TRIBUNAL
JUDICIAIRE
DE PARIS
JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND
rendu le 24 juillet 2024 N° RG 24/54583 – N° Portalis 352J-W-B7I-C5GVZ par Maïa ESCRIVE, Vice-présidente au Tribunal judiciaire de Paris, FMN° : 1 agissant par délégation du Président du Tribunal,
Assignation du : Assistée de Flore MARIGNY, Faisant fonction de Greffier. 26 Juin 2024
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DEMANDERESSE
S.A.R.L. X […]
représentée par M^e Laurent FRÖLICH, avocat au barreau de PARIS – #D1843
DEFENDERESSE
S.A SOCIETE ANONYME D’EXPLOITATION DU PALAIS OMNISPORT DE PARIS BERCY Hôtel de Ville de Paris […] Ci devant et actuellement : 4 Rue Lobau […]
représentée par M^e Nicolas JOUANIN, avocat au barreau de PARIS – #T01
PARTIE INTERVENANTE
S.A.S SOCIETE D’EXPLOITATION DE LA CHAPELLE DISTRICT […]
représentée par M^e Nicolas JOUANIN, avocat au barreau de PARIS – #T01
2 Copies exécutoires délivrées le:
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DÉBATS
A l’audience du 11 Juillet 2024, tenue publiquement, présidée par Maïa ESCRIVE, Vice-président, assistée de Flore MARIGNY, Faisant fonction de Greffier,
Nous, Président,
Après avoir entendu les conseils des parties,
EXPOSE DU LITIGE
La société anonyme d’économie mixte du palais omnisports de Paris Bercy (ci-après la SAEM du palais omnisports de Paris Bercy), est une société majoritairement détenue par la ville de Paris, qui assure l’exploitation commerciale du site de l’Accor ARENA situé […] et de celui de^ème l’Adidas ARENA situé […] .^ème
La SAEM du palais omnisports de Paris Bercy a créé, le 23 juin 2021, une filiale dont elle est l’actionnaire majoritaire, dénommée la société d’exploitation de la Chapelle District, qui lui est substituée de plein droit pour assurer l’exploitation commerciale de l’Adidas Arena.
Dans le cadre de l’organisation des jeux olympiques et paralympiques de Paris 2024, les deux sites exploités par la SAEM du palais omnisports de Paris Bercy seront amenés à accueillir des épreuves, nécessitant l’aménagement de zones opérationnelles à l’extérieur des sites, dont la protection serait assurée par un périmètre de sécurité composé de barrières.
C’est dans ce contexte que, pour répondre aux besoins des deux sites, la SAEM du palais omnisports de Paris Bercy a, par un avis d’appel public à la concurrence du 8 décembre 2023, initié une procédure d’appel d’offres formalisée, prenant la forme d’un appel d’offres ouvert, portant sur la passation d’un marché d’achat et de location d’équipements de barriérage.
Cette consultation prévoyait que l’exécution du marché serait réalisée par la souscription d’un accord-cadre avec émission de bons de commande à prix unitaires, sans minimum et avec un montant maximum de 1.430.000 euros hors taxes, en fonction des quantités réellement exécutées.
Le marché était réparti en quatre lots, dont le lot n° 2 relatif à l’achat de barrières modulaires portatives anti-véhicules. La date de limite des offres était fixée au 12 janvier 2024. La S.A.R.L. X (ci-après la société X) a candidaté pour le lot n°2.
Le règlement de la consultation (pièce 3) fixait les critères et sous-critères de sélection des offres déposées pour ce lot, tandis que l’article 5.2 du cahier des clauses techniques particulières (pièce n°5) décrivait les caractéristiques techniques attendues des barrières.
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Ainsi, les critères de sélection des offres étaient :
- Critère technique, pondéré à 50 points, qui comprenait 3 sous-critères :
o Organisation commerciale proposée : 25 points ;
o Descriptif détaillé et caractéristiques des produits : 20 points ;
o Descriptif des garanties proposées et du dispositif de remplacement des produits non conformes : 5 points
- Critère financier, pondéré à 35 points ;
- Critère RSE, pondéré à 15 points et divisé en sous-critères :
o Qualité de la performance environnementale : 10 points ;
o Qualité de la performance sociale : 5 points.
