ARRÊT DU

13 DECEMBRE 2022

PF/CR

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N° RG 21/00608

N° Portalis DBVO-V-B7F-C4XA

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[B] [Z]

C/

[U] [R] [N]

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

DE [Localité 1]

S.C.P.

[K] [D]

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° /2022

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le treize Décembre deux mille vingt deux par Pascale FOUQUET, Conseiller, assistée de Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière,

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

[B] [Z]

né le 31 Octobre 1984 à [Localité 13] (02)

[Adresse 10]

[Localité 3]

Représenté par M^e Benjamin LAGLEYRE, avocat au barreau d’AGEN et par M^e Stéphane EYDELY, avocat au barreau de BORDEAUX

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 21 Mai 2021 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 19/00092

d’une part,

ET :

[U] [R] [N]

née le 19 Novembre 1979 à [Localité 14] (ROUMANIE)

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par M^e Renaud DUFEU, avocat au barreau d’AGEN

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 1]

[Adresse 11]

[Adresse 7]

[Localité 1]

Représentée par M^e Hélène GUILHOT, avocat au barreau d’AGEN

S.C.P. [K] [D]

ès-qualités de mandataire liquidateur de la SARL JMD BATIMENT

[Adresse 5]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représentée par M^e Louis VIVIER, avocat au barreau d’AGEN

INTIMES

d’autre part,

A rendu l’arrêt réputé contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 11 Octobre 2022 sans opposition des parties devant Pascale FOUQUET, conseiller rapporteur, assisté de Chloé ORRIERE, greffière. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de Jean-Yves SEGONNES, Conseiller et de Benjamin FAURE, Conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

FAITS ET PROCEDURE :

Mme [U] [N] a été recrutée par la société Entreprise du Bâtiment DUS qui exerçait son activité à [Localité 9] (47), suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er mars 2017 en qualité de directrice administrative et financière, coefficient 162, moyennant un salaire de 3842,12 € dont 800 € à titre de prime de responsabilité.

Par jugement du 3 juillet 2017, la cession de la société a été prononcée au profit de la société JMD Bâtiment.

Mme [N] a été placée en arrêt de travail du 25 novembre 2017 au 2 juillet 2018.

Le 3 juillet 2018, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude.

Mme [N] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 8 août 2018 auquel elle ne s’est pas présentée.

Par courrier daté du 11 août 2018 avec avis de réception, la société JMD Bâtiment a notifié à la salariée son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement

La société JMD Bâtiment a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 2 juillet 2019 désignant la SCP [K] [D] en qualité de mandataire liquidateur.

Par requête enregistrée au greffe le 31 juillet 2019 , M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes d’Agen, section encadrement, afin de contester son licenciement.

Par jugement du 21 mai 2021, auquel le présent arrêt se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties en première instance et des motifs énoncés par les premiers juges, le conseil de prud’hommes a :

— pris acte de l’intervention du CGEA

— prononcé la jonction des dossiers 19/0092 et 19/00152 sous le n° 19/0092

— l’a déboutée de ses demandes relatives aux faits de harcèlement

— jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, a fixé sa créance aux sommes de :

*7684,24 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*7684,24 € à titre d’indemnité de préavis et 768,42 € de congés payés sur préavis

*le solde des congés payés (22,5 jours) qui lui sont dus, montant à fixer par le mandataire liquidateur

— dit que M. [B] [Z] est solidairement condamné au paiement de l’intégralité de ces sommes

— condamné les parties à lui verser la somme de 1600€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— déclaré les créances opposables au CGEA-AGS dans les limites de sa garantie

— dit que les dépens seront passés en frais privilégiés dans la liquidation judiciaire de la société JMD Bâtiment.

