ARRÊT DU

06 Avril 2022

NE/CR

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N° RG 21/00041

N° Portalis

DBVO-V-B7F-C3C2

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Jonction RG 21/52

B Z

S.A.R.L. Z

J HOLDING

C/

C X,

S.A.R.L. G

H

E Y,

S.A.S. K L

H

------------------

GROSSES le

à

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

Décision déférée à la cour : une décision du Tribunal de Commerce d’AGEN en date du 20 Novembre 2020, RG 2018008477 ENTRE :

Monsieur B Z

né le […] à […]

de nationalité Française

'Peyroche'

47220 H

S.A.R.L. Z J HOLDING

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e François DUVAL, membre de la SELARL VOXEL, avocat inscrit au barreau d’AGEN

APPELANTS (RG 21/41) et INTIMÉS (RG 21/52)

D’une part,

ET :

Madame C X

née le […] à […]

de nationalité Française

'Peyroche'

47220 H

S.A.R.L. G H

'Peyroche'

47220 H

Représentée par M^e Stéphanie GOUZES, membre de la SCPA GOUZES, avocate inscrite au barreau d’AGEN

INTIMÉS (RG 21/41 et RG 21/52)

Monsieur E Y

né le […] à […] de nationalité Française

[…]

[…]

S.A.S. K L H

[…]

[…]

Représentée par M^e Hélène GUILHOT, membre de la SCP TANDONNET ET ASSOCIES, avocate postulante inscrite au barreau d’AGEN et par M^e Sophie CARTEROT, membre de la SCP FRANCHON-BECK CARTEROT MOULY DELATOUCHE, avocate plaidante inscrite au barreau de MEAUX

INTERVENANTS VOLONTAIRE (RG 21/41) et APPELANTS (RG 21/52)

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 10 Janvier 2022 devant la cour composée de :

Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller

Nelly EMIN, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

Greffières : Lors des débats : Nathalie CAILHETON

Lors de la mise à disposition : Charlotte ROSA, adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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Suivant acte notarié du 2 avril 2009, Madame X, en présence de la société G H en sa qualité de locataire gérante du fonds, a cédé son fonds de commerce d’exploitation d’un site de G à la société Z J HOLDING, représentée par son gérant, Monsieur B Z.

Le prix a été fixé à 79 800 euros soit 14 000 euros pour les éléments incorporels et 65 800 euros pour les éléments corporels.

Par acte notarié rectificatif du 30 juin 2009, le prix de vente a été modifié à la somme de 115 230 euros afin de tenir compte de l’omission dans l’acte précédent de l’engagement de la société
Z J HOLDING de reprendre les prêts souscrits auparavant par Madame X pour financer l’acquisition du fonds pour un montant restant dû alors de 35 420,62 euros.

Aux termes des délibérations de l’assemblée générale du 15 décembre 2009, les associés de la société G H ont décidé de la dissolution de cette société et désigné Madame X en qualité de liquidateur amiable.

Le 30 décembre 2009, les opérations de liquidation amiable ont été clôturées et la société G H a par suite été radiée du registre du commerce et des sociétés le 10 février 2010.

Par arrêt du 7 novembre 2016, la cour d’appel d’Agen, confirmant le jugement de première instance du tribunal de commerce d’Agen du 15 octobre 2015, a condamné la société Z J HOLDING à payer à :

- Madame X les sommes de 31 887,54 euros, 169,79 euros et 946,26 euros avec les intérêts moratoires à compter du 9 octobre 2014 ainsi que la somme de 2 000 euros au titre d’indemnité de procédure, et y ajoutant celle de 3000 euros à hauteur d’appe ;

- A la société G H les sommes de 6 394,04 euros et 5 091,26 euros avec les intérêts moratoires à compter du 9 octobre 2014 ainsi que la somme de 1 500 euros au titre d’indemnité de procédure, et celle de 2 000 euros à titre d’indemnité à hauteur d’appel.

Les procédures d’exécution de cette décision n’ont pas abouti.

Le 23 octobre 2014, la société Z J HOLDING a cédé le fonds de commerce à la société K L H, représentée par son président, Monsieur Y, moyennant le prix de 10 000 euros.

Madame X et la société G H ont saisi le tribunal de commerce d’Agen de demandes afin de voir juger que Monsieur Z a commis une faute en appauvrissant de manière délictueuse les actifs de la société Z J HOLDING en cédant son fonds de commerce à un prix dérisoire à la société K L H dont il serait dirigeant de fait, et a également engagé la responsabilité de Monsieur Y du fait de sa complicité des man’uvres frauduleuses de Monsieur Z.