Par une lettre du 17 juin 2024, la SAEM du Palais Omnisports de Paris Bercy a informé la société X du rejet de son offre, et lui a communiqué, outre son classement en deuxième position avec la note globale de 69/100, les notes qu’elle avait obtenues, ainsi que celles de l’attributaire, la société HEXAGONE SOLUTIONS, qui a obtenu la note globale de 74,76/100.
Sur le fondement de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, la société X a sollicité de la SAEM du Palais Omnisports de Paris Bercy la communication du prix global proposé par l’attributaire. Cette demande a été rejetée par courrier du conseil de la SAEM du Palais Omnisports de Paris Bercy en date du 10 juillet 2024 se fondant sur une jurisprudence constante des juridictions administratives.
Reprochant à la SAEM du Palais Omnisports de Paris Bercy des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la société X a, par exploit en date du 26 juin 2024, fait assigner la SAEM du Palais Omnisports de Paris Bercy, devant le juge des référés précontractuels de ce tribunal, aux fins de voir :
“- A TITRE PRINCIPAL, ENJOINDRE A LA SOCIETE ANONYME D’ECONOMIE MIXTE PALAIS OMNISPORTS DE PARIS BERCY DE REPRENDRE la procédure au stade de l’analyse des offres ;
- A TITRE SUBSIDIAIRE, ANNULER la procédure de passation litigieuse et annuler la décision du 17 juin 2024 par laquelle LA SOCIETE ANONYME D’ECONOMIE MIXTE PALAIS OMNISPORTS DE PARIS BERCY a rejeté l’offre de la société X pour le lot n°2;
- CONDAMNER la SOCIETE ANONYME D’ECONOMIE MIXTE PALAIS OMNISPORTS DE PARIS BERCY à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens”.
L’affaire a été entendue à l’audience du 11 juillet 2024.
A l’audience, la société X a déposé et soutenu des conclusions par lesquelles elle a maintenu les moyens et prétentions contenus dans son acte introductif d’instance. Au soutien de ses prétentions, la société X fait valoir, outre la recevabilité de son recours précontractuel, l’irrégularité de l’offre retenue, et la dénaturation de son offre.
Aux termes de leurs conclusions déposées et développées oralement à l’audience, la SAEM du Palais Omnisports Paris
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Bercy et la société d’exploitation de la Chapelle District, intervenant volontairement, sollicitent de :
“- REJETER l’ensemble des demandes de la société requérante ;
- CONDAMNER la société requérante à verser à la SAE POPB la somme de 10 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNER la société requérante aux entiers dépens.”
A l’issue des débats, il a été indiqué aux conseils des parties que la décision sera rendue par mise à disposition au greffe le 24 juillet 2024.
Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, à l’assignation introductive d’instance et aux écritures déposées par les parties.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité du recours
Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique,
“Les acheteurs […] respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics”.
L’article L. 1210-1 du code de la commande publique précise que les pouvoirs adjudicateurs sont des acheteurs au sens de ce code.
L’article L. 1211-1 du code de la commande publique dispose que
“les personnes morales de droit privé ayant été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial” et dont l’activité est financée majoritairement par des deniers publics sont des pouvoirs adjudicateurs (2° a), au même titre que les personnes morales de droit public (1°). Il s’ensuit que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis les pouvoirs adjudicateurs sont identiques et sont appréciés avec la même rigueur par le juge.
Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, “En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire”. Celle-ci statue selon les règles de la procédure accélérée au fond en vertu de l’alinéa 1 de l’article 1441-1 du code de procédure civile.^er
En l’espèce, il n’y a pas de débat sur la qualité de pouvoir adjudicateur de la société requérante, et il n’est pas allégué que le contrat a été signé.
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En outre, la société X a été classée en deuxième position, de sorte qu’en qualité de candidat évincé, elle a un intérêt à agir.
Il s’ensuit que le recours est recevable, ce qui ne fait l’objet d’aucune contestation.
Sur les demandes principale d’injonction de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres et subsidiaire d’annulation de la procédure de passation litigieuse et de la décision du 17 juin 2024 de rejet de l’offre de la société X
En application des dispositions précitées, il appartient au juge de rechercher si le soumissionnaire l’ayant saisi se prévaut de manquements qui l’ont lésé ou risquent de le léser, directement ou indirectement (Cass. com, 23 octobre 2012, n° 11-23.521; Cass. com, 13 octobre 2021, n° 19-24.904).
L’article 3 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 dispose qu'“à la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l’article 2”.
La société X soutient que la procédure d’appel d’offres conduite par la SAEM Palais Omnisports Paris Bercy et la société d’exploitation de la Chapelle District est entachée de plusieurs irrégularités.