Par déclaration du 4 juin 2021, M. [B] [Z] a régulièrement déclaré former appel du jugement en désignant Mme [N] et la SCP [D] en qualité de parties intimées en présence de CGEA-AGS partie intervenante et en indiquant que

l’appel porte sur les dispositions du jugement qui ont :

— jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dit que M. [B] [Z] était solidairement condamné au paiement de l’intégralité de ces sommes de :

*7684,24 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

*7684,24 € à titre d’indemnité de préavis et 768,42 € de congés payés sur préavis

*le solde des congés payés (22,5 jours) qui lui sont dus, montant à fixer par le mandataire liquidateur

— condamné les parties à verser à Mme [N] la somme de 1600€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 1er septembre 2022.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

I. Moyens et prétentions de M. [B] [Z] appelant principal et intimé sur appel incident

Selon uniques conclusions enregistrées au greffe le 20 août 2021 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelant, M. [Z] demande à la cour de :

A titre principal,

— juger que Monsieur [B] [Z], personne physique, ne peut être appelé en intervention forcée dans la procédure qui l’oppose Madame [U] [N]

— débouter, en conséquence la SCP [K] [D] de toutes ses demandes fins et conclusions

A titre subsidiaire,

— juger que le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement est parfaitement justifié et régulier ;

— débouter en conséquence Madame [U] [N] de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions afférentes à la nullité de son licenciement ou son caractère sans cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause,

— condamner la SCP [K] [D] aux dépens ;

— condamner la SCP [K] [D] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

A l’appui de ses prétentions, M. [B] [Z] fait valoir :

sur l’appel en intervention forcée par la SCP [D]:

— le contrat de travail a été signé avec la société JMD Bâtiment et non avec lui personne physique

— en conséquence, ni sa responsabilité pénale ni sa responsabilité pécuniaire ne peuvent être engagées tant devant le conseil de prud’hommes que devant la chambre sociale

— la SCP [D] ne produit aucun fondement juridique ni aucune jurisprudence à l’appui de son appel en intervention forcée

— la société JMD Bâtiment fait obstacle à toute action contre lui à titre personnel ; une action n’est possible qu’à l’égard de la société

— étant la compagne du gérant de la société DUS, son premier employeur, le montant de sa rémunération de 3 842,12 euros pour un mi-temps est suspecte

— alors que la société était en état de cessation de paiement, elle a été gratifiée de 10 heures supplémentaires majorées à 25% alors qu’elle était à temps partiel portant sa rémunération à 4276,41 euros pour 86,60 heures de travail pendant le mois considéré

— elle bénéficiait d’autres fonctions au sein d’une autre entreprise gérée par M. DUS et d’une rémunération confortable

— elle était aussi gérante de deux sociétés

— elle était à la tête d’un projet de création d’un complexe hôtelier de luxe dans la campagne dans les environs de [Localité 12]

— en raison de ses nombreuses activités, il est évident qu’elle était très peu présente dans les locaux de la société JMD Bâtiment comme en attestent M. [G], commercial et M. [T], maçon et qu’elle n’a jamais été écartée comme elle le soutient

— au mois de novembre 2017, elle a été placée en arrêt maladie pour surmenage professionnel alors qu’elle apparaissait rayonnante sur les réseaux sociaux

— elle n’a évoqué des faits de harcèlement que près de 9 mois après son arrêt maladie ce qui démontre qu’ils sont totalement faux

— ses demandes indemnitaires sont totalement fantaisistes et démesurées. Elles représentent 221 795 euros soit 5 ans de salaires brut alors qu’elle a cumulé à peine un an et demi d’ancienneté dont un an au sein de la société JMD

— l’attestation de M. [V] est mensongère et devra être écartée en raison du lien de parenté qui existe entre la salariée et l’attestant qui est son beau-frère. Une plainte a été déposée

sur le licenciement :

— il est parfaitement justifié

— le conseil de prud’hommes n’a relevé aucune faute à l’origine de l’inaptitude physique de la salariée

— l’obligation de reclassement se limitait au périmètre de la société JMD comme elle le savait pertinnement en sa qualité de directrice administrative et financière de la société

— les manquements retenus par les premiers juges, sans être caractérisés et les retards de paiement de salaire n’ont aucun lien avec la procédure de licenciement pour inaptitude et ne peuvent pas fonder un licenciement sans cause réelle et sérieuse

II. Moyens et prétentions de la SCP [D] intimée sur appel principal et appelante sur incident

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 29 août 2022 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’intimée, la SCP [D] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a validé l’appel en cause et en garantie formé contre M. [B] [Z], lui rendant opposable toute décision à intervenir et rendue contre la SCP [K] [D] ès qualité de Iiquidateur de la société JMD BATIMENT, au regard notamment de sa responsabilité sur Ies faits de harcèlement moral dénoncés par Mme [U] [N]