Suivant jugement du 20 novembre 2020, le tribunal de commerce d’Agen a débouté la société Z J HOLDING et Monsieur Z ainsi que la société K L H de leurs demandes in limine litis, et condamné solidairement la société Z J HOLDING et Monsieur Z avec Monsieur Y et la société K L H à payer à :

- Madame X, la somme de 33 033,54 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2014,

- Madame X en sa qualité de mandataire ad hoc de la société G H, la somme de 11 485,30 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2014,

- Madame X et la société G H, la somme de 15 000 euros à titre d’indemnité pour procédure abusive, la somme de 12 000 euros en remboursement des divers frais de procédure, et la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Le tribunal de commerce a considéré que Madame X était valablement missionnée pour agir suite à l’ordonnance du président du tribunal de commerce du 4 juillet 2014 et sur le fond, si Madame X et la société G CAUDECOSTECAUDECOSTE n’apportaient pas de preuves irréfragables de fautes délictuelles au cours des diverses opérations de création de société et de vente de fonds de commerce menées par les défendeurs, ces opérations, quelque puisse être leur qualification, avaient entraîné l’insolvabilité de la société Z J HOLDING et les débiteurs ne sauraient échapper au paiement des sommes fixées par les précédentes instances.

La société Z J HOLDING et Monsieur Z ont interjeté appel de ce jugement suivant déclaration d’appel du 15 janvier 2021 en citant tous les chefs du jugement.

Parallèlement, Monsieur Y et la société K L H ont également interjeté appel de ce jugement suivant déclaration d’appel du 20 janvier 2021en citant tous les chefs du jugement.

Suivant Ordonnance de jonction en date du 23 juin 2021, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures 21/00052 et 21/00041, sous le numéro 21/00041.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans leurs dernières conclusions, reçues au greffe le 1er décembre 2021, et auxquelles il est expressément renvoyé pour une parfaite connaissance de la motivation, la société Z J HOLDING et Monsieur Z demandent à la cour de :

- infirmer le jugement du tribunal de commerce d’Agen du 20 novembre 2020 en toutes ses dispositions et statuant de nouveau :

In limine litis :

- juger que Madame X n’a pas qualité pour représenter la société G H à la présente instance ;

- prononcer le défaut de qualité à agir de la société G H à la présente instance et déclarer ses demandes irrecevables ;

Sur le fond :

- juger que Monsieur Z n’a commis aucune faute d’une particulière gravité détachable de ses fonctions de nature à engager sa responsabilité personnelle ;

- juger en tout état de cause qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre de la société Z J HOLDING laquelle a déjà été condamnée pour les mêmes faits par arrêt de la cour d’appel d’Agen du 7 novembre 2016 ;

- par conséquent, débouter Madame X et la société G H de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions invoquées à leur encontre ;

- condamner solidairement Madame X et la société G H à leur payer la somme de 5.000 euros à chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de leurs prétentions, ils font valoir que :

sur le défaut de qualité à agir

- la société G H n’a aucune qualité à agir en justice depuis sa radiation suite à la clôture des opérations de liquidation amiable, puisque dépourvue de personnalité juridique,

- le mandat ad litem qui a été conféré à Madame X par le tribunal de commerce d’Agen suivant ordonnance du 4 juillet 2014, ne lui donne pas pouvoir d’agir dans le cadre de la présente procédure en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de Monsieur Z à titre personnel, solidairement avec Monsieur Y,

- le mandat susvisé a pour objet de représenter la société uniquement dans les « contentieux résultant de la liquidation » en vue de «recouvrer ses créances», ce qui n’est pas de cas de la présente procédure ;

sur le fond

- le tribunal de commerce n’a relevé aucune faute délictuelle ni à l’encontre de Monsieur Z ni des autres parties et a fondé sa décision uniquement sur le fait que Madame X et la société G H ne sont pas parvenues à se faire payer leur créance par la société Z J HOLDING,

- cette décision a uniquement vocation à conférer un deuxième titre au profit de Madame X et de la société G H leur permettant d’exécuter une condamnation prononcée contre un tiers insolvable,

- le tribunal de commerce a statué ultra petita en prononçant une condamnation solidaire à l’encontre de la société Z J HOLDING alors qu’aucune demande n’était formulée à son encontre par les requérantes,

- Monsieur Z, même en qualité de gérant de la société Z J HOLDING, n’est pas personnellement solidaire des dettes de la société qu’il dirige, le dirigeant ne pouvant être responsable à l’égard des tiers que s’il est relevé qu’il a commis «une faute qui soit séparable de ses fonctions de dirigeant et lui soit imputable personnellement»,

