COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 14 MARS 2013

N° 2013/

Rôle N° 10/09428

D F

Société de Fait F ANDRE ET F D

M N

C/

C F

Q Z

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONALE DU SUD-EST

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Julien DUMOLIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Claudie HUBERT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 27 Avril 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/158.

APPELANTS

Monsieur D F, demeurant Les Gravons – Voie S Pierre Léon – 13130 BERRE-L’ETANG

représenté par M^e Julien DUMOLIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société de Fait F ANDRE ET F D, demeurant Campagne Règneris Sud – Hameau Les Baïsses – 13680 LANCON-DE-PROVENCE

représentée par M^e Julien DUMOLIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître M N, commissaire à l’execution du plan de Monsieur D F, C F et de la SOCIETE DE FAIT F D ET ANDRE, demeurant XXX – XXX

non comparant

Monsieur C F, demeurant Campagne Règneris Sud – Hameau Les Baïsses – 13680 LANCON-DE-PROVENCE

représenté par M^e Julien DUMOLIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur Q Z, demeurant Secours Catholique – 4 Place de l’Eglise – 13130 BERRE-L’ETANG

représenté par M^e Claudie HUBERT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONALE DU SUD-EST, demeurant XXX – XXX – XXX

représenté par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Janvier 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2013.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2013.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Soutenant avoir été employé en situation irrégulière de 2006 à octobre 2008, par la société de fait F C et D et Messieurs F C et D et sans être déclaré, Q Z a saisi le Conseil de Prud’hommes d’Aix en Provence qui a, par jugement en date du 27 avril 2010, condamné la société de fait F C et D et Messieurs F C et D, in solidum, à lui verser les sommes suivantes :

-11.325,10 € au titre du travail dissimulé,

-11.500 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1.907 € pour défaut de procédure,

-21.100€ au titre des rappels de salaire et heures supplémentaires,

-2.100 € au titre des congés payés sur rappels de salaire et heures supplémentaires,

-3.815,44€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-381,54€ au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

-900€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné la délivrance des documents de rupture par la Société de fait F C et D et Messieurs F D et C, in solidum.

D F, a régulièrement interjeté appel de cette décision, par acte du 18 mai 2010.

Par jugement du 21 juin 2010, le Tribunal de Grande Instance a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de Monsieur C F, de Monsieur D F et de la société de fait F C et D.

Par jugement du 9 juin 2011, le Tribunal de Grande Instance a adopté le plan de redressement de la société de fait F pour une durée de 9 ans, a désigné Maître Y en qualité de Commissaire à l’exécution du plan, a maintenu dans la limite de la nécessité le mandataire judiciaire.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans le dernier état de ses conclusions, l’appelant demande de :

prononcer la nullité du ou des contrats de travail dont se prévaut Q Z pour vice du consentement, en l’état de l’usurpation d’identité, sur le fondement des articles 1119 et 1117 du Code civil,

à titre subsidiaire et complémentaire,

sur l’indemnité de travail dissimulé,

dire en l’état de l’ usurpation d’identité, que les conditions prévues à l’article L 8223- 2 du Code du travail ne sont pas remplies,

prononcer la nullité de ou des contrats de travail dont se prévaut Q Z, en l’état de sa situation irrégulière sur le territoire français au moment des faits,

dire que l’indemnité prévue à l’article L 8252-1 du Code du travail pour travail dissimulé exclut toute possibilité de demande en dommages et intérêts pour licenciement et que les indemnités de licenciement et de préavis ne peuvent se cumuler avec l’indemnité pour travail dissimulé.

Il sollicite en outre, la somme de 2500€ , au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il prétend avoir embauché pendant une période, un certain Ammar B, lequel lui a présenté une carte de séjour valable et a été régulièrement déclaré aux organismes sociaux, qu’il s’est avéré qu’Ammar B était en réalité Q Z, étranger en situation irrégulière sur le territoire national, qui avait usurpé cette identité.

Il allègue que, sans cette usurpation d’identité qu’il ignorait, il n’aurait jamais embauché Q Z, qui se trouve toujours en situation irrégulière.