- Sur le moyen de l’irrégularité de l’offre retenue
Se fondant sur les articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique, la société X fait valoir que l’offre de la société attributaire est irrégulière au motif que les barrières proposées ne répondent pas aux exigences de l’item
“pénétration” du sous-critère “caractéristiques techniques”, telles que prévues dans le CCTP, en ce qu’elles proposent une distance d’arrêt de 29,1 mètres, au lieu des 8 mètres imposés par le CCTP, et que les barrières proposées permettent l’arrêt d’un véhicule de type 18 tonnes avec une charge roulante de 7,5 tonnes lors du crash test, alors que l’item “pénétration” imposait que les barrières proposées permettent l’arrêt d’un véhicule dont le PTAC était inférieur ou égal à 7 tonnes. Elle ajoute, au sujet du poids du véhicule, qu’il n’existe pas d’équivalence de certification pour les barrières arrêtant les véhicules de catégorie N1, c’est-à-dire des véhicules dont le PTAC est inférieur à 7 tonnes ; qu’il est en conséquence impossible, contrairement à ce que soutient l’attributaire dans son offre, de proposer des barrières disposant des trois certifications sollicitées dans le CCTP, ce qu’avait par ailleurs fait remarquer la société
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X à l’acheteur par le biais d’une question posée dans le cadre de la consultation. En réponse aux écritures adverses, elle objecte que l’article 10 du règlement de la consultation permettait au pouvoir adjudicateur de modifier le détail du DCE au plus tard 8 jours calendaires avant la date limite de remise des offres et que, dans ce cas, les candidats devaient répondre sur la base du dossier modifié ; que l’article 12 de ce même règlement permettait aux candidats de solliciter auprès de l’acheteur des renseignements complémentaires nécessaires à l’élaboration de leur offre ; que la modification du dossier de consultation des entreprises (DCE) ne peut se faire par le biais de la possibilité pour l’acheteur d’apporter des renseignements complémentaires sur le contenu de ces documents ; que le pouvoir adjudicateur ne pouvait ainsi renoncer à une stipulation du CCTP par le biais d’un renseignement complémentaire sollicité par un candidat, qui ne vise qu’à compléter un élément déjà présent dans le DCE ; que si le pouvoir adjudicateur avait entendu renoncer à la distance d’arrêt inférieure à 8 mètres, il aurait dû publier sur la plateforme dédiée, un DCE modifié, ou en tout état de cause, l’indiquer de manière expresse ; qu’ainsi le silence de l’acheteur ne peut valoir renonciation audit item ; que le fait que le sous-critère “caractéristiques techniques” ne portait pas uniquement sur la pénétration n’a aucune incidence sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre retenue ; qu’en application de l’article R. 2152-6 du code de la commande publique, la régularité de l’offre s’apprécie avant toute notation ou classement, en sorte qu’il est inopérant d’invoquer la notation de la société attributaire et de la société requérante ; que s’agissant du poids des véhicules, contrairement à ce que soutient la défenderesse, les documents de la consultation ne prévoyaient pas que le véhicule arrêté devait peser 7 tonnes ou plus, ce qui est confirmé par la réponse de l’acheteur apportée aux candidats.