— infirmer Ie jugement en ce qu’il a dit que le licenciement de Mme [U] [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a fixé sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société JMD Bâtiment aux sommes de 7.684,24 euros à titre de dommages et intéréts, 7.684,24 euros à titre d’indemnité de préavis et 768,42 euros à titre de congés payés sur préavis,

— débouter par conséquent Mme [U] [N] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Vu l’appel incident de Mme [U] [N],

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [U] [N] de ses demandes

liees à des faits de harcèlement,

— la débouter de l’ensemble de ses demandes incidentes à ce titre,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné les parties à verser à Mme [U] [N] la somme de 1.600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sans distinction des redevables d’une telle indemnité, alors qu’aucune condamnation ne peut être prononcée contre un mandataire judiciaire intervenant ès-qualité,

— débouter M. [B] [Z] de sa demande reconventionnelle à hauteur de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, telle que dirigée contre la SCP [K] [D], cette dernière intervenant nécessairement 'ès qualité',

— condamner M. [B] [Z] ou tout succombant au paiement d’une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SCP [K] [D], es qualité de mandataire liquidateur de la société JMD Bâtiment,

— condamner M. [B] [Z] ou tout succombant aux entiers dépens

Si par impossible la cour devait prononcer des condamnations nécessitant l’établissement de documents complémentaires,

— débouter Madame [U] [N] de sa demande de condamnation sous astreinte de la SCP [K] [D], és-qualité de mandataire liquidateur de Ia société JMD Bâtiment à établir lesdits documents

— débouter Madame [N] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions.

A l’appui de ses prétentions, la SCP [D] fait valoir que :

sur l’appel en intervention forcée :

— M. [B] [Z] avait envisagé d’intervenir volontairement à a procédure tel que cela ressort du courrier officiel de son conseil à celui de la salariée

— il est appelé à la cause conformément à l’article 331 du code de procédure civile

— il existe un intérêt afin de lui rendre jugement commun et opposable étant donné que des faits de harcèlement lui sont reprochés relevant de sa seule responsabilité

sur les faits de harcèlement :

— Mme [U] [N] a évoqué une succession de comportements de la part du nouveau dirigeant, M. [B] [Z], dans le but de l’évincer car elle était la compagne de l’ancien dirigeant. Elle évoque également un 'management pathogène et harcelant’ à l’origine de son arrêt de travail

— il est la conséquence d’un syndrome dépressif réactionnel et d’un burn out dus au comportement de M. [B] [Z]

— les faits de harcèlement ne sont pas justifiés par la salariée qui produit des pièces émanant d’elle-même

sur la mise en cause du dirigeant:

— les faits sont imputés à son dirigeant social non à la société

— c’est pourquoi la SCP [D] conteste toute forme de responsabilité dans les faits dénoncés et ses conséquences

— l’objet de son appel en garantie est de rendre la décision opposable à M. [B] [Z]

sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— l’absence de recherche de reclassement n’a pas été suffisamment motivée par les premiers juges

— la recherche de reclassement a été sérieuse

— par courrier du 4 juillet 2018, l’employeur lui a adressé une liste des différents postes susceptibles de lui convenir et qui se limitaient à la société

— le médecin a confirmé à deux reprises le 4 juillet puis le 16 juillet 2018 qu’aucun aménagement ni aucun poste existant dans la société n’étaient compatibles avec son état de santé

— le retard dans le paiement des salaires est insuffisant pour justifier un licenciement sans cause réelle et sérieuse en l’absence de lien de causalité entre le motif du licenciement et le retard prétendu

sur la demande reconventionnelle de M. [B] [Z] en dommages et intérêts :

— d’une part, M. [B] [Z] avait envisagé d’intervenir volontairement à a procédure tel que cela ressort du courrier officiel de son conseil à celui de la salariée

— d’autre part, aucune demande de condamnation ne peut être prononcée contre le mandataire liquidateur qui intervient és qualité

sur le harcèlement :

— absence de remise de contrat de travail 'contrairement aux autres salariés’ :il n’existe aucune obligation pour le nouvel employeur en cas de cession de l’entreprise d’établir un nouveau contrat de travail ni même un avenant. C’est l’application de L1224-1 du code du travail. Elle n’établit pas en quoi ce serait un acte discriminatoire ou constitutif de harcélement

