COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 05 JUILLET 2012

N° 2012/572

Rôle N° 10/10768

SAS SOLAMAT-MEREX

C/

Z A

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Roland LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Grégoire LUGAGNE DELPON, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES en date du 21 Mai 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/247.

APPELANTE

SAS SOLAMAT-MEREX, demeurant Montée des Pins – 13340 ROGNAC

représentée par M^e Roland LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur Z A, XXX – XXX – XXX

comparant en personne assisté de M^e Grégoire LUGAGNE DELPON, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 09 Mai 2012 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur X Y.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2012.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur X Y, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Z A a été engagé le 8 janvier 1975 par la SAS Solomat-Merex, qui a pour activité le traitement des déchets industriels, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité d’agent d’entretien.

Le 30 novembre 2007, le salarié a fait l’objet d’un arrêt de travail, ayant été victime d’un malaise et ayant été évacué par les pompiers.

Après convocation le 12 décembre 2007 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 28 décembre 2007 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes:

« Après un entretien préalable du 24 décembre dernier, nous avons le regret de devoir vous notifier par la présente votre licenciement.

En effet, le médecin du travail ayant émis un avis d’inaptitude à tout poste dans l’entreprise ayant assorti sa décision de celle d’un départ immédiat selon les dispositions de l’article R241-51-1 du code du travail et dans l’impossibilité de reclassement, nous avons été conduit à prononcer la rupture de votre contrat de travail.

Dans les premiers jours de janvier 2008, les services de la paye de Limay établiront votre solde de tout compte qui comprendra les droits congés payés acquis et non pris ainsi qu’une d’indemnité de licenciement calculé selon les dispositions de la convention collective ».

Contestant la légitimité de son licenciement, Z A a le 25 mars 2009 saisi le conseil de prud’hommes de Martigues lequel section industrie par jugement en date du 21 mai 2010 a:

*dit que le salarié n’a pas été victime d’un accident de travail le 30 novembre 2007,

*dit que le licenciement pour inaptitude physique prononcé le 28 décembre 2007 est nul,

*condamne l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

—  3970 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 397 € pour les congés payés afférents,

—  23 639,03 € à titre d’indemnité spéciale de licenciement,

—  23'820 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

*dit que l’employeur n’a pas exécuté le contrat de travail de façon déloyale et n’a commis aucune faute dans l’exécution du contrat de travail,

*débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de sa demande de paiement de l’indemnité de départ à la retraite,

*précisé que les condamnations susmentionnées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement,

*condamné l’ employeur à payer au salarié avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2010 la somme de 3610,02 € au titre de l’engagement unilatéral du 24 décembre 2007,

*dit l’employeur infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles,

*condamné l’employeur à payer au salarié 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*dit n’y avoir lieu exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoire par provision,

*condamné l’employeur aux dépens.

La SAS Solamat-Merex a le 9 juin 2010 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions dites n° 2, la société appelante demande à la cour:

* réformer le jugement déféré,

*dire que le licenciement a été légitime,

*constater que le salarié a été rempli de ses divers droits,

* le débouter de toutes ses fins et conclusions,

* le condamner à lui restituer la somme de 4655,62 € nets qu’il a reçu au titre de l’exécution provisoire et ce avec intérêts au taux légal à compter de sa perception, à lui payer 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel .

Elle invoque l’inflation et la démesure des réclamations adverses révélant leur caractère fantaisiste et fait valoir qu’elle aurait pu le placer d’office en retraite mais qu’elle a opté pour le licenciement lui permettant de percevoir une indemnité de licenciement d’un montant de 23 350,41 € alors qu’autrement, il n’aurait perçu seulement que l’indemnité de départ en retraite plafonnée à 7855,48 €.

Elle soutient:

— que la procédure de licenciement est régulière, que le seul avis du médecin du travail qui lui a été transmis a été pris en application de l’article R 4624-31 du code du travail, que cet avis s’impose à la juridiction prud’homale, que le salarié ne peut prétendre ne pas en avoir eu connaissance,

— qu’il n’y a eu qu’une visite de reprise, que le fait qu’elle ait été programmée n’est pas étonnant alors que la convention collective dans son article 24 prévoit qu’elle doit être réalisé dès 10 jours d’absence,

— que le salarié est irrecevable à contester devant la juridiction prud’homale l’avis du médecin du travail,

— que le licenciement ne pouvait être déclaré nul.