Il expose que, suite à sa condamnation par le conseil des prud’hommes, à remettre à Q Z les documents de rupture du contrat, il a repris les bulletins de paie et attestations ASSEDIC précédemment délivrés au nom de B, qu’il a effacé le nom de B pour mettre à la place celui de Z, qu’il a fait l 'objet de poursuites pour ces faits et qu’il été relaxé par jugement du tribunal correctionnel d’Aix en Provence, circonstance qui établit selon lui sa bonne foi.

Il soutient, que les éléments avancés par le salarié à l’appui de sa demande d’heures supplémentaires, ne permettent pas d’établir ces heures supplémentaires et sont inexploitables.

Il fait valoir, que l’indemnité forfaitaire prévue à l’article L. 8252-2 2° du Code du travail, pour les salariés sans titre de séjour licenciés, l’indemnité de préavis, l’indemnité de licenciement et celle pour travail dissimulé, ne peuvent se cumuler.

Il allègue, qu’en l’état de l’usurpation d’identité par Q Z, l’infraction de travail dissimulé n’est pas caractérisée, faute d’élément intentionnel.

L’intimé, qui fait appel incident, demande dans ses dernières conclusions de :

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé qu’il a travaillé au service de Messieurs F C et D et de la Société de fait F D et C du mois de Mars 2006 au mois de Novembre 2008, en ce qu’il a retenu le travail dissimulé, la rupture irrégulière et dénuée de cause réelle et sérieuse du contrat de travail,

l’émender sur le montant des sommes allouées au titre des salaires et heures supplémentaires et en ce qu’il rejeté les demandes afférentes à l’exécution fautive du contrat de travail,

fixer sa créance aux sommes suivantes:

-27.643,22 € bruts au titre des salaires et heures supplémentaires, selon le décompte suivant:

Année 2006 : 5.156,11 €,

— Année 2007: 12.884,85 €,

Année 2008 : 9.602,26 €,

-11.325,10 €, au titre du travail dissimulé,

-2.292,45 €, au titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

-4.584,90 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 458,49 € au titre de l’incidence congés,

-1.375,47 € au titre de l’indemnité de licenciement,

-11 500 € à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse,

-4 000 € au titre de l’exécution fautive du contrat de travail.

Il sollicite en outre une somme de 3.000 € au titre de la liquidation de l’astreinte, le prononcé d’une nouvelle astreinte provisoire de 200€ par jour de retard pendant trois mois, ainsi qu’une indemnité de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il expose, comme devant les premiers juges, qu’il a été embauché par Messieurs F C et D à compter du 25 mars 2006, étant précisé qu’il avait antérieurement travaillé à leur service de 2000 à 2003, qu’il logeait sur place dans une caravane et était affecté à l’exécution de différents travaux agricoles : cueillette et mise en bottes des radis, cueillette des haricots, des courgettes et exécutait d’autres travaux tels le nettoyage des serres, que son employeur s’était engagé à lui établir un contrat de travail et à lui délivrer des bulletins de salaire mais n’en a rien fait malgré ses réclamations, qu’il travaillait en moyenne 12 heures par jour et était payé bien en deçà des horaires exécutés, son employeur lui réglant 0,05 € par botte de radis ramassés et pour les autres travaux exécutés, 5 € de l’heure, aucune majoration au titre des heures supplémentaires n’étant en outre effectuée, qu’il a alerté l’inspection du Travail sur sa situation, que le contrôleur du travail qui s’est rendu sur place a constaté que son employeur n’avait pas effectué les déclarations requises aux organismes sociaux et qu’il avait dissimulé son emploi en contravention des dispositions des articles L 8221-1, L 8221-3, L 8221-5 du Code du Travail, que Messieurs F D et C n’ont pas donné pas suite à ses réclamations, mais au contraire ont rompu le contrat les liant sans préavis et sans respect de la procédure de licenciement.

Le CGEA de Marseille, conclut au débouté et rappelle subsidiairement, que sa garantie est plafonnée.

Le commissaire à l’exécution du plan et les autres parties, ne comparaissent pas.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées lors des débats oraux à l’audience.

SUR CE

sur la nullité du contrat

L’employeur, soutient avoir embauché Q FEIZA, au vu de la présentation d’une carte de séjour délivrée au nom d’une personne erronée et soutient que son consentement a été vicié.