— rétrogradation dans l’exercice de ses fonctions et les tâches sans rapport avec ses qualifications : la preuve par attestations n’est pas rapportée dans la mesure où les périodes d’activité dans les deux sociétés ont été très brèves (4 et 5 mois) et ne permettent pas de comparer utilement

— retard et/ou absence de paiement de ses salaires : la preuve n’est pas rapportée pour la période de juillet à novembre 2017

— suppression de sa prime de responsabilité : ses bulletins de salaire font apparaître que sa prime a bien été versée avant son arrêt maladie du mois de novembre 2018

— remise de bulletins de salaire inexacts ou retard dans cette remise : ils concernent les mois de mai, juin et juillet 2018 alors qu’elle était placée en arrêt de travail et ils ne constituent pas des faits de harcélement

— mise à l’écart et à l’isolement vis à vis des autres salariés: les pièces communiquées ne l’établissent nullement

— reproches d’absences injustifiées alors que les arrêts maladie avaient été régulièrement transmis : les pièces qu’elle produit portent sur des périodes où elle n’était pas encore en arrêt maladie. Elle ne donne aucun élément sur ses présences ou absences. La preuve d’un quelconque harcélement n’est pas rapportée.

Elle soutient qu’il existe une faute détachable de ses fonctions de gérant

III. Moyens et prétentions de Mme [U] [N] intimée sur appel principal et appelante sur incident

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 25 juillet 2022 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’intimée, Mme [U] [N] demande à la cour de :

— juger qu’elle est recevable et bien fondée en ses demandes fins et conclusions et en son appel incident

— débouter M. [B] [Z], la SCP [K] [D] ' Maître [D] et l’UNEDIC

DELEGATION AGS ' CGEA de [Localité 1], de l’ensemble de leurs demandes formées en appel et à titre d’appel incident

en conséquence :

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

— validé l’appel en garantie formé contre M. [B] [Z] et sa condamnation au paiement de l’intégralité des sommes allouées

— fixé au titre de sa créance, le solde des congés payés dus, à savoir 22,5 jours

— fixé au titre de sa créance le versement d’une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

— condamné les parties à lui verser la somme de 1600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— déclaré les créances opposables au CGEA-AGS

— dit que les dépens seront passés en frais privilégiés dans la liquidation judiciaire de

la société JMD Bâtiment

Vu son appel incident

— infirmer le jugement pour le surplus et statuant de nouveau

— juger que l’employeur s’est rendu coupable d’actes de harcèlement moral

— juger que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité et à l’exécution de bonne foi du contrat de travail

— juger que son inaptitude est consécutive aux agissements de l’employeur, au manquement à ses obligations contractuelles et à la dégradation des conditions de travail

— juger que le licenciement prononcé à son encontre est nul ou, à défaut, dépourvu de cause réelle et sérieuse

— juger que l’employeur a manqué à son obligation de reclassement

— juger que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en temps plein à compter du 3 juillet 2017

— fixer sa créance au passif de la société JMD Bâtiment (dans la liquidation judiciaire conduite par la SCP [K] [D] – Maître [D] ' és qualité de mandataire liquidateur), aux sommes suivantes :

—  20 000 € à titre de dommages et intérêts pour les actes de harcèlement moral subis

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité

—  5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de bonne foi dans l’exécution de la relation contractuelle

—  100 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à défaut subsidiairement, 7679,32 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  12 247,22 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1224,72 euros au titre

des congés payés afférents ou subsidiairement en l’absence de requalification

du contrat à temps plein : 7684,24 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et

768,42 € au titre des congés payés afférents

—  4 592,70 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

—  45 536,83 € à titre de rappel de salaires et 4 553,68 € au titre des congés payés afférents ou subsidiairement en l’absence de requalification du contrat à temps

plein : 20 285,83 € à titre de rappel de salaires et 2028,58 € au titre des congés payés afférents

—  2 746,81 € à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires notées réalisées et 274,68 € au titre des congés payés afférents

—  36741 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ou subsidiairement en

l’absence de requalification du contrat à temps plein 23037, 96 €

—  4 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

— juger que la somme nette de 1540 euros qu’elle a perçue de la caisse primaire d’assurance maladie viendra en déduction de la demande de rappel de salaires