La SAEM du Palais Omnisports Paris Bercy et la société d’exploitation de la Chapelle District soutiennent de leur côté qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier la valeur d’une offre ni même d’en apprécier les mérites ; qu’en l’espèce, les demandes de la société requérante tendent à faire reprendre par le juge l’appréciation de son offre ; qu’il résulte des articles L. 2151-1, L. 2151-2, R. 2132-1 et R. 2132-6 du code de la commande publique et de la jurisprudence, que le pouvoir adjudicateur peut modifier de sa propre initiative les documents de la consultation ou dans le cadre de réponses apportées aux questions posées par les candidats ; que dans cette dernière hypothèse, la réponse modificative doit être transmise à l’ensemble des candidats, et dans un délai suffisant avant la date de remise des offres ; que le pouvoir adjudicateur a modifié le CCTP sur la notion de “pénétration” par une réponse du 19 décembre 2023 à une question de la requérante, en indiquant que les barrières devaient permettre d’arrêter un véhicule de 7 tonnes, sans précision d’une distance d’arrêt ; qu’une barrière permettant d’arrêter un véhicule de 18 tonnes permet nécessairement l’arrêt d’un véhicule de 7 tonnes ; que le sous-critère des caractéristiques du produit, auquel appartient l’item “pénétration”, contenait le détail des items pris en compte sans pour autant que ceux-ci fassent l’objet d’une notation spécifique, ces détails permettant simplement aux candidats de comprendre les paramètres évalués au titre de ce sous-critère ; que la société requérante et la société
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attributaire disposent des mêmes certifications ; que les certifications indiquées dans le CCTP sont nécessairement alternatives ; que l’offre de l’attributaire est conforme, en ce que les produits proposés disposent des certifications nécessaires et permettent d’arrêter des véhicules de 18 tonnes ; que le résultat du crash test effectué par l’attributaire, dont se prévaut la requérante, alors qu’il n’est pas le seul qu’ait fait réaliser l’attributaire, et faisant état d’une distance d’arrêt de 29,1 mètres dépend du type de véhicule utilisé et des conditions climatiques dans lesquelles le test a été effectué, et alors que le pouvoir adjudicateur avait, en tout état de cause, supprimé toute référence à une distance d’arrêt dans sa réponse du 19 décembre 2023 ; que les résultats obtenus par la société requérante sont liés à l’utilisation d’un véhicule dont le PTAC était de 3,5 tonnes ; que si la requérante n’a pas obtenu le maximum de points sur le sous-critère “descriptif détaillé et caractéristiques des produits”, c’est en raison du poids des barrières, de leur plus faible mobilité et de leur plus faible modularité ; qu’en matière de sécurité les engins utilisés pour commettre des attaques ne pouvant être anticipés, l’acheteur a prévu une hypothèse médiane de PTCA à 7 tonnes, de sorte qu’une offre portant sur l’arrêt de véhicules plus lourds sur une distance plus lointaine ne la rend pas irrégulière.
* * * L’article L. 2152-1 du code de la commande publique énonce que l’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.
L’article L. 2152-2 du même code dispose qu’une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. L’offre peut être irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions posées par l’acheteur dans le cahier des clauses techniques particulières.
En l’espèce, le CCTP pour le lot n°2 prévoit au titre des caractéristiques techniques que les barrières modulaires portatives anti-véhicules doivent répondre à plusieurs caractéristiques (pénétration, modulable, mobile, visibilité, adaptabilité, certification, rangement) et notamment :
- Pour la pénétration :
“- Empêcher la pénétration de véhicules bélier en zone protégée, dont le PTAC est inférieur ou égal à 7 tonnes
- Disposer d’un recul inférieur à 8 mètres” ;
- Disposer des certifications suivantes :
“- PAS68
- IWA14-1
- ASTM”.
Il est admis que l’acheteur puisse apporter des précisions au sujet des besoins que le marché a vocation à satisfaire. En ce cas, il lui appartient, d’une part, d’en informer l’ensemble des candidats, d’autre part, de répondre aux éventuelles questions dans un délai suffisant pour permettre aux candidats d’adapter leur offre si nécessaire.
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En l’espèce, l’article 12 “Renseignements complémentaires” du règlement de la consultation stipule que :
“Pour obtenir les renseignements complémentaires qui leur seraient nécessaires pour l’élaboration de leur offre, les candidats devront obligatoirement transmettre leur demande sur le portail du profil d’acheteur du Pouvoir adjudicateur, à l’adresse URL suivante : (…) Les réponses données aux questions posées par les candidats, rendues anonymes et, le cas échéant, synthétisées, leur seront alors adressées, sur le portail du profil d’acheteur (…)”.
La société Y a interrogé l’acheteur en ces termes :
“(…) Vous demandez une barrière anti-véhicule permettant l’arrêt d’un véhicule dont le PTAC est inférieur ou égal à 7 tonnes. Vous demandez que la barrière dispose des certifications IWA14, PAS68, ASTM. La détermination du poids demandé ne correspond à aucune certification existante puisqu’il n’y a pas de catégorie 7,00 tonnes. Vous n’indiquez pas la catégorie de camion souhaitée. Vous n’indiquez pas la vitesse de percussion lors du crash test. Enfin, la couleur demandée est caractéristique d’un fabricant en particulier. A notre connaissance, il n’existe aucune barrière PL disposant d’une distance d’arrêt réelle inférieure à 8,00 mètres... Dans l’attente de vos précisions”.
