ARRÊT DU

23 Septembre 2020

CV / CB

N° RG 18/00152

N° Portalis DBVO-V-B7C-CRFK

X-K Y, D E épouse Y

C/

X-N C, SAS I J venant aux droits du Cabinet J & ASSOCIES,

GROSSES le

à

ARRÊT n° 347-20

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Monsieur X-K Y

né le […] à […]

de nationalité Française

Le Village

[…]

Madame D E épouse Y

née le […] à […]

de nationalité Française

Le Village

[…]

Représentés par M^e Clara BOLAC, SCP M. L. D’ARGAIGNON – C. BOLAC, avocat au barreau de GERS

APPELANTS d’un Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AUCH en date du 06 Décembre 2017, RG 13/00469

D’une part,

ET :

Maître X-N C

né le […] à […]

de nationalité Française

Profession : Avocat

[…]

[…]

Représenté par M^e L M, Postulant, avocat postulant au barreau d’AGEN

Représenté par M^e Olivier THEVENOT de la SELARL THEVENOT MAYS BOSSON, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

SAS CABINET I J venant aux droits du Cabinet J & ASSOCIES, agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[…], […]

[…]

Représentée par M^e K DELMOULY, SELARL AD-LEX, avocat postulant au barreau d’AGEN

et par M^e Laurent DE CAUNES de la SCPA DE CAUNES-FORGET, SCP de CAUNES – FORGET, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

INTIMÉS

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été retenue le 27 Mai 2020 sans audience en application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, modifiée par l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, sans opposition dans le délai de quinze jours après message transmis aux conseils des parties par RPVA le 04 Mai 2020.

La cour composée de :

S T, Présidente de Chambre

Dominique BENON, Conseiller

Cyril VIDALIE, Conseiller

en a délibéré conformément à la loi,

Greffière : D R, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT : prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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Faits et procédure :

X-K Y et son épouse, D E (les époux Y), étaient associés dans la SARL Constructions de L’Adour, entreprise familiale implantée dans le Gers.

Au cours de l’année 2007, ils se sont rapprochés du cabinet d’expertise comptable J & Associés, pour restructurer leur entreprise. Maître X-N C, avocat, a été saisi pour apporter son concours aux aspects juridiques et fiscaux de l’opération.

En premier lieu, le fonds de commerce, appartenant en nue-propriété à X-K Y, et en usufruit à son père, fondateur de l’entreprise, a été acquis par la SARL Constructions de l’Adour au prix de 500 000 €. Cette acquisition a été financée par la souscription de deux emprunts de 250 000 € chacun, auprès de la Société Générale

et de la Banque Populaire Aquitaine.

En second lieu, ont été constituées aux côtés de la SARL Constructions de l’Adour :

— la société Constructions de l’Adour plâtrerie,

— la société Constructions de l’Adour Teneraze,

— qui, avec la société originelle, se sont constituées en un groupe dénommé GIE Constructions de l’Adour, destiné à la mutualisation des moyens matériels et humains,

— la holding Constructions de l’Adour, société mère des trois sociétés précitées, ayant notamment pour objet la centralisation des excédents de trésorerie des sociétés filles, et l’optimisation de leurs produits financiers.

La mise en oeuvre de cette restructuration est intervenue au cours du second semestre de l’année 2008.

Par la suite, le groupe a été confronté à des difficultés économiques et ses sociétés ont fait l’objet de procédures collectives :

— par jugement du 27 juillet 2012, le tribunal de commerce d’Auch a ordonné la liquidation judiciaire de la société Construction de l’Adour Plâtrerie précédemment placée en redressement judiciaire par jugement du 21 février 2012,

— par jugement du 7 décembre 2012, le même a prononcé la liquidation judiciaire des sociétés Constructions de l’Adour, et Constructions de l’Adour holding qui avaient été mises en redressement judiciaire le 21 février 2012.

Estimant que le cabinet J & Associés et Maître X-N C avaient manqué à leurs obligations de conseil et de mise en garde lors de la restructuration, et que cette opération avait généré des difficultés qui étaient à l’origine, avec la crise économique de 2007, des liquidations judiciaires de leurs sociétés, les époux Y les ont fait assigner par actes des 4 et 9 avril 2013 devant le tribunal de grande instance d’Auch aux fins, à titre principal, de les voir condamner au paiement de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 1 105 442,34 €, et à titre subsidiaire, de voir ordonner une expertise pour chiffrer leur préjudice.