— ordonner à la SCP [K] [D] – Maître [D] és-qualité de mandataire liquidateur de

la société JMD Bâtiment, de lui remettre les documents de fin de contrat conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir

— ordonner à la SCP [K] [D] Maître [D] és-qualité de mandataire liquidateur de

la société JMD Bâtiment, de lui remettre les bulletins de salaire rectifiés des mois de juillet 2017 à août 2018, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir

— juger que les condamnations afférentes à des sommes salariales portent intérêt au taux légal à compter de la saisine de la juridiction prud’hommale

— juger que les autres condamnations porteront intérêt au taux légal sur les condamnations prononcées à compter de la saisine de la juridiction prud’hommale ;

— déclarer la décision à intervenir commune et opposable à la SCP [K] [D] – Maître

[D], à l’Unedic délégation AGS – CGEA de [Localité 1] qui devra lui garantir le paiement des sommes allouées

— juger que M. [B] [Z] sera condamné in solidum au paiement de l’intégralité des sommes qui lui seront allouées

— juger que les condamnations à caractère salarial donnant lieu au prélèvement de l’impôt à la source feront l’objet d’un prélèvement sur la base de son taux personnel

— juger que les dépens seront prélevés sur la liquidation judiciaire de la société JMD Bâtiment

A l’appui de ses prétentions, Mme [N] fait valoir que:

— la condamnation entre M. [B] [Z] et la SCP [D] doit être prononcée in solidum

— M. [B] [Z] voulait son départ de la société parce qu’elle était la compagne de l’ancien dirigeant

— elle est entrée en 2010 au sein du groupe DUS. Elle connaissait parfaitement le fonctionnement de la société et compte tenu de ses compétence, son salaire était justifié. Avant son départ, elle occupait en Roumanie un poste à responsabilité dans la centrale d’une banque internationale et sa rémunération était déjà élevée

sur le harcélement moral :

— absence de remise de contrat de travail 'contrairement aux autres salariés'

elle démontre que d’anciens salariés à savoir, M. [W], M. [P],M. [E], M. [S] ont reçu un nouveau contrat de travail avec reprise d’ancienneté, en produisant leurs bulletins de salaire et leurs nouveaux contrats de travail ce qui traduit de la part de l’employeur une volonté de l’exclure de l’équipe de reprise

aucun élément contraire n’est produit par les autres parties

— rétrogradation dans l’exercice de ses fonctions et les tâches sans rapport avec ses qualifications: elle était directrice administartive et financière et l’employeur l’a peu à peu dépouillée de ses fonctions en la rétrogradant. Elle produit plusieurs attestations en ce sens

— retard et/ou absence de paiement de ses salaires :

il peut constituer, d’après la jurisprudence, un acte de harcélement. C’est à l’employeur de rapporter la preuve du paiement des salaires. Ces retards ou absences ne sont pas contestés. Certains salaires ont été payés avec retard d’autres n’ont jamais été réglés.

La preuve inverse n’est pas rapportée. De plus, l’employeur a reçu par subrogation des sommes versées par la CPAM et destinées à la salariée.

Elle a été la seule salariée à subir des retards ou des impayés de salaire dès la reprise de la société en juillet 2017, avant son arrêt maladie du 25 novembre 2017 et a perduré pendant son arrêt maladie. Elle produit en ce sens plusieurs attestations

— le tableau produit tardivement par M. [Z] récapitulant les heures et les absences des salariés est de pure complaisance et vient en contradiction avec ce qu’il a initialement prétendu (attestation de M. [J])

— elle a obtenu ses salaires de juillet et août 2017 le 29 septembre 2017. Il s’agissait d’agissements répétés qui la concernaient uniquement

— suppression de sa prime de responsabilité :

elle a fait l’objet d’un traitement défavorable également. Cette prime prévue par son contrat de travail est de 800€. L’employeur a décidé de lui supprimer unilatéralement en juillet et août 2017 mais a été contraint de la régulariser en septembre 2017 pour de nouveau cesser de la verser en novembre 2017. Or, les salariés ont tous continué à la percevoir y compris pendant les arrêts maladie. Elle le démontre en produisant les attestations d’autres salariés et le bulletin de salaire de M. [S]