En application de l’article 1110 alinéa2 du code civil, l’erreur sur la personne n’est une cause de nullité, qu’à partir du moment où la considération de la personne a été déterminante du consentement Encore faut-il que cette erreur soit excusable. Or l’employeur qui a reconnu, lors de son audition par les gendarmes, dans le cadre de l’enquête pénale pour usurpation d’identité et faux, que la photo apposée sur le titre de séjour de Mr B, qui lui aurait été présenté par Q Z, ne représentait pas ce dernier et qu’il n’a alors pas fait attention, qu’il ne faisait d’ailleurs pas attention à cette époque, qu’il situe en 2005, 2006, ne saurait dans ces conditions invoquer la nullité du contrat pour erreur sur la personne.

S’agissant du dol, le dol ne se présume pas et doit être prouvé. L’appelant doit donc établir que lors de l’embauche, le salarié a eu recours à des manoeuvres pour le convaincre de l’embaucher.

Si l’enquête pénale, a bien établi que Ammar B n’avait pas travaillé sur l’exploitation F et que D F a bien embauché un certain B, qui s’est avéré être Q Z, elle ne permet pas pour autant d’apporter la preuve de manoeuvres perpétrées par ce dernier pour tromper son employeur et le déterminer à l’embaucher.

De même, le jugement de relaxe rendu par le tribunal correctionnel d’Aix en Provence, en date du 6 juin 2011 en faveur de D F, n’a nullement statué sur une usurpation d’identité imputable à Q Z et par conséquent ne permet pas d’en déduire une quelconque usurpation d’identité dont il se serait rendu coupable.

Au surplus, pour qu’un dol, soit constitué le fait commis doit pouvoir être ignoré du cocontractant .

En l’espèce, si l’employeur avait été normalement attentif, lors de l’embauche de Q Z, il aurait pu facilement se rendre compte que la photo apposée sur le titre de séjour en cause, n’était pas celle de Q Z.

En conséquence, D F, qui n’a pu en réalité se méprendre sur l’ identité du salarié et l’a embauché en toute connaissance de cause, ne peut dès lors se prévaloir d’un quelconque dol ou d’une erreur sur la personne.

Dès lors, la demande d’annulation du contrat de travail de Q Z sera rejetée.

sur les demandes liées à l’exécution du contrat

D F , prétend de manière contradictoire qu’il aurait embauché Q Z sur la foi de faux documents et que celui ci n’a pas travaillé sur son exploitation.

Or, lors de son audition par les gendarmes, citée plus haut, D F a reconnu l’embauche de Q Z en 2006, donnant même des détail sur son hébergement en caravane, confirmant sur ce point les déclarations du salarié.

De même, son argumentation sur la nullité du contrat, telle qu’ analysée plus haut, vaut reconnaissance de l’existence d’une relation de travail.

S’agissant du début de la relation contractuelle, D F a indiqué, lors de son audition effectué par les gendarmes qu’il n’avait pas fait attention à la photographie apposée sur le titre de séjour fourni par Mr Z et qu’en 2005, 2006, il faisait comme ça sans faire attention.

Par ailleurs, il s’évince des propres explications de l’appelant, de son audition par la gendarmerie d’Istres, selon lesquelles l’embauche de B recouvre en réalité celle de Mr Z, des pièces afférentes à la relation de travail avec B, rectifié en Z en exécution du jugement du conseil des prud’hommes critiqué, certificat de travail, bulletins de paie à compter de mars 2006, non contraires aux indications données par Q Z , que la relation contractuelle a débuté au plus tard a compter du 25 mars 2006 .

De même, du courrier de l’inspection du travail du 5 février 2010 qui est produit aux débats et du procès verbal d’audition de S T U inspecteur du travail par les gendarmes, il ressort que c’est Q Z qui a suscité, fin octobre 2008, le contrôle de l’inspection du travail sur l’exploitation F, le 5 novembre 2008, et qu’il a été informé de ses droits, en sa qualité de salarié de l’exploitation F, par Mr A contrôleur du travail.

Il en résulte que, fin octobre 2008, Q Z travaillait toujours sur l’exploitation F.

Il convient donc, de dater la rupture du contrat à cette date, qui est la seule certaine, en l’absence d’éléments établissant que la relation de travail se soit poursuivie après .