Par ordonnance du 2 octobre 2014, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance d’Auch a ordonné une expertise confiée à G H ; cette ordonnance a été infirmée par arrêt de la cour d’appel d’Agen du 4 mai 2015, la demande paraissant prématurée au regard des irrecevabilités partielles soulevées par la SAS Cabinet I J venant aux droits et obligations du Cabinet J et associés.

Par jugement du 6 décembre 2017, le tribunal de grande instance d’Auch a :

— déclaré les époux Y irrecevables en leurs demandes fondées sur la perte de valeur de leurs parts sociales, sur la perte de leurs comptes courants d’associés et sur les frais et honoraires réglés au Cabinet J & Associés, à Maître X-N C et à Maître A,

— débouté les époux Y de leur demande fondée sur les engagements de caution de X-K Y,

— condamné solidairement les époux Y à payer d’une part au Cabinet I J et d’autre part à Maître X-N C la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné les époux Y aux entiers dépens, et dit que ces derniers pourront être recouvrés directement par Maître Isabelle Bru, conseil de Maître X-N C pour ceux dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le tribunal a estimé que la perte de valeur des parts sociales, la perte subie lors de la vente du fonds de commerce, la perte des comptes courants d’associés, et les honoraires exposés lors de l’opération de transmission, invoqués par les consorts Y, ne constituaient pas des préjudices personnels se distinguant des préjudices collectifs des créanciers, ce qui, par application des dispositions de l’article L 622-20 du code de commerce habilitant le seul mandataire liquidateur à agir en justice dans l’intérêt collectif des créanciers, rendait irrecevables les demandes présentées de ces chefs.

S’agissant des préjudices invoqués au titre de la mise à exécution des engagements de caution souscrits par X-K Y, le tribunal a considéré que les époux Y n’apportaient pas les justificatifs de leur dette à l’égard de la Société Générale, qu’il s’agissait d’un cautionnement souscrit plus de deux années après l’opération de restructuration, qu’ils produisaient, par ailleurs, un jugement de condamnation au profit de la Banque Populaire Aquitaine dont ils ne justifiaient pas du caractère définitif, et qui portait en outre sur un emprunt souscrit plus d’un an après la restructuration, et qu’en

outre, les emprunts et cautionnements litigieux n’étaient pas versés aux débats.

Les époux Y ont interjeté appel par déclaration du 7 février 2018, désignant pour intimés Maître X-N C, la SAS Cabinet I J venant aux droits du Cabinet J & Associes, et indiquant que leur recours portait sur l’intégralité du jugement.

Prétentions et moyens :

Par dernières conclusions du 3 janvier 2020, conformes aux articles 910-4 et 954 du code de procédure civile, les époux Y demandent à la Cour de :

— réformer le jugement rendu le 6 décembre 2017 par le tribunal de grande instance d’Auch dans toutes ses dispositions, notamment en ce qu’il a :

— déclaré les époux Y irrecevables en leurs demandes fondées sur la perte de valeur de leurs parts sociales, sur la perte de leurs comptes courants d’associés et sur les frais et honoraires réglés au Cabinet J & Associés, à Maître X-N C et à Maître A,

— débouté les époux Y de leur demande fondée sur les engagements de caution de X-K Y,

— condamné solidairement les époux Y à payer, d’une part au cabinet I J, et d’autre part à Maître X-N C, la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné les époux Y aux entiers dépens,

— statuant a nouveau,

— dire et juger que le cabinet J & Associés, aux droits duquel vient le cabinet I J, et Maître X-N C, ont failli à leurs obligations contractuelles de conseil et de mise en garde envers les époux Y,

— à titre principal,

— condamner solidairement le Cabinet I J et Maître X-N C à payer aux époux Y en réparation, toutes causes de préjudice confondues, la somme en principal de 1 012 593,97 € avec intérêts au taux légal à compter de la date de l’assignation introductive d’instance, se décomposant comme suit :

— au titre de la perte patrimoniale directe liée à la disparition de leurs parts sociales : 309 868 €,

— au titre de la perte patrimoniale directe subie consécutivement à la vente du fonds de commerce : 500 000 €,

— au titre des engagements de caution : 121 399,13 €,

— au titre du remboursement de l’ensemble des factures réglées au cabinet J & Associés et à M^e C lors de la constitution ainsi que celles de M^e A : 81 326,84 €

— à titre subsidiaire,

— ordonner une mesure d’expertise judiciaire aux fins de chiffrer le préjudice complet des époux Y consécutif à la déconfiture de la Société Constructions de L’Adour,

— en tout état de cause,

— condamner solidairement le Cabinet I J et Maître X-N C à payer aux époux Y la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner en outre, en application de l’article 699 du code de procédure civile, aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de l’avocat constitué aux offres de droit.