— remise de bulletins de salaire inexacts ou retard dans cette remise :

c’est le cas pour les mois d’octobre 2017, mai 2018 et juin 2018. Le bulletin de salaire du mois de juillet ne lui a jamais été remis. Ils sont inexacts car ils ne mentionnent pas à ce qui devait lui être versé pendant les périodes d’arrêt de travail ou de présence dans l’entreprise

— sur la mise à l’écart:

elle est caractérisée par la non remise de son contrat de travail et la suppression d’une partie de ses fonctions

— reproches d’absences injustifiées alors que les arrêts maladie avaient été régulièrement transmis :

l’employeur a tenté de lui imputer une faute en lui adressant deux courriers pendant son arrêt detravail le 27 novembre 2017 antidatés en lui reprochant es absences. Elle produit plusieurs attestations pour justifier de sa présence qu’elle assurait jusqu’en novembre 2017

— la réalisation d’heures supplémentaires aboutissant à un temps plein et les heures supplémentaires non payées :

l’employeur lui imposait d’assurer la permanence dans les locaux toute la journée. Elle produit en ce sens des attestations. Ces agissements sont constitutifs d’un harcélement moral

— sur les circonstances de la remise des documents de contrat et le solde de tout compte :

ils comportent des inexactitudes qui ont été corrigées tardivement

— l’atteinte à sa santé est caractérisée par les prescriptions médicales (antidépresseurs et anxiolitiques, médecin du travail et avis d’un psychiatre)

— sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

l’employeur n’a mis en place aucun dispositif

— exécution de mauvaise foi du contrat :

dans le cadre de la reprise, le nouvel employeur s’était engagé à reprendre tous les contrats y compris le sien. Or elle s’est trouvée dans l’impossiblité d’exercer ses fonctions conformément à son contrat. Ses salaires ne lui ont pas été versés et ses primes supprimées,les heures supplémentaires ne lui ont pas été payées, elle a été mise à l’écart et marginalisée

— sur l’obligation de reclassement :

aucune recherche n’a été faite au sein du groupe. Il existe de multiples sociétés qui sont imbriquées entre elles et dans lesquelles il est gérant. Le tribunal de commerce a d’ailleurs nommé un expert pour analyser les flux financiers des différentes sociétés.

Des permutations étaient possibles dans les dix sociétés où il était gérant. Il se limite à se référer aux échanges avec le médecin du travail.

IV. Moyens et prétentions de l’UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 1], sur intervention volontaire

Selon dernières conclusions enregistrées au greffe le 11 février 2022 expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’intimée, l’UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 1] demande à la cour, faisant droit à l’appel incident de la concluante de:

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a partiellement accueilli les demandes de Mme [U] [N]

— le confirmer quant aux chefs ayant débouté Mme [U] [N] de ses demandes et la débouter de son appel incident et de l’intégralité des demandes qu’elle forme à ce titre devant la cour,

Par conséquent,

— débouter Mme [U] [N] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions

En tous cas et à titre subsidiaire,

Rejetant toutes prétentions contraires

— prendre acte de l’intervention subsidiaire de l’AGS, de ses remarques ainsi que des limites de sa garantie dans le cadre de la procédure collective, l’AGS ne pouvant avancer le montant des créances constatées qu’entre les mains du liquidateur, dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, les dépens et les astreintes.

A l’appui de ses prétentions, l’UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 1] fait valoir que :

— aucune pièce produite par la salriée ne permet d’établir des faits de harcélement moral

— les demandes au titre des heures complémentaires et supplémentaires ne reposent que sur ses seules affirmations et un décompte unilatéral. Sa première réclamation est intervenue plus de deux ans et demi après les heures revendiquées.

Elle est gérante de la société Dusud et mandataire de 3 autres sociétés. Le travail dissimulé n’est pas davantage établi.

MOTIVATION :

A titre liminaire la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « dire et juger » et les « constater » ne sont pas des prétentions, mais des rappels des moyens invoqués à l’appui des demandes, ne conférant pas – hormis les cas prévus par la loi – de droit à la partie qui les énonce.

I- Sur les faits de harcélement moral :

Il sera rappelé que :

— il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que «aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel»

— en cas de litige, le salarié «établit des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles».

