduction d’une dette nette retraitée de 6,73 millions d’euros ; compte tenu de la manière dont a été ainsi justifié le prix d’acquisition, il existe une probabilité importante que la société Clover ait cherché, si elle avait été mieux informée, à inclure le coût fiscal de la conversion des OBSA dans la notion de dette nette ;
- toutefois, l’opération ayant été conclue à l’issue d’un processus de vente ouvert et compétitif, cette insertion et la réduction de prix qui en aurait résulté étaient de nature à réduire les chances de la société Initiative & Finance et ses partenaires de parvenir à un accord avec les cédants, face à d’autres candidats acquéreurs ; il ressort à cet égard des échanges de courriels versés aux débats que les cédants n’ont pas accepté dans toutes ses composantes la notion de dette nette initialement proposée par la société Initiative & Finance et ses partenaires et que celle-ci a fait l’objet de négociations ;
- alors que la lettre d’offre du 22 février 2019 ne prévoyait pas que la conversion des OBSA devait intervenir préalablement à la réalisation de la vente, la société Clover n’explique, ni ne justifie des circonstances et motifs ayant conduit les parties à s’accorder sur cette structuration de l’opération, dont il résulte des pièces produites qu’elle a fait l’objet d’une négociation contemporaine à la rédaction du contrat d’acquisition ;
- dans ce contexte, il existe ainsi une incertitude importante quant à la capacité pour la société Clover et ses associés de convaincre les vendeurs d’accepter la réduction de prix qu’ils invoquent, qui requerrait leur consentement et ne pouvait aucunement leur être imposée.
Eu égard à ces éléments pris dans leur ensemble, le préjudice de la demanderesse est réparé par la condamnation in solidum de Maître X Y et Maître AC CO à lui verser la somme totale de 200 000,00 € à titre de dommages et intérêts.
En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du prononcé de la présente décision.
Sur les demandes accessoires :
Aux termes de l’article 514 du code de procédure civile, les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement.
Maître X Y et Maître AC CO, parties perdantes, sont condamnés in solidum aux dépens, en application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile.
Enfin, compte tenu de la durée de l’instance et des démarches judiciaires qu’a dû accomplir la partie demanderesse, et à défaut de production de factures acquittées, Maître X Y et Maître AC CO sont condamnés in solidum à payer à la société Clover la somme de 3 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Le tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe à la date indiquée à l’issue des débats en audience publique en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, par jugement contradictoire et rendu en premier ressort,
- CONDAMNE in solidum Maître X Y et Maître AC CO à payer à la société Clover la somme de 200 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance, avec intérêts à compter du prononcé du présent jugement ;
- CONDAMNE in solidum Maître X Y et Maître AC CO aux dépens ;
- CONDAMNE in solidum Maître X Y et Maître AC CO à payer à la société Clover la somme de 3 000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;
- RAPPELLE que la présente décision est exécutoire de droit à titre provisoire ;
- DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;
Fait et jugé à Paris le 08 Novembre 2023
Le Greffier Le Président
S. NESRI B. Z