Les époux Y présentent l’argumentation suivante :

— à l’encontre du cabinet d’expertise comptable J et Associé aux droits desquels vient la SAS Cabinet I J :

— il a manqué à son devoir de conseil :

— en procédant avec une légèreté blâmable et en ne réalisant pas, au vu du projet envisagé, une étude comptable et fiscale complète préalable,

— en proposant un montage ne correspondant pas à la demande de ses mandants, long, excessivement complexe et inadaptés à une PME familiale,

— en proposant la cession du fonds de commerce au prix de 500 000 €, sans évaluation préalable par un expert opposable à l’administration fiscale,

— en outrepassant des règles de prudence et de droit, le montage présentant un caractère fictif du fait de l’impossibilité de scinder les activités de l’entreprise, générant un risque de commission du délit de prêt illicite de main d’oeuvre, au travers d’un GIE dédié à la mise à disposition de personnel,

— en omettant de préconiser la désignation d’un commissaire aux comptes,

— il a manqué à son devoir de mise en garde :

— en omettant de s’assurer que ses clients disposaient de capacités financières suffisantes pour faire face à leurs engagements, notamment en établissant un compte prévisionnel, alors que les coûts de l’opération les excédaient,

— à l’encontre de Maître X-N C en qualité de rédacteur d’actes :

— il a manqué au devoir de diligence et de conseil, dont la preuve du respect lui incombe, dans sa mission de rédaction et de consultation :

— il a été choisi sur recommandation du Cabinet J, dont il partage la responsabilité,

— il devait veiller à l’équilibre des engagements des parties, et les conseiller sur leur portée,

— il aurait du mettre ses clients en garde sur les conséquences de la création d’un GIE, et les risques financiers encourus par les associés de la société Constructions de l’Adour, ainsi que sur les incidences fiscales du montage,

— il aurait du émettre des réserves sur le montage envisagé, voire refuser son mandat, vis à vis de la proposition du cabinet J,

— sur le lien de causalité :

— ces fautes constituent, avec la crise qui a atteint le secteur d’activité du bâtiment au cours de l’année 2008, l’une des causes des difficultés de leurs sociétés,

— sur le préjudice :

— leur préjudice personnel les autorise, en qualité d’associés, à exercer une action en justice et résulte de :

— la perte de la valeur patrimoniale des parts sociales,

— la perte du fonds de commerce qui appartenait à X-K Y, a été acquis par la société d’exploitation 500 000 €, somme qui a été taxée sur la plus-value à hauteur de 100 000 €, et a pour le reste servi à payer les emprunts souscrits pour payer ce prix en lieu et place de la société qui était dans l’incapacité de le faire, de sorte qu’il a subi la perte de la totalité de la valeur du fonds de commerce,

— engagé en outre en qualité de caution, X-K Y s’est trouvé contraint de faire face aux engagements souscrits par les sociétés sur ses biens personnels ; s’il s’agit d’emprunts postérieurs à la restructuration de l’entreprise, c’est cette opération qui est à l’origine de la situation ayant conduit à leur souscription et dont les conséquences se sont révélées par la suite,

— la perte de leur rémunération doit être réservée en l’état,

— les honoraires réglés pour la réalisation de la restructuration de leur entreprise doivent leur être remboursés.

Par uniques conclusions du 5 juillet 2018, conformes aux articles 910-4 et 954 du code de procédure civile, la SAS Cabinet I J demande à la Cour de :

— statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’appel interjeté,

— en toute hypothèse,

— confirmer le jugement dont appel, en toutes ses dispositions,

— et y ajoutant,

— condamner solidairement les époux Y à verser au cabinet J la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement aux entiers dépens.