- sauf à démontrer une faute délictuelle, ce qui n’est pas le cas en l’espèce comme l’a expressément relevé le tribunal dans son jugement dont appel, aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre de tiers visant à faire exécuter une condamnation prononcée par une autre instance,

- pour engager la responsabilité personnelle de Monsieur Z et de Monsieur Y, en raison de la cession du fonds de commerce intervenue le 23 octobre 2014, il convient de démontrer une faute d’une particulière gravité, et notamment en l’espèce l’organisation frauduleuse de l’insolvabilité de la société Z J HOLDING, et le caractère intentionnel de la faute,

- bien qu’il soit reproché à Monsieur Z, pour justifier la faute d’une particulière gravité, un délit pénal, aucune plainte pénale n’a été déposée en ce sens, de telle sorte que le délit n’a jamais été qualifié et donc la faute n’est pas caractérisée,

- Madame X a cédé l’ensemble immobilier avec les pistes, par acte concomitant à la cession de fonds de commerce du 2 avril 2009, à la SCI AURELEENE, représentée par Monsieur Z, moyennant le prix de 955 200 euros,

- la cession litigieuse du 23 octobre 2014 ne portait donc que sur le fonds de commerce, dont les éléments corporels se composaient uniquement du matériel et des marchandises en stock,

- le prix du fonds valorisé en 2009 à 79.800 euros, a été fixé en 2014 au prix de 10 000 euros compte tenu des éléments suivants :
- des investissements à réaliser nécessaires pour renouveler la flotte des kartings devenue obsolète (175520 euros d’investissements réalisés par le repreneur du fonds) ;

- des travaux importants de mise aux normes estimés à 78517,44 euros H.T ;

- des charges importantes et des pertes financières s’accumulant d’année en année;

- le fonds étant essentiellement composé des éléments corporels, à savoir le matériel vieillissant et obsolète, et l’activité étant devenue déficitaire, le prix de cession fixé à 10 000 euros était parfaitement sérieux et nullement dérisoire,

- Monsieur Z était parfaitement libre, en sa qualité de gérant de la société Z J HOLDING, de céder le fonds de commerce sans avoir à en avertir la partie adverse,

- le jugement de première instance a été rendu le 14 octobre 2015, soit un an après la cession, il ne peut donc être soutenu, sans aucun autre moyen de preuve, que cette cession est intervenue à titre préventif pour échapper à une condamnation, laquelle ne pouvait en tout état de cause être certaine du fait des décisions antérieures,

- il a accompli toutes les formalités légales inhérentes à toute cession de fonds de commerce, et notamment la publicité dans un journal d’annonces légales et aucune disposition légale n’imposait une déclaration de la procédure en cours dans l’acte de cession de fonds de commerce,

- contrairement aux affirmations de la partie adverse, apportées sans aucune preuve, la société K L H a bien été créée à la seule initiative de Monsieur Y pour la reprise du fonds de commerce de la société Z RODRIGUESHOLDING, mais avec un objectif bien précis qui est très éloigné de la fraude invoquée,

- le seul fait que deux sociétés aient le même siège social et la même adresse d’établissement secondaire ne saurait permettre d’en déduire sans autre commencement de preuve, que le dirigeant de l’une des deux sociétés serait un «prête nom» et un «homme de paille» de l’autre société,

- la gestion de fait, au regard de la jurisprudence, n’est caractérisée que par des actes positifs de gestion et de direction de l’entreprise accomplis au lieu et place du représentant légal, or la partie adverse est dans l’incapacité de démontrer l’accomplissement d’actes positifs de gestion et de direction par Monsieur Z, et Madame X se prévaut uniquement d’articles de presse, sans aucun autre élément de preuve, de plus Monsieur Z est présenté dans l’article de la Dépêche du 17 juillet 2015 comme propriétaire des terres et des lieux, en sa qualité d’associé et gérant de la SCI AURELEENE, et non comme « gérant » de l’exploitation du site de G,

subsidiairement

- l’action diligentée est fondée sur la responsabilité délictuelle et ne peut avoir pour objet d’obtenir un second titre permettant l’exécution des condamnations prononcées,

- les demandes au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, des intérêts au taux légaux et des indemnités de procédure ne sont donc en tout état de cause pas recevables puisque imputables à la seule société Z J HOLDING,

- le tribunal de commerce a statué ultra petita par rapport aux demandes formulées par les requérantes au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, au titre des remboursements de frais et dépens et sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions, reçues au greffe le 29 septembre 2021 et auxquelles il est expressément renvoyé pour une parfaite connaissance de la motivation, Monsieur Y et la société K L H demandent à la cour de :

- infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,

- débouter Madame X et la société G H de l’intégralité de leurs demandes dirigées notamment à leur encontre,

- condamner solidairement la société G H et Madame X à leur payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- les condamner solidairement à payer à Monsieur Y la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à la société K L H la somme de 5000 euros également au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- les condamner en tous les dépens.