Ainsi, la relation contractuelle, qui n’a donné lieu à la conclusion d’aucun contrat écrit, a duré du 25 mars 2006 à fin octobre 2008, Q Z ne demandant d’ailleurs aucune somme, postérieurement à cette dernière date.

Aux termes de l’article L 8252-1 du Code du Travail, le travailleur étranger en situation irrégulière est assimilé à un travailleur régulièrement embauché à compter de la date de son embauche.

Par ailleurs, aux termes de l’article L 8252-2 du Code du Travail dans sa rédaction applicable à la date des faits, le salarié étranger a droit au titre de la période d’emploi illicite, au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci conformément aux dispositions légales et aux stipulations contractuelles à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée.

Sur les heures supplémentaires

Il résulte de l’article L3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige sur les heures supplémentaires, il appartient au préalable au salarié d’étayer sa demande par des éléments suffisants, permettant à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments .

En l’espèce, Q Z produit un décompte précis des heures qu’il prétend avoir effectuées, en cohérence avec le relevé manuscrit qu’il avait auparavant établi et étaye ainsi suffisamment sa demande.

Pour sa part, l’employeur se borne à critiquer ces documents, sans pour autant fournir d’éléments pertinents, établissant les heures de travail qui auraient été réellement effectuées par Q Z.

Les critiques de l’employeur, ne sont pas de nature à remettre en cause la crédibilité et la pertinence des documents du salarié.

En conséquence, il convient de retenir l’intégralité des heures supplémentaires revendiquées par Q Z, calculées sur la base du smic majoré.

De ce ce chef, au vu des tableaux produits par le salarié, il lui sera alloué la somme de 27 643,22€ bruts, incidence congés payés comprise.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Il résulte des dispositions de l’article L8252-2 alinéa 1 et alinéa dernier, qu’outre le paiement des salaires et accessoires, le salarié en situation irrégulière peut demander en justice une indemnisation supplémentaire, s’il établit l’existence d’un préjudice non réparé au titre de ces dispositions.

Il n’est pas contesté, qu’au cours de la relation de travail, il n’a été délivré aucun bulletin de paie à l’intéressé ni contrat de travail à son nom. De même, il résulte des propres déclarations de D F, que Q Z était hébergé dans une caravane, donc dans des conditions de confort sommaires.

Il est donc justifié par Q Z, d’un préjudice distinct, découlant directement de l’exécution fautive du contrat de travail par son employeur, autre que celui réparé par les sommes déjà accordées, qui justifie qu’il lui soit alloué la somme de 600€ à titre de dommages intérêts de ce chef.

sur les demandes liées à la rupture du contrat

Sur le travail dissimulé

Il apparaît, au vu de ce qui précède, que Q Z n’a fait l’objet d’aucune déclaration préalable à l’embauche, pendant toute la durée de la relation de travail et que c’est intentionnellement que cette formalité n’a pas été effectuée par l’employeur. ce qui caractérise le travail dissimulé.

A la date de la relation contractuelle, les dispositions de l’article L. 8252-1 du Code du travail alors en vigueur dans sa rédaction antérieure, n’excluaient pas la possibilité du cumul entre l’indemnité allouée au salarié sans titre de séjour licencié et l’indemnité pour travail dissimulé prévue à l’article L. 8223-1 du même code .

Il sera en conséquence alloué au salarié, sur la base d’un salaire de référence de 1887,51€, après réintégration des heures supplémentaires allouées, la somme de 11 325,10€, comme l’ont décidé les premiers juges, dont la décision est confirmée sur ce point.

sur la rupture du contrat et ses conséquences

Salarié employé sans titre de séjour régulier, Q Z ne peut prétendre, par application de l’ article L. 8252-2 2° du Code du travail dans sa rédaction applicable à la date de la relation de travail, qu’au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire ou à des indemnités de rupture, si cette dernière solution est plus favorable, sans préjudice toutefois d’une indemnisation supplémentaire s’il démontre l’existence d’un préjudice distinct non réparé au titre de ces dispositions.

Il est constant, que la rupture du contrat est intervenue sans convocation à entretien préalable rappelant le droit du salarié d’être assisté du conseiller du salarié et sans lettre de licenciement motivée.

La rupture, s’analyse donc en un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.