La SAS Cabinet I J présente l’argumentation suivante :

— l’action des époux Y est partiellement irrecevable (art 122 cpc) :

— ils ne sont recevables qu’à solliciter l’indemnisation d’un préjudice individuel distinct du préjudice subi par les sociétés placées en liquidation judiciaire, or :

— ils invoquent une perte de valeur de parts sociales (309 868 €), une perte liée à la vente du fonds de commerce familial à la société d’exploitation avant restructuration (500 000 €), et une perte liée aux honoraires afférents à la restructuration (81 326,84 €), qui constituent des préjudices sociaux,

— en outre, les honoraires ont été payés par la société en liquidation et non par eux,

— au surplus, le liquidateur n’a pas intenté d’action en responsabilité à l’encontre de la SAS Cabinet I J,

— les époux Y ne sont pas fondés à réclamer l’indemnisation des conséquences des engagements de caution de X-K Y :

— le cocontractant de la SAS Cabinet I J était la société Constructions de l’Adour Holding qui lui avait confié une mission, et non les époux Y,

— la SAS Cabinet I J a rempli son obligation de conseil :

— cette obligation, de moyen, a été définie par une lettre de mission rémunérée à hauteur de 6 500 HT, portant sur :

— l’organisation du schéma général de restructuration,

— l’évaluation des fonds artisanaux ' Pavie et Plâtrerie,

— l’évaluation des parts de la SARL Constructions de l’Adour,

— l’élaboration du tableau des immobilisations de la SARL Constructions de l’Adour récapitulant les biens cédés,

— la constitution de la SARL Groupe JF Y & Fils,

— la constitution de la SARL Constructions de l’Adour Grand Auch,

— la constitution de la SARL Constructions de l’Adour Plâtrerie,

— la constitution de la SARL Constructions de l’Adour Tenareze,

— la constitution du GIE Constructions de l’Adour,

— les formalités de distribution de dividendes de la SARL Constructions de l’Adour à la SARL Groupe JF Y & Fils,

— les formalités de nomination d’un commissaire aux apports,

— la constitution de la SCI (Condom),

— la SAS Cabinet I J n’a pas reçu mission de rédaction d’actes,

— il ne peut lui être reproché d’avoir omis de réaliser une étude comptable et fiscale préalable, une évaluation du fonds artisanal de Monsieur Y, ou d’avoir valorisé le matériel et le mobilier en deçà de leur valeur, valorisation effectuée par les époux Y, ces diligences n’étant pas prévues dans sa mission,

— l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes ne peut davantage être fautive, n’étant pas prévue dans la lettre de mission, et les seuils la nécessitant (prévus par les articles L 223-35, R 221-5 et R 223-27 du code de commerce) ayant été dépassés à la rentrée 2009, alors qu’elle ne pouvait plus être réalisée par la SAS Cabinet I J à la suite de l’interruption de sa mission par les époux Y à compter de 2010,

— la valorisation du fonds à 500 000 € résulte d’un acte antérieur d’avril 2008, et n’a pas été remise en question par la Société Générale et la Banque Populaire Aquitaine, lors du financement de son rachat,

— la restructuration de l’entreprise n’obéissait pas à l’unique objectif de transmettre l’entreprise aux enfants des époux Y, ainsi qu’ils l’affirment, mais avait pour première finalité de développer son activité sur l’ensemble du département du Gers,

— le schéma de restructuration a été mis en place entre mai et décembre 2008, ce qui n’est pas excessivement long, et aucun élément n’est produit de nature à démontrer un sureffectif de personnel et un retard de comptabilité,

— la complexité du schéma ne peut être reprochée à la SAS Cabinet I J car :

— il a été conçu par les époux Y qui étaient désireux de développer leur activité dans le nord du Gers, de développer leur établissement secondaire de Pavie situé en périphérie d’Auch, et de conserver au sein de leur effectif Monsieur B, plâtrier confirmé, profession devenant inexistante sur le marché du travail,

— il permettait une mise en commun des moyens évitant la multiplication des conventions de mise à disposition entre les sociétés du groupe,

— il était adapté aux demandes des époux Y, qui se sont donnés les moyens de lui permettre de fonctionner correctement, Madame Y étant comptable, son fils aîné ayant suivi des études de contrôle de gestion, et ceux-ci s’étant rapidement séparés d’une ancienne collaboratrice du cabinet J qu’ils avaient recrutée, pour assurer seuls la gestion comptable du groupe,

— les époux Y, chefs d’entreprise expérimentés, ne pouvaient ignorer que la création de 5 structures entraînait la multiplication des opérations juridiques et comptables,

— sa mise en oeuvre s’est déroulée de manière satisfaisante, la SAS Cabinet I J ayant mis en place au sein de l’entreprise des outils informatique de gestion quotidienne adaptés, et la confiance des époux Y lui ayant été maintenue par des lettres de mission de comptabilité établies le 16 février 2009,