Au soutien de leurs prétentions, ils font valoir que :

sur le défaut de qualité à agir

- Madame X a versé aux débats une ordonnance du 21 juillet 2014, rendue par le président du tribunal de commerce d’Agen, la désignant en qualité de mandataire ad litem pour représenter la société G H, en vue de recouvrer les créances dues par la société Z J HOLDING, cependant ni la société K L H, ni Monsieur Y ne sont visés et concernés par cette ordonnance,

sur le fond

- le tribunal n’a pas établi ni qualifié la faute pouvant engager leur responsabilité, ni le lien de causalité,

- ils n’ont pas profité directement ou indirectement de cette opération et il n’y a aucun enrichissement injustifié de leur part,

- ils sont totalement étrangers au litige issu des difficultés survenues suite à la cession d’un fonds de commerce par Madame X et la société G H au profit de la société Z J HOLDING, et les demanderesses ne peuvent sérieusement tenter d’obtenir un nouveau titre à leur encontre,

- les allégations de complicité d’agissements frauduleux qui ne reposent sur aucun fondement et qui n’ont pour objet que de rechercher un «débiteur solvable», sont totalement injurieuses,

- les intimés ne démontrent nullement tant l’existence d’une faute personnelle que d’une faute détachable du mandat de Monsieur Y permettant de mettre en cause sa responsabilité à quel que titre que ce soit,

- compte tenu de son activité professionnelle en région parisienne, Monsieur Y a désigné, suivant assemblée en date du 4 novembre 2014, Monsieur I Z en qualité de directeur général, non en sa qualité de fils de Monsieur Z, mais pour ses compétences sportives de haut niveau et également ses compétences financières puisqu’il est diplômé de l’Ecole Supérieure de Commerce en DCG,

- afin de justifier de compétences professionnelles dans ce domaine, notamment en exploitant un
G, et être «crédible» auprès des différents intervenants publics et financiers, il a constitué la société K L H qui a acquis de la société Z J HOLDING le fonds de commerce de H, avec pour projet de créer un site de G indoor et outdoor sur MARNE LA VALLE,

- l’expert comptable de la société K L H, la société FIDUCIAIRE 4C GESTION atteste que «le référent auquel elle fait appel et qui la consulte pour toutes les opérations courantes de la société K L H est Monsieur Y, président de ladite société depuis l’origine,

- Madame X se garde bien de démontrer que Monsieur Y ne vient pas sur site, ou qu’il n’exerce pas ses fonctions,

- il a expressément été mentionné dans l’acte de cession du fonds que les contraintes règlementaires d’exploitation imposent au cessionnaire la réalisation de travaux spécifiques dont le coût prévisionnel chiffré par devis joint en annexe s’élevait à 100 000 euros, que le chiffre d’affaires était en baisse et que le résultat de ce fonds de commerce était déficitaire à hauteur de 300 euros en 2012 et de 83 00 euros en 2013,

- il était également impératif d’acquérir de nouveaux véhicules de G et donc d’engager des investissements très importants et ainsi en 2016, la société K L H a dû acquérir quinze kartings pour 80000 euros et en 2017, 25 kartings pour 95520 euros, selon deux prêts BNP,

- compte tenu de l’état du fonds de commerce à l’époque, des travaux à réaliser et d’un matériel complètement obsolète, le prix de 10000 euros était parfaitement justifié,

- le tribunal a statué ultra petita au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, des remboursements de frais, et de l’article 700 du code de procédure civile,

- tant Monsieur Y que la société K L H subissent un préjudice incontestable du fait de cette procédure qui ne les concerne pas.

Dans leurs dernières conclusions, reçues au greffe le 18 octobre 2021, et auxquelles il est expressément renvoyé pour une parfaite connaissance de la motivation, Madame X et la société G H demandent à la cour de :

- déclarer constituer un appauvrissement de l’actif de la société Z J HOLDING la vente bradée de son fonds de commerce en vue de se prémunir d’un risque évident d’une condamnation judiciaire,

- déclarer volontairement et frauduleusement sous-évaluée la vente du fonds de commerce de la société Z J HOLDING du 20 octobre 2014 à la société K KARTS H pour rendre la venderesse insolvable à leur préjudice,

- déclarer la création de la société K KARTS H fautive dont le gérant de droit Monsieur Y a été sciemment complice de la manoeuvre frauduleuse effectuée pour rendre insolvable la société Z J HOLDING,

- déclarer Monsieur Z, «dirigeant de fait» des sociétés sur le site de H et Monsieur Y «dirigeant de paille», engageant leur responsabilité fautive dans les dommages subis par elles,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Agen du 20 novembre 2020,
- condamner, en conséquence, in solidum, Monsieur Z, la société Z J, Monsieur Y et la société K KARTS H à payer :

- à Madame X personnellement les sommes de :

*33 003,54 euros avec les intérêts légaux de droit depuis le 9 octobre 2014

*10 000 euros à titre de dommages intérêts

*12 000 euros de frais de procédures d’exécution

*5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

*aux dépens

- à Madame X en qualité de mandataire ad hoc de la société G

H en liquidation amiable actuellement :

* 11 485,30 euros avec les intérêts légaux de droit depuis le 9 octobre 2014

* 10 000 euros à titre de dommages intérêts

* 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

* aux dépens.

Au soutien de leurs prétentions, elles font valoir que :

sur la qualité à agir

- Madame X poursuit les défendeurs, à titre personnel, pour la somme de 38 003,34 euros plus les intérêts et n’a pas besoin, pour elle-même, d’une quelconque représentation ad hoc,

- les premiers juges ont validé, la qualité d’agir de Madame X dans cette procédure qui concerne tous les contentieux relatifs au règlement de la liquidation de la société G H en reconnaissant que l’ordonnance du président du tribunal de commerce du 4 juillet 2014 l’avait valablement missionnée pour représenter la société G H,

sur le fond

- le 23 octobre 2014, à la date de cession du fonds de commerce, Monsieur Z, qui avait réussi par des moyens procéduraux multiples à gagner du temps, savait qu’il ne pouvait s’opposer sérieusement, à un acte authentique signé par lui en présence de son propre notaire, et qui allait être validé par un arrêt définitif de la cour d’appel,

- si le fonds de commerce s’était vendu à son prix réel à la suite d’une vente normale, Madame X aurait pu en faire saisir le montant sur les comptes de la Société FORGERONRODRIGUES HOLDING pour récupérer ses créances,

- selon l’article 314-7 du code pénal, l’organisation frauduleuse de l’insolvabilité est constituée lorsque le débiteur, même avant une décision judiciaire allant constater sa dette, organise ou aggrave son insolvabilité,
- la simple connaissance du risque de condamnation de nature civile et patrimoniale suffit à qualifier le délit d’organisation d’insolvabilité, alors qu’ici Monsieur Z ne pouvait ignorer qu’en vidant les actifs de la société Z J HOLDING, il prenait l’avantage d’être insolvable après le procès,

- Monsieur Z allègue qu’il travaille comme salarié de la société mais ne produit ni contrat de travail, ni bulletins de salaire, cet argument n’est ni sérieux ni conforme à la réalité, et est démenti par toutes ses propres déclarations dans la presse et sur les réseaux sociaux,

- le soi-disant gérant de droit de la nouvelle société Z J HOLDING, Monsieur Y, ne vient jamais à H et Monsieur Z agit sans mandat de représentation ou de délégation,

- Monsieur Z est devenu, comme il continue à l’être aujourd’hui, le dirigeant de fait de la «nouvelle » société K L H qui s’est substituée à la société Z J HOLDING,

- le siège social de cette entreprise à Lagny-sur-Marne est le même que celui de l’ancienne société Z J HOLDING, c’est-à-dire le domicile de Monsieur Y, en réalité «boite aux lettres » et «homme de paille » de Monsieur Z, où il n’existe ni bureaux, ni téléphone, ni personnel de la société, comme l’ont noté les huissiers chargés d’exécuter la décision première du 16 décembre 2020,

- en présence d’un «dirigeant de fait » (ici B Z), les juges doivent également engager la responsabilité du «dirigeant de droit » (ici E Y),

- il y a bien une faute délictuelle, et non contractuelle, causant directement un préjudice aux victimes en droit de bénéficier de l’exécution d’une décision de justice définitive en application des dispositions d’un acte authentique notarié accepté alors par toutes les parties,

- l’action de Monsieur Z, aidé par son complice Monsieur Y, a consisté à vendre à un prix ridicule et bradé le fonds de commerce exploité par la société Z J HOLDING pour se préserver d’une procédure de recouvrement de fonds qui allait être fixée par une cour d’appel, à créer une nouvelle société, la société K L H, ayant le même siège social et le même objet social que la précédente, à la faire fonctionner avec le même matériel à utiliser les mêmes pistes de karts lui appartenant, à échapper ainsi aux décisions du tribunal de commerce d’Agen confirmées par la cour d’appel d’Agen,

- il s’agit de fautes commises par un gérant de droit de la société Z J HOLDING, détachables de ses fonctions, en lien direct de causalité avec le contentieux jugé définitivement et ayant provoqué un préjudice à l’égard de tiers,

- au regard de l’article L 223-22 du code de commerce, la mise en sommeil de la société Z J HOLDING est une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales,

- alors que la société Z J HOLDING était en plein contentieux avec Madame X, l’acte de cession du fonds de commerce à la société K L H ignorait sciemment et totalement le fait que des sommes valant cession du fonds entre Madame X et Monsieur Z, es qualité, étaient encore dues depuis 2009,

- les sommes réclamées par Madame X, à titre personnel ou bien en qualité de mandataire ad hoc, correspondent exactement au montant du préjudice qu’elles subissent du fait des fautes frauduleuses commises à leur détriment, augmenté des dommages intérêts justifiés par leur préjudice moral.
L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 décembre 2021 et l’affaire fixée pour plaidoiries le 10 janvier 2022.

MOTIVATION

-Sur le défaut de qualité à agir

L’article 32 du code de procédure civile dispose qu’est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

L’article 122 du même code dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 123 du même code précise que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Aux termes de l’article L 611-3 du code de commerce, dans sa version applicable à l’espèce, le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc. La décision nommant le mandataire ad hoc est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu’il en a été désigné.

Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal de grande instance dans les autres cas.

En application de l’article L237-2 du code de commerce, la personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la clôture de celle-ci.

En l’espèce, la liquidation de la société G H a été clôturée aux termes d’un procès verbal d’assemblée générale du 30 décembre 2009.

Madame X a été désignée ès qualité de mandataire ad litem de la société par ordonnance du président du tribunal de commerce d’Agen du 20 juillet 2014, «avec la mission de représenter la société G H et de prendre toutes les écritures qu’elle avisera concernant tous les contentieux résultant de la liquidation de cette société et tendant à recouvrer ses créances en particulier celles dues par la société FORGERONRODRIGUES HOLDING, avant ou après cette liquidation, devant toutes les juridictions où les contentieux seront appelés à être traités ou jugés, que ce soit en première instance en appel, voire en cassation.»

Il s’ensuit que ce mandataire ad litem, qui recherche par la présente procédure une faute délictuelle commise par les appelants au préjudice de la société G H en lien avec le recouvrement d’une créance due à ladite société par la société Z J HOLDING, agit bien dans le cadre de son mandat.

Le jugement du tribunal de commerce qui a débouté les intimés de leur demande in limine litis sera confirmé.

-Sur le fond

Sur les responsabilités
L’article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

L’article 1241 du même code ajoute que chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Aux termes de l’article L 223-22 du code de commerce, les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

La cour relève que le jugement querellé comporte une contradiction manifeste dans la mesure où, après avoir constaté que Madame X et la société G H n’apportaient pas de preuves irréfragables de fautes délictuelles au cours des diverses opérations de création de société et de vente de fonds de commerce menées par les défendeurs, il a ensuite alloué à Madame X et la société G H des indemnités en considérant que ces opérations avaient entraîné l’insolvabilité de la société Z J HOLDING.

Madame X et la société G H reprochent à Monsieur Z d’avoir vendu à un prix dérisoire le fonds de commerce exploité par la société Z J HOLDING pour se préserver d’une procédure de recouvrement de fonds qui allait intervenir suite à l’arrêt de la cour d’appel du 7 novembre 2016, et d’être le gérant de fait de la société K L H ayant racheté ce fonds de commerce.

Elle reproche à Monsieur Y de s’être rendu complice de ces agissements, es qualité de président de la société K L H en réalité dirigée par Monsieur Z.

Il est constant que :

- la société Z J HOLDING a acquis le fonds de commerce litigieux selon acte authentique du 18 juin 2009 au prix de 115 230,01 euros se décomposant ainsi:

-14000 euros au titre des éléments incorporels

-65800 euros au titre du matériel

-35430,01 euros au titre de la reprise de prêts

- la société Z J HOLDING a revendu le fonds de commerce selon acte sous seings privés du 23 octobre 2014 au prix de 10000 euros.

Pour justifier de cette baisse de valeur du fonds, les appelants font valoir des investissements à réaliser nécessaires pour renouveler la flotte des kartings devenue obsolète, des travaux importants de mise aux normes, des charges importantes et des pertes financières s’accumulant d’année en année.