Le pouvoir adjudicateur a répondu le 19 décembre 2023 sur le portail dédié que conformément à l’article 5.2 du cahier des clauses techniques particulières, il attendait “bien des équipements disposant des certifications suivantes : IWA14-1, PAS68, ASTM. Par ailleurs, le matériel proposé doit être capable d’arrêter un véhicule de sept (7) tonnes, toutefois aucune spécification liée à la catégorie attendue n’a été fournie par le pouvoir adjudicateur. La vitesse de percussion lors du crash test devra correspondre à une vitesse de circulation urbaine comprise entre 30 et 50 km/h. Chaque candidat indique l’éventail des couleurs disponibles pour les équipements attendus”.
Il est soutenu en défense que par cette réponse, le CCTP a été modifié en ce que le pouvoir adjudicateur a renoncé au critère de la distance d’arrêt réelle inférieure à 8 mètres. La société VIGIP- BAVAA conteste que le CCTP puisse être modifié ainsi et la clarté de la réponse.
L’article 10 du règlement de la consultation stipule que “Le Pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité d’apporter des modifications de détail au DCE au plus tard huit (8) jours calendaires avant la date limite de réception des offres [fixée en l’espèce au 12 janvier 2024 à 12h00]. (…) Ces modifications seront transmises sur le portail du profil d’Acheteur : htpps://www.marches-publics.info. Les candidats doivent alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir prétendre à une quelconque réclamation à ce sujet”.
Cet article concerne la modification du DCE et non celle du CCTP.
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S’agissant de la clarté de la réponse, la demanderesse ne conteste pas le fait qu’elle n’a pas interrogé l’entité adjudicatrice sur la distance d’arrêt, ainsi qu’elle en avait pourtant la faculté si elle avait estimé nécessaire de dissiper une éventuelle incertitude sur les termes du règlement de la consultation.
En outre et dès lors que la société Y reconnaît à la fois dans sa question et sa réponse du 22 janvier 2023 ainsi que dans son courrier adressé au pouvoir adjudicateur après la lettre de rejet de son offre qu’aucun “crash test ne permet de disposer de ces trois certifications simultanées, sauf pour des véhicules de (…) 18 tonnes” et qu'“A notre connaissance, il n’existe aucune barrière PL disposant d’une distance d’arrêt réelle inférieure à 8,00 mètres”, qu’elle n’a posé aucune question spécifique sur la distance d’arrêt suite à la réponse apportée et a, elle-même proposé une offre qui ne répondait pas à l’ensemble des éléments du CCTP (cumul des trois certifications) dès lors que leur réunion était impossible ainsi qu’elle le reconnaît, l’offre de la société attributaire ne peut être jugée irrégulière en raison du non respect de la distance d’arrêt mentionnée au CCTP qui n’était pas compatible avec les autres conditions techniques exigées par le pouvoir adjudicateur et maintenues dans sa réponse du 19 décembre 2023. Le moyen sera donc rejeté.
- Sur le moyen tiré de la dénaturation de son offre
La société X fait valoir qu’une offre est dénaturée dès lors qu’elle prend en compte des éléments inexacts, absents ou dépourvus de lien avec les exigences du marché ; qu’il résulte de la lettre de rejet du 17 juin 2024 que son offre a été dénaturée s’agissant des sous-critères “descriptif détaillé et caractéristiques des produits” et “descriptif des garanties proposées et du dispositif de remplacement des produits non conformes”, et répond sur chacune des critiques formulées que :
* Sur le sous-critère “descriptif détaillé et caractéristiques des produits”
- sur la mobilité, les barrières proposées peuvent être manipulées par une seule personne grâce aux roulettes dont elles sont pourvues ; que, même si la notice de montage indique qu’il est plus aisé de monter les barrières à deux, ces barrières peuvent quand même être montées par une seule personne ; qu’il ressort des termes de l’offre et du document mobilité que les leviers sont actionnables par une seule personne ; qu’en tout état de cause, le CCTP exigeait qu’une barrière puisse être manœuvrée et déplacée par 1 personne, 2 maximum, de sorte qu’il ne peut être considéré que son offre ne respectait que partiellement le CCTP ; qu’il ressort clairement du document de présentation que chaque barrière pèse 36 kg, et non 40 comme le mentionne le pouvoir adjudicateur dans sa lettre de rejet ; que s’agissant du grief tiré de la discrimination, elle renvoie à l’article L. 4541-9 du code du travail qui prévoit que les femmes ne sont pas autorisées à porter des charges supérieures à 25 kg ;