— les époux Y omettent d’identifier les prétendus risques importants qui n’auraient pas été évalués à l’origine,

— le montage ne présentait pas le caractère fictif invoqué par les époux Y, du fait de l’absence de possession de moyens d’exploitation propres par les sociétés CDA Plâtrerie et CDA Tenareze, la première ayant pour finalité le maintien de l’emploi du plâtrier B, et la seconde un rapprochement physique du groupe du nord du département destiné à mieux répondre aux marchés de travaux correspondants, et ces sociétés ayant une activité réelle,

— le montage était licite, un GIE ayant pour finalité de mettre en commun des moyens techniques et humains afin de développer l’activité économique de ses membres, et le prêt de main d’oeuvre pratiqué ne pouvant présenter de caractère illicite à défaut de but lucratif, les moyens mutualisés étant refacturés aux sociétés du groupe,

— le montage n’a pas été préconisé dans l’intérêt financier de la SAS Cabinet I J, qui est intervenue à plusieurs reprises gratuitement au sein de l’entreprise et a reçu des honoraires modérés,

— la charge exceptionnelle de 152 458 € constatée au sein de la société CDA doit être envisagée au

regard des comptes combinés du groupe, et non de ceux de cette seule société, et n’ont ainsi pas d’incidence sur le résultat global puisqu’elle se compense avec le produit exceptionnel dégagé dans la Holding et le GIE, d’ailleurs, le contrôle fiscal des sociétés effectué en 2010 n’a donné lieu à aucun redressement, ce qui confirme l’absence de risque fiscal,

— la SAS Cabinet I J n’a pas manqué à son obligation de mise en garde :

— l’établissement d’un compte prévisionnel destiné à estimer la faculté de remboursement des cessionnaires dont l’absence est relevée par les époux Y ne faisait pas partie de sa mission,

— les époux Y n’étaient pas profanes, puisque X-K Y était dirigeant de société depuis de nombreuses années, et D Y comptable de la société,

— le schéma retenu ne présentait pas de complexité, et les établissements financiers ont accordé sans difficulté les prêts destinés au financement de l’acquisition du fonds de commerce,

— les époux Y n’ont pas subi un préjudice direct et certain,

— s’agissant de leurs engagements envers la Banque Populaire Aquitaine, ils produisent un jugement dont le caractère définitif n’est pas établi, et concernant la Société Générale, ils ne versent qu’une assignation,

— il n’y a pas de lien de causalité entre les préjudices et les fautes invoquées

— le préjudice est lié au dépôt de bilan des sociétés, dont l’origine est liée à la crise économique de 2008, suivie d’une baisse de chiffre d’affaires et d’une diminution des marges, les dettes fournisseurs et les charges se sont accrues au fil du temps, et X-K Y a réduit les tarifs pour tenter d’obtenir des marchés dans des conditions financières précaires,

— après avoir résilié les contrats les liant au cabinet J, les époux Y ont effectué une nouvelle restructuration, mais malgré la dissolution de la société CDA Tenareze et du GIE, le chiffre d’affaire a continué à baisser fortement jusqu’au dépôt de bilan.

Par dernières conclusions notifiées le 12 juillet 2018, conformes aux articles 910-4 et 954 du code de procédure civile, Maître X-N C demande à la Cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

— débouter les époux Y de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— les condamner au paiement de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e L M sur son affirmation de droit, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Maître X-N C présente l’argumentation suivante :

— il a rempli ses obligations de conseil et de mise en garde :

— sa mission comportait :

— une consultation sur le schéma général de restructuration déjà opérée,

— l’étude et la rédaction :

— du contrat d’apport des titres de la société Constructions de l’Adour à la Holding,

— des avenants de résiliation des baux consentis par la SCI Galliot et Domi à la société Constructions de l’Adour et des nouveaux baux consentis par ces deux sociétés, ainsi que par la SCI Tenareze à la Holding,

— des trois contrats de sous location consentis par la Holding au GIE,

— du contrat de vente du matériel et du mobilier administratif de la société Constructions de l’Adour à la Holding,

— de l’acte de vente de la clientèle de X-K Y à la société Constructions de l’Adour,

— de l’acte de vente de la clientèle de plâtrerie de la société Constructions de l’Adour à la société de plâtrerie,

— de la vente du matériel de production de la société Constructions de l’Adour au GIE,