La cour observe que :

- aucun justificatif de la valeur du matériel lors de la revente du fonds n’est produit,

- si la société K L H a effectivement contracté deux prêts bancaires de montants de 80000 euros et 95520 euros, ces emprunts n’ont été souscrits qu’au mois de juin 2016 et mars 2017 soit environ deux ans après l’achat du fonds, ce qui exclut que le matériel ait été lors de la vente du fonds dans un état de totale obsolescence puisque les kartings ont continué à fonctionner durant deux ans; par ailleurs,

- il n’est pas justifié de l’emploi qui a été fait des fonds obtenus suite à ces emprunts bancaires et notamment de leur affectation au renouvellement des kartings ou à la réalisation de travaux de remise aux normes, mais il est en revanche établi que la société a eu l’autorisation d’ouvrir une piste de kartings indoor par arrêté préfectoral du 12 décembre 2016 et que le développement de cette activité nouvelle, concommittante aux prêts contractés, nécessitait un investissement financier,

- il n’est pas justifié de travaux de remises aux normes effectués alors que leur nécessité est alléguée comme étant un élément de dévalorisation du fonds en 2014,

- si l’acte de cession du fonds de commerce fait état de chiffres d’exploitation en baisse (2011 chiffre d’affaires 327000 euros/ résultats nets: 54 euros, 2012 chiffre d’affaires 266 000 euros/ résultats nets

-300 euros), 2013 chiffre d’affaires 280097 euros/ résultats nets -83 500 euros) dès la reprise du fonds par la société K L H ces chiffres se sont nettement améliorés (2015 chiffre d’affaires 311 807 euros/ résultats nets 44 321 euros, 2016 chiffre d’affaires 394 364 euros/ résultats nets 38006,24 euros, 2017 chiffre d’affaires 540 318 euros/ résultats nets 36 628,54 euros)

- ces éléments chiffrés permettent de considérer qu’en 2014, le chiffre d’affaires connaissait une baisse peu significative et qu’en l’absence de toute autre donnée comptable, notamment sur les investissements, les charges et la masse salariale, il ne peut être conclu à une situation alarmante de la situation du fonds de commerce qui expliquerait une telle baisse de la valeur des éléments.

Du tout, le caractère dérisoire du prix de cession du fonds commerce le 23 octobre 2014 par Monsieur Z agissant en qualité de gérant de la société K L H est établi.

Il sera rappelé qu’à cette date, la société venait d’être assignée par Madame X et la société G H, par acte du 9 octobre 2014, en paiement du prix du stock et du remboursement des emprunts, des taxes foncières.

Monsieur Z ne pouvait ignorer que la société qu’il dirigeait restait débitrice de sommes dues à Madame X et la société G H, qu’une décision de justice allait intervenir et qu’en vendant le fonds de commerce de la société dans les conditions ci dessus rappelées, il se rendait responsable de l’insolvabilité de la société commettant ainsi une faute au préjudice de ses créancières.

Au surplus, un procès verbal de difficulté dressé le 11 janvier 2017 par Maître Franconie, chargé d’exécuter un commandement de payer en vertu de l’arrêt du 7 novembre 2016 de la cour d’appel d’Agen condamnant la société Z J HOLDING au paiement de sommes en faveur de Madame X et la société G H relate que Monsieur Z s’est montré très menaçant à son égard, disant qu’il ne règlerait rien. Cette pièce confirme la volonté de Monsieur Z de se soustraire au paiement des sommes dues.

Concernant Monsieur Y, ce dernier produit une attestation de l’expert comptable de la société K L H, la société FIDUCIAIRE 4C GESTION, qui atteste que «le référent auquel elle fait appel et qui la consulte pour toutes les opérations courantes de la société K L H est Monsieur Y, président de ladite société depuis l’origine».

Bien que Monsieur Z se soit comporté publiquement, ainsi que la presse a pu en faire échos, comme étant toujours le gérant de la société après la cession du 23 octobre 2014, pour autant, des contrats de travail à durée déterminée conclu entre lui et la société K L H et des bulletins de salaire sont produits et la preuve d’aucun acte de gestion de la société par Monsieur Z n’est rapportée.

Malgré l’amitié reconnue qui lie Monsieur Y et Monsieur Z, il n’est pas établi que le premier ait eu connaissance des dettes de la société du second lors de la cession du fonds de commerce, aucune mention sur ce point n’étant portée à l’acte.

Dès lors, aucune faute délictuelle pouvant entraîner la responsabilité de Monsieur Y n’est établie.

Enfin, force est de constater que les intimées n’articulent aucun grief à l’encontre des personnes morales société K L H et Z J HOLDING.

En conséquence, seul Monsieur Z dont la responsabilité délictuelle est démontrée, sera tenu à réparation du préjudice subi par les appelantes. Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les préjudices

Les agissements de Monsieur Z ont provoqué l’insolvabilité de la société Z J HOLDING et empêché le recouvrement de leurs créances par Madame X et la société G H.

*Concernant Madame X

Madame X justifie n’avoir pu être payée, à titre personnel, d’une somme de 33 003,54 euros, et avoir engagé des frais d’exécution à hauteur de la somme de 2 674,78 euros.

S’agissant d’une demande en réparation d’un préjudice et non en paiement d’une somme d’argent, il appartenait à Madame X d’évaluer le montant de l’entier préjudice, la demande de paiement d’intérêts à taux légal non chiffrés n’étant pas recevable à ce titre.

La mauvaise foi patente de Monsieur Z caractérisée par son refus de s’acquitter de l’intégralité du prix de vente convenu, puis par ses agissements en vue de se soustraire à l’exécution des décisions de justice, a causé à Madame X un préjudice distinct de celui né du seul défaut de paiement de la totalité du prix du fonds de commerce, par la multiplication et la longueur des procédures. Ce préjudice doit être réparé et il convient de faire droit à la demande de Madame X à hauteur d’une somme de 10 000 euros de dommages et intérêts en raison d’une résistance abusive.

La cour fixe ainsi le préjudice subi par Madame X à la somme de 45 678,32 euros .

*Concernant la société G H :

Elle justifie n’avoir pu être payée, d’une somme de 11485,30 euros .

S’agissant des intérêts, le même raisonnement doit s’appliquer, à défaut de demande chiffrée.

S’agissant de la demande de 10 000 euros à titre de dommages intérêts, il n’est pas démontré l’existence d’un préjudice distinct pour une société aujourd’hui liquidée.

La cour fixe ainsi le préjudice subi par la société G H à la somme de 11485,30 euros.

Le jugement sera ainsi infirmé dans son évaluation des préjudices et de la somme allouée au titre de la procédure abusive.
-Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive de Monsieur Y et de la société K L H

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière.

Monsieur Y et la société K L H, qui sollicitent l’allocation d’une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article 32-1 du code de procédure civile, ne précisent pas en quoi les intimées auraient fait dégénérer en abus l’exercice de leur action.

Dès lors leur demande ne peut être accueillie.

-Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Monsieur Z succombant, sera condamné à payer à Madame X une somme 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et Madame X en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL G H une somme 3 000 euros sur le même fondement ainsi qu’aux dépens de la procédure d’appel.

Eu égard à la solution donnée au litige, il y a lieu d’infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné solidairement avec Monsieur Z, la société Z J HOLDING, Monsieur Y et la société K L H au paiement de la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Madame X et Madame X es qualité de mandataire ad hoc de la société G H et aux dépens.

Monsieur Z, seul, sera condamné à payer à Madame X une somme 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et à Madame X en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL G H une somme 3 000 euros sur le même fondement, ainsi qu’aux dépens de la procédure de première instance.

En équité, les demandes formées par Monsieur Y et la société K L H au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté Monsieur B Z, la SARL Z J HOLDING, Monsieur E Y et la SAS K L H de leurs demandes in limine litis,

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau:

CONDAMNE Monsieur B Z à payer à Madame C X à la somme de 45678,32 euros de dommages et intérêts,

CONDAMNE Monsieur B Z à payer à Madame C X en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL G H à la somme de 11485,30 euros de dommages et intérêts,

DEBOUTE Madame C X et la SARL G H de leurs demandes formées à l’encontre de la SARL Z J HOLDING, Monsieur E Y et la SAS K L H,

CONDAMNE Monsieur B Z à payer à Madame C X la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

CONDAMNE Monsieur B Z à payer à Madame C X en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL G H la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

Y ajoutant

DEBOUTE Monsieur E Y et la SAS K L H de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

DEBOUTE Monsieur E Y et la SAS K L H de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Monsieur B Z à payer à Madame C X la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

CONDAMNE Monsieur B Z à payer à Madame C X en sa qualité de mandataire ad hoc de la SARL G H la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

CONDAMNE Monsieur B Z aux dépens de la procédure d’appel.

Vu l’article 456 du code de procédure civile, le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, Conseiller ayant participé au délibéré en l’absence de Mme la présidente de chambre empêchée, et par Charlotte ROSA, adjoint administratif faisant fonction de greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.