C’est par des motifs justes et pertinents que le conseil de prud’hommes, dans sa décision du 21 mai 2021 a relevé à juste titre que la salariée n’établissait pas de faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, que son contrat de travail se poursuivait conformément à l’article L1224-1 du code du travail sans qu’il soit nécessaire de procéder à la rédaction d’un nouveau contrat ou d’un avenant, que sa rétrogradation ou sa mise à l’écart dans l’entreprise n’était pas démontrée et qu’elle se limitait à produire deux avis médicaux faisant état de difficultés psychologiques dépourvus de tout caractère probant.

D’autre part, l’employeur, pour prouver que ces agissements concernant la rétrogradation et mise à l’écart invoquées comme n’étant pas constitutifs d’un harcèlement verse au débat deux attestations de témoins extérieurs à la société.

Ainsi, M. [G], commercial, atteste ne l’avoir jamais croisée dans les locaux alors qu’il y venait régulièrement et M. [T], maçon, confirme qu’elle venait 'très peu le matin et jamais l’après-midi’ d’autant plus qu’elle avait en parallèle un projet d’hotellerie de luxe dans le Livradais et qu’elle cumulait deux mandats: présidente de la société 'domaine de Bugatel’ et gérante de la SCI INA INVEST.

La cour ajoute que la salariée qui justifie d’un arrêt maladie à compter du 25 novembre 2017 et d’une prescription d’antidépresseurs n’établit pas avec suffisance que la pathologie est due à une dégradation de ses conditions de travail susceptible d’altérer sa santé physique ou mentale en relation avec les faits de harcèlement moral invoqués et qui ne sont pas établis. Elle ne s’en est plainte qu’au moment du dépôt de sa requête soit le 31 juillet 2019, deux après la reprise de la société et alors qu’elle disait avoir subi des brimades très rapidement.

Les agissements de harcélement moral n’étant pas établis, aucun manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ne saurait lui être reprochée ni aucune exécution déloyale du contrat de travail.

La décision du conseil des prud’hommes sera confirmée en ce sens.

II- Sur le licencenciement

Aux termes de l’article L. 1226-10 du code du travail, lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4 du même code, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

La recherche de reclassement doit être sincère et loyale et la proposition de reclassement de l’employeur doit être précise et contenir la qualification du poste, les horaires de travail et la rémunération.

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

L’avis d’inaptitude du 3 juillet 2018 rendu par le médecin du travail est ainsi libellé : 'Les contraintes du poste de travail de responsable financière dans l’entreprise JMD tel qu’il est défini par l’employeur paraissent incompatibles avec l’état de santé de Mme [N].

(…) D’un point de vue médical, elle pourrait bénéficier de formations la préparant à occuper un poste adapté.

Par conséquent, Mme [N] est inapte à son poste de travail de responsable financière dans l’entreprise JMD'.

La notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce, ce qui n’est pas justifié en l’espèce par la salariée.

L’obligation de reclassement se limitait par conséquent au périmètre de la société JMD Bâtiment. Le docteur [M], médecin du travail, consulté par l’employeur a confirmé, le 4 juillet 2018, que par rapport à l’étude de postes et à la liste des postes adressés, aucun aménagement, adaptation ou transformation de poste n’était envisageable dans l’entreprise et l’a réitéré de manière claire, le 16 juillet 2018, en indiquant : ' Je vous confirme qu’aucun poste existant au sein de votre entreprise ne paraît compatible avec l’état de santé de Mme [N]'.

Il ne peut être reproché un manque de sérieux de l’employeur qui, par deux fois, a interrogé le médecin du travail sur les capacités de reclassement.

En conséquence, la cour infirme le jugement prononcé sans cause réelle et sérieuse ainsi que les fixations de créances au passif de la liquidation judiciaire de la société JMD Bâtiment pour dommages et intérêts, indemnité de préavis et de congés payés afférents et solde de congés payés et déclare justifié le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La cour infirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné solidairement M. [Z] au paiement de ces sommes avec la SCP Stuzt et dit qu’aucune condamnation ne peut prospérer contre lui. En effet, le contrat de travail a été conclu entre la salariée et la société DUS puis transféré à la société JMD Bâtiment. Par conséquent, la responsabilité personnelle de M. [B] [Z] ne peut être engagée. De plus, cette société est placée en liquidation judiciaire et représentée par un mandataire liquidateur.