Elle précise d’autre part:

— que le salarié n’a pas été victime d’un accident du travail, que la tachycardie de Bouveret qu’il a présenté n’a aucune origine professionnelle,

— que par suite de l’avis du médecin du travail, il a été impossible de proposer au salarié après recherche d’un reclassement un autre emploi.

Elle rappelle que les indemnités spécifiques visées à l’article L 1226-14 du code du travail n’étaient pas dues ainsi que l’indemnité compensatrice de préavis ne peut être versée puisqu’il n’était pas apte à occuper son emploi, que le salarié ne pouvait prétendre à une indemnité spéciale de licenciement qui n’est due qu’au cas d’inaptitude professionnelle, qu’il ne peut y avoir cumul entre l’indemnité de licenciement et indemnité de départ en retraite.

Elle souligne sur l’engagement du 24 décembre 2007 que le salarié devait communiquer tous les justificatifs des indemnités journalières qu’il a perçues ou une attestation de la CPAM indiquant que cet organisme ne lui a versé aucun indemnité, qu’au mieux le salarié ne pouvait prétendre qu’à 3610,02 € somme qu’elle a offert.

Aux termes de ses écritures, l’intimé conclut:

* à ce qu’il soit dit qu’il a été victime d’un accident du travail le 30 novembre 2007,qu’il devait bénéficier du statut protecteur prévu par les dispositions l’article L1226-10 et suivants du code du travail, que l’avis médical produit par l’employeur qui n’a jamais été en possession lui est inopposable,

*au principal, à ce qu’il soit dit que le licenciement est nul en application de l’article R4624-31, que la moyenne des 12 derniers mois de salaire soit fixé à 1985 €, que l’employeur soit condamné à lui payer:

-47600 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement de l’article R 4624-31,

-3970 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

-23800 € à titre d’indemnité visée par l’article L 1226-15 du code du travail,

* subsidiairement, à ce qu’il soit dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à ce que l’employeur soit condamné à lui payer les mêmes sommes,

* à ce qu’il soit dit que l’employeur s’est volontairement abstenue de procéder à une déclaration d’accident suite au malaise du 30 novembre 2007, qu’il l’a volontairement privé de son indemnité de départ, que l’employeur soit condamné à lui payer :

-10000 € à titre dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

—  9925 € correspondant à l’indemnité de départ à la retraite prévue par l’article 21 bis de la convention collective,

-3610,02 € à titre de dommages et intérêts correspondant au manque à gagner du 20 février au 14 mai 2008 avec intérêts au taux légal et ce au visa du de l’engagement du 24 décembre 2007,

*à ce qu’il soit dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 23 mars 2009 avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil,

* à ce que l’employeur soit condamné à lui payer 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Il prétend que suite à l’accident du travail dont il a été victime le 30 septembre 2007 , l’employeur qui souhaitait depuis de nombreuses années mettre un terme à son activité, s’est empréssé d’intervenir auprès du médecin du travail afin d’examiner son aptitude et avant même la deuxième visite, il l’a convoqué pour l’entretien préalable en vue de son licenciement, l’a licencié sans avoir consulté les délégués du personnel.

Il fait observer:

— que la qualification d’accident du travail ne dépend ni de la durée de l’arrêt de travail ni de l’appréciation subjective de l’employeur , que l’employeur n’avait aucun obligation légale de lui imposer une visite de reprise sauf à considérer par un simple raisonnement à contrario que son absence avait pour cause une maladie d’origine professionnelle,

— qu’à l’issue de la visite du 6 décembre 2007, le médecin du travail lui a remis le coupon de son avis mentionnant 'l’inaptitude temporaire, à revoir le 20 décembre à 16h30", que ce n’est que par lettre de licenciement qu’il apprendra qu’un avis sous le visa de l’article R 241-51-1 du code du travail aurait été émis, que ne l’ayant pas eu, il ne peut lui être reproché de ne pas l’avoir contesté, qu’en présence de deux avis contradictoires, le doute doit lui profiter et seul l’avis qui lui a été remis doit faire foi,

— qu’au subsidiaire, l’employeur a manqué à son obligation de reclassement,

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur le montant du salaire dans le dernier état de la relation contratuelle

Les parties s’opposent.