— des contrats de prestations de services entre la Holding et les

sociétés filiales,

— des conventions de centralisation de trésorerie entre la Holding et les sociétés filiales,

— des contrats de prestations de services entre le GIE et les sociétés Constructions de l’Adour,

— la conception de l’opération de restructuration avait obéi à des considérations de gestion économique et financière pour lesquelles aucun conseil n’avait été recherché auprès de M^e C qui, en sa qualité d’avocat, ne détient pas de compétence en la matière,

— le devoir de conseil de Maître C porte sur les aspects juridiques et fiscaux du montage, et non sur sa pertinence économique et financière,

— il n’a pas procédé à la rédaction des statuts des sociétés et du GIE, mais à celle des actes en découlant,

— le schéma juridique et fiscal sur lequel il a été consulté ne présentait aucun vice, consistant à créer une holding centralisant et coordonnant deux sociétés chargées d’une du secteur des travaux publics, l’autre de la plâtrerie, tandis que le GIE procédait à la mise à disposition du matériel et du personnel,

— l’efficacité des actes juridiques en cause n’est pas critiquée par les époux Y, et ces actes n’ont pas été mis en cause par l’administration fiscale ou quiconque,

— les époux Y ne produisent aucun élément permettant de démontrer que l’activité du GIE était prohibée par la loi pénale et qu’il ait été visé par des poursuites de la part de la DIRECCTE ou de l’administration fiscale,

— l’appréciation de la viabilité économique du montage juridique n’entrait pas dans le champ de sa mission, et sa viabilité juridique et fiscale n’a pas été remise en cause,

— les époux Y n’étaient pas profanes en matière de gestion, X-K Y gérant son fonds de commerce depuis une quinzaine d’années, D Y était elle-même comptable, et son

fils avait suivi des études de contrôle de gestion,

— il n’existe pas de lien de causalité entre les griefs et des préjudices invoqués

— les difficultés du groupe résultent de la crise de 2009, qui a particulièrement touché le secteur du bâtiment, ce que démontre le rapport économique et social de l’administrateur judiciaire intervenu dans le redressement judiciaire de la SARL Constrictions de l’Adour, qui met en lumière la baisse du chiffre d’affaires et les pertes d’exploitation subies,

— la responsabilité de Maître C n’a pas été mise en cause dans le cadre des procédures collectives,

— les époux Y ne justifient pas d’un préjudice et sont irrecevables à agir :

— les préjudices liés à la perte des parts sociales, au compte courant, aux honoraires, ne présentent pas le caractère personnel et distinct de celui des autres créanciers qui leur permettrait d’en solliciter réparation,

— une perte de rémunération ne peut être réclamée par un associé et aucun justificatif n’est produit,

— s’agissant des engagements de caution, les justificatifs versés aux débats ne permettent pas de justifier que l’intégralité des engagements de caution qui leurs sont réclamés ont été souscrits à l’occasion de la restructuration de leur entreprise, les actes de caution ne sont pas versés aux débats, de sorte que leur objet et leur étendue demeurent ignorés.

La Cour pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, fait expressément référence à la décision entreprise, et aux dernières conclusions déposées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

* * *

* *

L’ordonnance de clôture est intervenue le 22 janvier 2020 et l’affaire a été fixée pour être plaidée le 2 mars 2020.

À cette audience, l’examen de l’affaire a été reporté à une audience ultérieure à la demande des parties.

Motifs

Sur la recevabilité de l’action

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article L 622-20 du code de commerce dispose que le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers.

Un associé ne peut dès lors, en cas de liquidation judiciaire, justifier d’une qualité pour agir, que pour obtenir la réparation d’un préjudice personnellement subi se distinguant du préjudice subi par l’ensemble des créanciers.

La perte de valeur des actions ou parts ne constitue pas un dommage personnel distinct de celui subi collectivement par tous les créanciers du fait de l’amoindrissement ou de la disparition de ce patrimoine. Seul le mandataire a qualité pour agir en vue de reconstituer le patrimoine social.

L’action en paiement d’un compte courant d’associé, tendant à obtenir le recouvrement d’une créance contre la personne morale, doit être exercée par le liquidateur.

L’action en répétition d’honoraires, exposés par la société en liquidation, tendant à la réintégration d’un élément d’actif, relève a fortiori des dispositions de l’article L 622-20 du code de commerce.

Le tribunal a donc, à juste titre, déclaré ces trois demandes irrecevables.