- sur la variété de teintes, le CCTP exigeait que les barrières soient de couleur de base Noir et jaune, ce qu’a proposé la requérante dans son offre en soumettant au pouvoir adjudicateur un nuancier de teintes comprenant ces deux couleurs ; que contrairement à ce que soutient la défenderesse, il résulte bien de la lettre de rejet, qu’il est reproché à la requérante de ne satisfaire que partiellement
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aux exigences du CCTP notamment sur l’élément de la variété de teintes ;
- sur la résistance à la pénétration, il résulte des documents techniques que la barrière 156 VL propose une distance d’arrêt de 5,5 mètres en crash-test de certification PAS68, et de 6,5 mètres en crash-test de certification IWA-14, de sorte que la distance d’arrêt proposée est bien inférieure à celle de 8 mètres imposée par le CCTP ; que contrairement à ce que soutient la défenderesse, il résulte bien de la lettre de rejet, qu’il est reproché à la requérante de ne satisfaire que partiellement aux exigences du CCTP notamment sur l’élément de la résistance à la pénétration ;
- sur le montage par une seule personne, la société requérante maintient que ses produits respectent l’obligation d’assemblage par une seule personne ;
- sur le caractère modulable du produit, pour lequel le pouvoir adjudicateur a considéré qu’il était amenuisé par la présence de cinq modules, la requérante soutient que l’objet même du marché consistait en l’achat de barrières modulaires portatives, et qu’il relève donc du non-sens de considérer que les modules font perdre le caractère modulaire du produit, ce d’autant que l’acheteur n’a pas indiqué le nombre de modules souhaité ; que la certification a été obtenue grâce à un crash test organisé avec 5 modules, ce qui impose, lors de la protection d’évènements, de prévoir l’implantation du même nombre de modules ; que tel est le cas pour l’ensemble des soumissionnaires ; que le nombre de modules devant être installés par la société attributaire est largement supérieur à ceux que proposent la requérante ;
- sur le système lumineux, le CCTP prévoyait que les barrières devaient disposer de feux de sécurité et/ou élément réfléchissant sur batterie ; que c’est ce qu’elle a proposé en offrant au client la possibilité d’un élément réfléchissant sur demande ; que ce système réfléchissant n’était pas optionnel puisqu’il était prévu dans le CCTP ; que ce système est bien compris dans le prix unitaire d’une barrière en tant qu’accessoire, comme cela était sollicité dans le CCTP ;
- sur la limite des 40 kg, il ressort clairement du document de présentation que chaque barrière pèse 36 kg, et non 40 comme le mentionne le pouvoir adjudicateur dans sa lettre de rejet ;
* sur le sous-critère “descriptif des garanties proposées et du dispositif de remplacement des produits non conformes”, la société requérante expose qu’il n’existe aucune contradiction au sujet des garanties proposées dans son offre, qui sont clairement explicitées à la fois dans le document de présentation et le devis détaillé remis à l’appui de son offre, de sorte que la défenderesse ne peut arguer ne pas avoir plus d’informations sur le sujet. Elle en conclut qu’au regard de l’écart de notes avec l’attributaire, qui est de 7 points pour ces deux sous-critères réunis, cette dénaturation l’a nécessairement lésée. En réponse aux écritures en défense, la société X soutient qu’elle ne critique aucunement la notation appliquée ; que le motif pris de la dénaturation vise à démontrer l’influence de cette dénaturation sur le classement, qui affecte un nombre de points supérieur à l’écart de notes entre les deux sociétés ; que la notation invoquée vise à démontrer la lésion ; que la dénaturation découle des appréciations de l’acheteur qui a pris en compte des éléments inexistants de l’offre de la société X.