Au vu du bulletin de décembre 2007 et de la moyenne des douze derniers mois, le salaire mensuel brut à retenir est 1986,42 €.

II sur la rupture

1° Sur l’existence ou non d’un accident du travail et la législation applicable.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont déclaré que le salarié n’avait pas été victime d’un accident du travail le 30 novembre 2007.

Il doit être ajouté que le salarié ne produit en cause d’appel aucun autre pièce que celle produite en première instance à savoir le certificat établi par le service des urgences de la Clinique générale de Marignane où il a été transporté par les pompiers le 30 novembre 2007, avec joint le rapport des examens pratiqués, certificat duquel il ressort qu’il a été constaté la maladie de Bouveret ou tachycardie supraventriculaire déjà connue mais aucun lésion corporelle, qu’il n’a été prescrit aucun hospitalisation ni soins particuliers mais seulement une ITT de deux jours ,qu’il n’y a pas eu délivrance d’un quelconque arrêt pour accident du travail.

Par ailleurs, le fait que lors des visites annuelles en juin 2003 et en mai 2004, le port d’un masque respiratoire ait été contre-indiqué au salarié ne paraît pas à défaut d’élément médicaux plus précis avoir un lien avec le malaise cardiaque du 30 novembre 2007.

De plus, et contrairement aux allégations de l’intimé, il n’est démontré aucun aveu tacite de l’employeur sur ce point; l’attestation de la fille du salarié ne peut en raison des liens d’affection unissant ces derniers valoir preuve suffisante d’un quelconque comportement de l’employeur; d’autre part, il ne saurait être déduit du seul fait que l’employeur ait provoqué pour le salarié une visite auprès du médecin du travail en dehors des cas prévus par l’article R4624-21 du code du travail , une reconnaissance de sa part d’un accident du travail, alors même que l’employeur est tenu d’une obligation générale de protection de la santé des travailleurs et que si l’article sus visé fixe des délais rien n’interdit en cas d’absence de moindre durée même ne relevant pas de la législation professionnelle à l’employeur de solliciter l’intervention du médecin du travail.

En conséquence, la législation applicable ne peut être en l’espèce que celle prévue pour les inaptitude non professionnelle c’est à dire les articles L 1226-2 à L 1226-9 du code du travail.

Dans ces conditions et ainsi que l’ont retenu les premiers juges, il ne peut être fait grief à l’employeur de ne pas avoir consulter les délégués du personnel, consultation qui n’est exigée que dans le cadre de l’inaptitude professionnelle

2° sur l’avis du médecin du travail à retenir,

Il est produit au débat:

— par le salarié un avis établi le 6 décembre 2007 par le médecin du travail Christel Fabre mentionnant comme type de visite 'autre’ et déclarant le salarié ' inapte temporaire à revoir le 20 décembre à16h30",

— par l’employeur, un avis du même médecin portant la date du 6 décembre 2007, la mention comme type de visite 'autre’ et déclarant le salarié ' inapte définitif à tous postes dans l’entreprise, inaptitude délivrée en une seule visite ( article R 241-51-1 )'.

En l’état, au vu de la lettre adressée par le dit médecin à Z A en date du 4 avril 2008 et ainsi libellée ' suite au courrier de votre syndicat FO, je vous confirme que la fiche d’aptitude à retenir est celle délivrée en une seule visite ( copie ci jointe)' et considérant que le médecin du travail est seul à même de dire quelle est la fiche demeurant valable, il y a lieu de ne retenir que celle produite par l’employeur c’est à dire celle d’inaptitude définitive danger immédiat, étant précisé qu’aucun collusion ou connivence entre le médecin du travail et l’employeur n’est pas en l’espèce démontré ni même susceptible d’être présumé.