Sur la demande d’indemnisation des conséquences pécuniaires des engagements de caution de X-K Y

Les époux Y font grief à la SAS Cabinet Synergies J et à Maître X-N C d’avoir, par leurs fautes, provoqué les difficultés économiques du groupe Constructions de l’Adour, et l’appel subséquent de sa caution par la Société Générale et la Banque Populaire Aquitaine.

Toutefois, ils ne versent pas aux débats les éléments dont l’absence avait été déplorée par les premiers juges, de sorte que la Cour ne dispose pas de la possibilité d’examiner les documents contractuels liant les sociétés du groupe à ces établissements bancaires et les engagements de caution souscrits par X-K Y, et de les confronter à leurs prétentions, dont le succès nécessite que soit rapportée la preuve d’une faute, d’un préjudice, et d’un lien de causalité entre le préjudice et la faute qui sont invoqués.

S’agissant du préjudice, il n’est pas démontré que X-K Y ait exposé un quelconque paiement au titre de son engagement de caution, ni qu’il ait fait l’objet d’une condamnation définitive.

Il n’est ainsi toujours pas justifié du caractère définitif du jugement du tribunal de commerce d’Auch du 24 juillet 2015 le condamnant à payer 85 189,13 € à la Banque Populaire Aquitaine, en qualité de caution d’un prêt de 130 000 € souscrit par la SARL Construction de l’Adour Holding, et il n’est produit aucun acte de mise à exécution de cette décision.

S’agissant de la Société Générale, pour laquelle le tribunal avait observé dans son jugement du 6 décembre 2017 que celui rendu le 25 avril 2014, soit trois années auparavant, n’était pas versé aux débats, il résulte de cette décision, produite en cause d’appel, que X-K Y a été condamné à payer 35 100 € à cet établissement bancaire, en qualité de caution d’un prêt de 90 000 € souscrit par la SARL Construction de l’Adour Holding. Toutefois, il n’est pas justifié du caractère définitif de cette décision, ni de son exécution volontaire ou forcée.

Le tribunal a donc pu déduire, de l’insuffisance des justificatifs produits, que le caractère certain du préjudice allégué n’était pas démontré.

Il n’y a, à cet égard, pas lieu d’envisager une mesure d’expertise dont l’objet ne peut être, ainsi que l’indique l’article 146 du code de procédure civile, de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

La demande indemnitaire se heurte à un second obstacle tenant à l’origine du préjudice allégué, et à la démonstration, qui incombe aux appelants, d’un lien de causalité avec les faits reprochés à la SAS Cabinet I J et à Maître X-N C.

À cet égard, les époux Y, qui n’ont pas produit la totalité des documents relatifs aux procédures collectives dont leurs sociétés ont fait l’objet, en particulier les jugements ouvrant les redressements

judiciaires, déterminant les causes et dates des cessation des paiements, et les rapports du mandataire judiciaire, ont néanmoins produit le rapport de seconde période d’observation établi par l’administrateur de leur principale société, la SARL Constructions de l’Adour, devenue Constructions de l’Adour Groupe JF Y et Fils, qui était la société préexistante à la restructuration litigieuse, et a perduré au terme de la seconde restructuration effectuée en 2010, lorsque les époux Y ont réduit la dimension de leur entreprise.

Ce rapport a été établi par l’administrateur X-P Q en date du 28 novembre 2012, après que la société ait été placée en redressement judiciaire le 21 février 2012, que la poursuite d’activité ait été prolongée par le tribunal de commerce par jugement du 27 juillet 2012, au terme de la première période d’observation de six mois, et alors qu’il y avait lieu, au terme de cette phase, de déterminer si l’entreprise était en capacité d’élaborer un plan de redressement, ou si elle devait être liquidée.

Au-delà de sa conclusion défavorable reposant sur le constat de l’impossibilité manifeste pour la société de supporter un plan de redressement compte tenu de la baisse d’activité du mois d’octobre 2012, conduisant à la préconisation d’une cession et à défaut, d’une liquidation, ce rapport contient une analyse de la situation de l’entreprise et de ses difficultés.