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La SAEM du Palais Omnisports Paris Bercy et la société d’exploitation de la Chapelle District contestent avoir dénaturé l’offre de la requérante, en soutenant que le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation lors de l’analyse des offres qui, sans les dénaturer, lui permet de les analyser et d’en comparer les mérites respectifs ; que par le moyen pris de la dénaturation, la requérante critique la notation et tend à remettre en cause l’appréciation souveraine que le pouvoir adjudicateur a porté sur son offre ; que la critique porte sur des items d’un sous-critère qui ne sont pas pondérés ; que c’est par une lecture erronée de la lettre de rejet que la requérante considère que les exigences du CCTP ne sont pas atteintes s’agissant des variétés de teintes et la résistance à la pénétration, ce que confirme le rapport d’analyse des offres ; que ce sont les aspects relatifs à la mobilité, la visibilité et le modulable qui sont apparus moins satisfaisants aux motifs que :
* Pour le sous-critère “descriptif détaillé et caractéristiques des produits” :
- sur la mobilité, la fiche “sécurité d’utilisation” remise à l’appui de l’offre de la requérante, le montage et la mise en œuvre des barrières par deux personnes sont recommandés ; que l’offre n’est pas claire sur le poids des modules, puisqu’elle indique “36 kg selon configuration” ; qu’en mentionnant sur cette même fiche que les modules répondent aux impératifs du code du travail, en pesant moins de 50 kg pour une manipulation par une personne seule masculine, il existe un élément discriminatoire pour les femmes amenées à manipuler ces barrières ; que cette mention de moins de 50 kg génère un doute sur le poids réel des modules ; que la nécessité de positionner 5 modules, même pesant chacun moins de 40 kg est un élément d’appréciation important pour l’item portant sur la mobilité et la modularité ;
- sur la visibilité, la requérante n’a pas présenté de système lumineux requis par le CCTP, puisqu’elle indique dans son offre que ce système est possible et à la demande ; qu’en conséquence, le prix du système lumineux ne peut être compris dans le prix unitaire comme demandé dans le cadre du BPU ;
- sur le modulable, le pouvoir adjudicateur n’a fait qu’user de son pouvoir souverain d’appréciation qui ne peut être remis en cause, pour considérer que la configuration minimale de 5 modules constitue une contrainte d’utilisation ;
* Pour le sous-critère “descriptif des garanties proposées et du dispositif de remplacement des produits non conformes”, l’article 16 du règlement de la consultation invitait les candidats à présenter la garantie proposée pour chacune des gammes d’équipement et si la requérante a bien présenté des informations au titre de ces garanties, certaines sont apparues insuffisamment détaillées, en comparaison de l’offre du destinataire, voire contradictoires.
* * * Il est de principe qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du juge de se prononcer sur l’appréciation portée par l’acheteur sur les mérites respectifs des offres au regard des critères et sous-critères de notation. En revanche, il lui appartient, en cas de contestation sur ce point, de s’assurer que l’acheteur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant les termes ou en les altérant manifestement.
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En l’espèce, le CCTP pour le lot n°2 prévoit que les barrières modulaires portatives anti-véhicules doivent répondre à plusieurs caractéristiques techniques et notamment :
“- Modulable :
- Permet de s’adapter aux différentes largeurs de routes ou accès à protéger
- Assemblage entre module
- Repliable pour son stockage
- Assemblable par 1 seule personne
- Assemblable sans avoir besoin d’outil
- Mobile :
- Pouvant être manoeuvré et déplacé par 1 personne, 2 maximum
- Poids inférieur à 40 kg
- Facile à transporter
- Visibilité :
- Disposer de feux de sécurité et/ou élément réfléchissant sur batterie
- Couleur de base : Noir et Jaune (…)”.
Dans la lettre de rejet de son offre du 17 juin 2024, le pouvoir adjudicateur expose que “le produit proposé par le candidat satisfait partiellement aux exigences exprimées dans le CCTP concernant les éléments suivants : mobilité, variété de teintes comprenant les couleurs demandées, résistance à la pénétration, etc (…)”.
Il ressort de la motivation ci-dessus qu’il n’est donc pas reproché à la requérante de ne satisfaire que partiellement aux exigences du CCTP notamment sur l’élément de la variété de teintes ou à la résistance à la pénétration. Ces moyens sont donc inopérants.
L’offre de la société Y indique que les barrières doivent être constituées de cinq modules au minimum conformément à la configuration de certification. Le poids du module est de “36 Kg suivant configuration”. La configuration n’est pas précisée. Au niveau du montage, il est mentionné : “1 ou 2 personnes”.
L’offre comprend un document “Sûreté des utilisateurs” qui mentionne que “Les modules BAAVA 156VL et BAAVA 1800PL répondent aux impératifs du Code du travail et de l’article 4541-9 en pesant moins de 50 Kg pour une manipulation par une personne seule masculine. Les modules disposent tous de deux poignées permettant de les porter par deux personnes. Vous pouvez vous renseigner sur les dispositifs de transport ou de mise en oeuvre facilitant le transport ou le port des modules. Le port des modules doit se faire de façon coordonnée et attentive vis à vis de son binôme de façon à ne pas générer de mouvement brutal”.