D’autre part, les faits reprochés à M. [Z] le sont à titre personnel alors qu’il existe un contrat de travail entre la société JMD Bâtiment dont il est le gérant et Mme [N], salariée. En conséquence, la responsabilité civile personnelle du dirigeant pour faute détachable de son mandat social ne peut être engagée vis à vis d’une salariée de l’entreprise et ne pourrait être retenue qu’à l’égard de tiers s’il avait commis une faute séparable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement.

III. Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, en évalue le nombre et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, préalablement, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, Mme [N] produit, au soutien de sa demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires, les attestations de M. [E], M. [W], M. [C] [P] et M. [J] attestant tous de sa présence 'du matin jusqu’au soir’ sur le site.

Or, ces attestations sont tout à fait imprécises quant au nombre d’heures qu’elle affirme avoir effectuées.

Elle ne produit de plus aucune pièce détaillant les nombres d’heures dont elle demande le réglement, ni relevé d’horaires ni tableau récapitulatif, détaillant le nombre d’heures de travail par semaine et le nombre d’heures supplémentaires pour lesquelles Mme [N] réclame un rappel de salaire.

Ces pièces ne permettent pas à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Par suite, la cour déboute la salariée de sa demande en paiement de rappel de salaire et d’indemnité compensatrice de congés payés afférents et de sa demande la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein compte tenu des heures supplémentaires invoquées. Cette demande étant rejetée, la cour déboute l’intimée de celle présentée au titre de la requalification du contrat et de ses demandes consécutives.

IV. Le travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code.

L’article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la preuve du nombre d’heures supplémentaires n’étant pas rapportée, l’élément intentionnel qui caractérise le travail dissimulé n’est pas établi.

Par suite, la circonstance selon laquelle l’employeur aurait eu connaissance de l’exécution d’heures supplémentaires est insuffisante pour caractériser l’élément intentionnel tenant à l’absence de mention sur les bulletins de salaire d’un nombre d’heures réellement accompli.

En conséquence, la cour déboute Mme [N] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur les demandes annexes

Mme [N], qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel.

La cour déboute M. [Z] de sa demande en frais non répétibles dirigée en cause d’appel contre la SCP [D].

L’équité commande de laisser la charge des frais irrépétibles d’appel à chacune des parties exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, en dernier ressort

CONFIRME le jugement du 21 mai 2021 en ce qu’il a débouté Mme [N] de sa demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral et en fixation de créances en dommages et intérêts pour licenciement nul, en dommages et intérêts pour non respect à l’obligation de sécurité et pour manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— fixé les créances au passif de la liquidation judiciaire de la société JMD Bâtiment aux sommes suivantes :

7684,24€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

7684,24 € à titre d’indemnité de préavis et 768,42€ au titre des congés payés sur préavis

le solde des congés payés (22,5 jours) qui lui sont dus montant à fixer par le mandataire liquidateur

— condamné M. [B] [Z] solidairement au paiement de ces sommes

— condamné les parties à verser à Mme [U] [N] la somme de 1600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclaré ces créances opposables au CGEA-AGS dans les limites légales de leur garantie,

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

— DIT qu’aucune demande ne peut prospérer à l’encontre de M. [B] [Z],

— DECLARE justifié le licenciement de Mme [U] [N] pour inaptitude et impossibilité de reclassement,

— DIT que l’employeur a satisfait à son obligation de reclassement,

— DEBOUTE Mme [U] [N] de ses demandes en fixation de créances en :

— licenciement sans cause réelle et sérieuse et dommages et intérêts afférents

— indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et solde de congés payés

— indemnité compensatrice de congés payés,

— rappels de salaire et congés payés afférents

— heures supplémentaires et congés payés afférents,

— indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,en rappel de salaire et des congés payés afférents, en indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et en indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

— DEBOUTE Mme [U] [N] du surplus de ses demandes,

— DEBOUTE M. [B] [Z] de sa demande en paiement de l’article 700 code de procédure civile à l’encontre de M° [D],

— CONDAMNE Mme [U] [N] aux dépens d’appel,

— DEBOUTE les parties de leurs demandes en frais non répétibles exposés en cause d’appel

Le présent arrêt a été signé par Pascale FOUQUET, Conseiller, et Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière.

LE GREFFIER LE CONSEILLER