Il présente, notamment, des données chiffrées sur les six exercices écoulés entre 2006-2007, période antérieure à la restructuration litigieuse, et, 2011-2012, période postérieure à cette opération, qui permettent d’observer :

— au cours des deux premiers exercices précédant la restructuration : une hausse des chiffres d’affaires nets (3 950 225 €, 5 332 344 €) et des produits d’exploitation (3 852 304 €, 5 378 479 €), les seconds excédant les charges d’exploitation (3 771 809 €, 5 246 894 €) de sorte que l’activité était bénéficiaire,

— au cours de l’exercice suivant, postérieur à la restructuration : une baisse du chiffre d’affaire net (3 564 501 €), et des produits d’exploitation (3 675 570 €), lesquels n’ont plus excédé les charges d’exploitation (3 954 863 €), de sorte que l’activité est devenue déficitaire (395 522 €),

— au cours de l’exercice suivant (2009-2010) : un retour à une situation favorable, marqué par une baisse importante du chiffre d’affaires (1 900 290 €) et des produits d’exploitation (1 925 568 €), qui n’ont pas couvert les charges d’exploitation

(1 984 576 €) un retour à une activité bénéficiaire apparaissant toutefois, par suite de produits financiers plus élevés et d’une absence d’imposition sur les bénéfices,

— au cours des deux exercices suivants : une nouvelle dégradation de la situation de l’entreprise, caractérisée par une hausse importante du chiffre d’affaires net (2 852 728 €, 4 003 779 €), une hausse des produits d’exploitation (3 090 207 €, 4 104 908 €), mais une hausse, plus importante encore, des charges d’exploitation (3 511 575 €, 4 597 054 €), et une augmentation exponentielle du déficit (412 402 €, 503 967 €).

Ces éléments, rapportés par l’administrateur provisoire, montrent que l’activité de l’entreprise paraissait prospère avant qu’elle ne soit confrontée aux deux difficultés rapportées à l’administrateur par X-K Y, la crise économique et la restructuration, et qu’elle a effectivement rencontré des difficultés à ce moment.

Mais un rétablissement de situation s’est ensuite opéré, et dans un second temps, le chiffre d’affaires de l’entreprise s’est considérablement accru, tandis que sa rentabilité s’est effondrée, ce qui exposait l’entreprise, qui travaillait à perte, à subir les déficits les plus élevés observés au cours de la période.

Le caractère insurmontable de ces difficultés s’est confirmé au cours du redressement judiciaire, puisque malgré l’effet de trésorerie généré par la suspension des poursuites, le rapport de X-P Q relève que l’exploitation s’est avérée déficitaire au cours des sept mois écoulés de la période d’observation, conduisant à un résultat négatif élevé, de 215 043 €, qui démontrait que l’entreprise n’était pas capable de survivre, et qu’il lui était encore moins possible d’apurer son passif antérieur dans le cadre d’un plan de redressement, et ce d’autant que le chiffre d’affaires déclinait encore en fin de période.

Ces éléments démontrent que l’entreprise n’a pas disparu à la suite de sa première restructuration, et que malgré la renonciation des époux Y au montage litigieux, elle n’a pas pu surmonter la perte durable et importante de rentabilité à laquelle elle a été exposée après sa seconde restructuration, alors même que son chiffre d’affaires était en hausse, ce qui exclut tout rôle causal des conseils et actes réalisés par la SAS Cabinet I J et Maître X-N C, à les supposer fautifs, dans sa liquidation.

Les engagements de caution de X-K Y sont afférents à des prêts précisément souscrits par la holding en juillet 2009 et mars 2010, alors que l’entreprise était confrontée à ce manque de rentabilité et avait besoin de soutiens financiers, ce qui confirme qu’ils ne présentent pas de lien avec la restructuration litigieuse.

Le jugement doit, par conséquent, être confirmé, en l’absence de démonstration d’un préjudice et d’un lien de causalité avec les faits imputés à la SAS Cabinet I J et à Maître X-N C.

Sur les autres demandes

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

Partie perdante, les époux Y ont été à juste titre condamnés à supporter les dépens de première instance.

L’issue de l’instance d’appel justifie qu’ils soient tenus d’en supporter les dépens.

Il est justifié qu’ils soient condamnés, en appel, à payer à la SAS Cabinet I J et à Maître X-N C 5 000 € chacun sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour et en dernier ressort,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance d’Auch du 6 décembre 2017 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne solidairement X-K Y et D E épouse Y à payer à la SAS Cabinet I J 5 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement X-K Y et D E épouse Y à payer à Maître

X-N C 5 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement X-K Y et D E épouse Y aux dépens d’appel,

Autorise Maître L M à recouvrer directement ceux des dépens dont il a fait l’avance sans en avoir reçu provision, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S T, présidente de chambre, et par D R, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

D R S T