Eu égard aux éléments du dossier, les premiers juges ont exactement évalué à 1.907 € le préjudice distinct de Q Z , non réparé par les dispositions précitées, consécutif à l’irrégularité de la rupture et à 11.500 € , celui résultant de la rupture du contrat non motivée, intervenue brutalement, le laissant sans ressources, ce qui n’est pas contesté utilement, ces deux préjudices pouvant se cumuler, puisque l’entreprise employait moins de 11 salariés.

La décision des premiers juges, sera donc confirmée sur ce point.

Il est constant, que l’octroi d’une indemnité de licenciement et de préavis, est plus favorable au salarié que l’octroi d’un indemnité forfaitaire de 1 mois de salaire telle que prévue par le texte précité.

Les dispositions de l’ article L.8223-1 du code du travail relatives au travail dissimulé, ne font pas obstacle au cumul de l’indemnité forfaitaire qu’elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Seule la plus élevée des deux indemnités doit être allouée au salarié. En l’occurrence, il convient de constater que le salarié a été rempli de ses droits par l’allocation d’une indemnité forfaitaire de travail dissimulé d’un montant de 11 325,10€, supérieure au montant de l’indemnité de licenciement à laquelle il pouvait prétendre.

En conséquence, la demande d’indemnité de licenciement sera rejetée.

Il sera octroyé au salarié, sur la base du salaire de référence retenu plus haut, après réintégration des heures supplémentaires allouées, la somme de 3.815,44€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, correspondant à deux mois de salaire.

Sur les demandes accessoires

Il sera fait droit à la demande de communication des documents de rupture, pour la période du 25 mars 2006 au mois de novembre 2008, sans qu’il y ait lieu à astreinte, la décision des premiers juges étant infirmée sur ce point.

En l’état de l’ouverture de la procédure collective intéressant la société de fait F C et D et Messieurs F C et D, il convient de déclarer le présent arrêt commun et opposable au C.G.E.A de Marseille et de fixer la créance du salarié au passif de cette procédure collective, les sommes dues par l’employeur antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restant soumises, même après l’adoption du plan de redressement par cession ou continuation de l’activité, au régime de la procédure collective et l’A.G.S devant, dans tous ces cas, en faire l’avance au mandataire judiciaire en cas d’impossibilité de l’entreprise à régler la créance du salarié sur les fonds disponibles et ce, dans les limites des conditions légales de son intervention, à l’exception dès lors des sommes relatives à l’application de l’ article 700 du code de procédure civile .

Les dépens de première instance et de l’appel, seront laissés à la charge de la société de fait F C et D et Messieurs F C et D, et de son mandataire judiciaire es qualités, qui succombent pour l’essentiel.

Sur l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et il sera alloué en sus à l’intimé, la somme de 600€ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR

Confirme le jugement entrepris, sauf sur le montant des sommes accordées au titre des heures supplémentaires, en ce qu’il débouté le salarié de sa demande au titre de l’exécution fautive, en ce qu’il a assorti sa décision d’une astreinte et sauf à tenir compte de la procédure collective ;

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant ;

Donne acte au C.G.E.A de Marseille de son intervention et lui déclare le présent arrêt commun et opposable ;

Rappelle que la garantie du CGEA s’applique pour les créances fixées ci dessus dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de la garantie prévue aux articles L 3253-6, L 3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail;

Rappelle qu’en application des dispositions des articles L 3253-6, L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-19 du même Code;

Fixe la créance de Q Z, en ce compris les dispositions confirmées du jugement dont appel, au plan de redressement de la société de fait F C et D et Messieurs F C et D, aux sommes suivantes :

-11.500 € de dommages intérêts au titre du préjudice distinct causé par l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture,

-1.907 € de dommages intérêts pour défaut de procédure,

-27.643,22 € bruts, au titre des heures supplémentaires, incidence congés payés comprise,

-11.325,10 €, au titre du travail dissimulé,

-3.815,44€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-381,54€ au titre de l’incidence congés payés sur préavis,

-600 € de dommages intérêts au titre de l’exécution fautive du contrat de travail,

-600€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et 600€ au titre des frais exposés en cause d’appel ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte;

Rejette les demandes plus amples ou contraires.

Laissé les dépens à la charge de la société de fait F C et D et Messieurs F C et D, et de Maître X es qualités.

LE GREFFIER LE PRESIDENT