En l’absence de clarté, aucune dénaturation de l’offre n’est établie dès lors que le pouvoir adjudicateur écrit dans sa lettre de refus que
“si le produit proposé par le candidat peut être monté par une seule personne comme demandé au CCTP, le constructeur recommande toutefois une équipe de deux personnes. Le porté
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s’effectue par deux, étant donné que les modules sont équipés de poignées. De plus, afin d’être certifié, le produit proposé par le candidat doit obligatoirement disposer d’un minimum de cinq modules par dispositif. Or, la présence de ces modules amenuise précisément le caractère “Modulable” du produit. Par ailleurs et contrairement aux exigences de visibilité du CCTP, le candidat ne présente pas le système lumineux requis au regard des exigences d’exploitation du pouvoir adjudicateur. Le poids du produit est également supérieur à la limite des 40 kg maximum fixée au CCTP, permettant une utilisation simplifiée du produit”.
Le devis de la société Y comprend des “plaques signalétiques” mais aucune mention de “feux de sécurité et/ou élément réfléchissant sur batterie” proposés en option dans la description de son offre et dont elle soutient qu’il sont bien compris dans le prix unitaire d’une barrière en tant qu’accessoire, comme cela était sollicité dans le CCTP, ce qui n’est cependant pas mentionné dans le devis. Dès lors, le moyen tiré de la dénaturation de son offre sur ce point n’est pas établi.
S’agissant du “descriptif des garanties proposées et du dispositif de remplacement des produits non conformes” pondéré à 5 points, le règlement de la consultation indique que “le candidat indiquera la garantie proposée pour chacune des gammes d’équipements et son dispositif opérationnel de remplacement des produits non conformes”. Le devis de la société Y mentionne :
“Garantie: Garantie à vie sur les structures soudées des modules, 5 ans sur les pièces d’usure et 10 ans en cas d’attaque, par remplacement. Hors peinture”. Dans le descriptif de l’offre, il est indiqué “Toutes les Barrières BAAVA sont garanties à vie pour les structures d’arrêt et garanties cinq années pour les pièces d’usure (roulettes). Les échanges en garantie se font à la demande du client, sur justification éventuelle (photo). Un service garantie performant permet des expéditions journalières en cas de besoin. Les expéditions sont à notre charge financière. (…) Cette garantie à vie est étendue à l’ensemble des barrières y compris les pièces d’usure, en cas d’attaque ou de percussion accidentelle rapide, par remplacement. Le transport reste à notre charge exclusive”.
Dans sa lettre de refus, le pouvoir adjudicateur écrit : “Au titre du descriptif des garanties proposées et du dispositif de remplacement des produits non conformes : Le produit est sous une garantie de 10 ans, incluant la livraison. Le candidat ne présente pas plus d’informations à ce sujet (…).” Une note de 3/5 au titre de ce critère est attribuée à la société Y. Effectivement, les garanties proposées par la société VIGIP- BAVAA sont distinctes selon les éléments de la barrière et l’offre est dénaturée sur la durée de la garantie. Toutefois, cette dernière serait restée classée derrière la société attributaire même en cas d’attribution de la note maximum au titre de ce critère puisque la notation de la société attributaire excède de deux points celle de la société X. Il s’ensuit que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de la lésion requise par l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009.
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Il convient donc de débouter la société X de ses demandes tendant à titre principal d’enjoindre la partie adverse de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres et à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation litigieuse et de la décision du 17 juin 2024 de rejet de l’offre de la société X.
Sur les demandes accessoires
La société Y, partie perdante, sera condamnée aux dépens de l’instance.
L’équité commande de la condamner à payer à la SOCIETE ANONYME D’EXPLOITATION DU PALAIS OMNISPORTS DE PARIS-BERCY la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile. La société VIGIP- BAVAA sera corrélativement déboutée de sa demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS
Statuant par mise à disposition au greffe après débats en audience publique, par jugement rendu contradictoirement selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort,
Déboute la S.A.R.L. Y de ses demandes,
Condamne la S.A.R.L. Y à payer à la SOCIETE ANONYME D’EXPLOITATION DU PALAIS OMNISPORTS DE PARIS-BERCY la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
Condamne la S.A.R.L. Y aux dépens de l’instance.
Fait à Paris le 24 juillet 2024
Le Greffier, Le Président,
Flore MARIGNY Maïa ESCRIVE
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