Dès lors, aucune nullité ne saurait être prononcée pour absence de deuxième visite, ce qui implique la réformation du jugement déféré.

Il doit être ajouté que l’avis retenu de danger immédiat qui vise bien l’article R 241-51-1 alors applicable ( désormais R 4624-31 )ainsi que le fait qu’une seule visite est effectuée, est parfaitement conforme aux dispositions légales et à la jurisprudence.

3°sur les conséquences à en tirer au titre de la rupture.

L’article L.1226-2 du code du travail dispose : Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités; Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une de ses tâches dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail>>.

Il doit être rappelé par ailleurs:

— que l’avis du médecin du travail concluant à l’inaptitude du salarié à tout emploi dans l’entreprise fût il pour danger immédiat ne dispense pas l’employeur de rechercher toutes les possibilités de reclassement au sein de l’entreprise et le cas échéant, à l’intérieur du groupe auquel appartient l’entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et de proposer ensuite au salarié quelle que soit la position prise par lui tous les emplois disponibles appropriés à ses capacités, au besoin après mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail,

— que l’inaptitude à tous postes dans l’entreprise ne veut pas dire inapte au travail,

— qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de reclasser.

En l’espèce, la SAS Solomat-Merex qui est une filiale du groupe Veolia ne justifie pas avoir procédé à la moindre recherche de reclassement ni dans l’entreprise ni au sein du groupe; elle ne produit d’ailleurs aucune pièce à ce titre,

En conséquence, le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Tenant l’âge du salarié ( 63 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( prés de 33 ans ) de son salaire moyen mensuel brut (soit 1986,42 € ) de la justification de ce qu’il a perçu des indemnités Assedic du 14 mai au 30 juin 2008, qu’il est à la retraite depuis juillet 2008 , il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

-47 640 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3970 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois), telle que sollicitée et accordé par les premiers juges étant précisé que cette indemnité est due en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement consécutive à l’inaptitude,

-397 € pour les congés payés afférents,

L’inaptitude n’étant pas d’origne professionnelle, l’employeur ne peut être redevable de l’indemnité spéciale de licenciement prévue à l’article L1226-14 du code du travail, étant observé que l’indemnité conventionnelle de licenciement a été payée à hauteur de 23639,03 € ce que ne conteste pas l’intimé.

III sur l’exécution du contrat de travail

Le salarié qui invoque l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail revendique à ce titre 10000 € à titre dommages et intérêts et 9925 € correspondant à l’indemnité de départ à la retraite prévue par l’article 21 bis de la convention collective.

Dans ses écritures d’appel, il reproche à l’employeur à ce titre le défaut de déclaration de l’accident du travail, la perte de l’indemnité de départ à la retraite.

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont rejeté ces demandes, étant rappelé que l’indemnité de licenciement ne peut se cumuler avec l’indemnité de départ à la retraite.

IV sur l’engagement du 24 septembre 2007.

Sur la base de cet engagement unilatéral de l’employeur, les parties s’accordent sur le fait qu’il est dû au salarié la somme de 3610,02 €.

Dans la mesure où l’employeur ne s’est pas acquitté de cette somme qu’il a offerte, c’est à juste titre que les premiers juges l’ont condamné à la payer, avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2010.

Le jugement déféré sera donc sur ce point confirmé.

V Sur les autres demandes

Les intérêts au taux légal sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents seront dus à compter du 1^er avril 2009 date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de jugement et sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des iintérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil .

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre à l’intimé une indemnité complémentaire de 800 €, celle octroyée en première instance étant confirmée.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit le licenciement nul et a alloué au salarié 23 639,03 € à titre d’indemnité spéciale de licenciement et 23'820 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de recherche de reclassement,

Condamne la SAS Solomat-Merex à payer à Z A en sus de indemnités confirmées les sommes suivantes:

-47 640 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

-800 € à titre d’indemnité complémentaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents sont dus à compter du 1^er avril 2009,

Ordonne la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1154 du code civil,

Ordonne le remboursement par la SAS Solomat-Merex aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Z A dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,

Condamne la SAS Solomat-Merex aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT