COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 10 DECEMBRE 2015

N° 2015/513

Rôle N° 14/19138

C X

C/

E Y

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Carlini

M^e Juston

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TARASCON en date du 29 Août 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/01785.

APPELANT

Monsieur C X

né le XXX à XXX

représenté par M^e Philippe CARLINI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Madame E Y, XXX

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e François ROSENFELD de la SCP F. ROSENFELD- G. ROSENFELD & V. ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Sébastien BADIE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE, XXX

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Novembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

M^me Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2015. Le 03 Décembre 2015 le délibéré a été prorogé au 10 Décembre 2015.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2015,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits procedure et moyens des parties

M. X qui présentait des douleurs abdominales, troubles du transit et rectorragies a subi le 27 mars 2009 au sein de la clinique A d’Arc à Arles une recto-sigmoïdoscopie pratiquée par le docteur Y, gasto-entérologue, qui a révélé l’existence d’un polype hyperplasique du rectum qui a fait l’objet d’une résection à la pince.

Il s’est vu prescrire par ce même médecin une coloscopie totale qu’il a réalisée le 20 avril 2009 dans ce même établissement de santé.

Il a présenté dans les jours suivants des complications liées à une perforation colique qui a nécessité une intervention chirurgicale.

Il a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 6 janvier 2011, a prescrit une mesure d’expertise confiée au docteur B qui a déposé son rapport le 16 avril 2012 en concluant à l’absence de faute médicale.

Par acte du 23 octobre 2012 il a fait assigner M^me Y devant le tribunal de grande instance de Tarascon en déclaration de responsabilité et/ou réparation des préjudices subis et a appelé en cause la Caisse primaire d’assurance maladie (Cpam) des Bouches du Rhône en sa qualité de tiers payeur.

Par jugement du 29 août 2014 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction

— a débouté M. X de sa demande d’annulation de l’expertise judiciaire

— débouté M. X de sa demande en désignation d’un nouvel expert judiciaire

— dit que le préjudice subi par M. X à l’occasion de l’intervention pratiquée e 20 avril 2009 est issue d’un aléa thérapeutique

— débouté M. X de ses demandes indemnitaires à l’encontre de M^me Y

— déclaré le jugement commun à la Cpam

— dit n’y a voir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné M. X aux entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par actes du 2 et 3 octobre 2014 enregistrés au greffe sous les numéros de répertoire général 14/14900 et 14/19194, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. X a interjeté appel général de cette décision.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 4 novembre 2014 la jonction de ces instances a été prononcée.

Moyens des parties

M. X demande dans ses conclusions du 28 octobre 2014 de

Vu l’article L 1142-1du code de la santé publique

— mettre à néant le jugement

— condamner M^me Y à réparer l’entier préjudice lié aux conséquences de la perforation du déchirement colique du 20 avril 2009

— condamner en conséquences M^me Y à lui payer les sommes de

* 19.450 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

* 15.000 € au titre des souffrances endurées

* 2.500 € au titre du préjudice esthétique temporaire

* 2.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent

* 2.500 € au titre du préjudice esthétique permanent

* 10.000 € au titre du préjudice d’agrément

— en cas de condamnation, désigner tel expert psychiatre avec mission habituelle en vue de déterminer le lien de causalité entre l’accident médical fautif et le préjudice psychologique et professionnel actuel

— condamner M^me Y à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Il maintient sa demande de nullité du rapport d’expertise judiciaire au motif que l’expert n’a pas respecté le principe du contradictoire pour n’avoir pas tenu compte des observations qui lui ont été adressés et des dires reçus car s’il a déposé un pré-rapport et ouvert un délai aux parties pour présenter leurs remarques il a par la suite négligé son travail et déposé son rapport de manière précipitée sans prendre en compte son dire du 27 mars 2012.

Il soutient que les opérations d’expertise sont totalement insuffisantes pour exclure la responsabilité de M^me Y qui a commis des fautes dans le maniement du matériel médical, dans le suivi post-opératoire et dans le recueil d’un consentement libre et éclairé.

Il fait valoir que les perforations ne sont pas inévitables et ne constituent pas nécessairement un aléa, d’autant que l’événement indésirable grave qui s’est produit au cours d’un acte de soins est qualifié de déchirure par l’expert et non de perforation, cette nuance impliquant que soit retenu un régime de responsabilité différent.

Il souligne qu’il incombe au praticien une obligation particulière de prudence dans le maniement du matériel et qu’aucune explication n’est donnée pour exclure l’hypothèse d’une faute, alors qu’un faisceau d’indices conduisent à la retenir puisque M^me Y n’a pas mis un terme à l’exploration colique alors qu’elle avait conscience de la difficulté que présentait le passage de l’endoscope au niveau du sigmoïde pour lui avoir demandé de changer de position dans le but de faciliter la manoeuvre, qu’une fois la déchirure réalisée elle a eu un doute de perforation et a décidé d’interrompre l’exploration colique, que la rapidité dans la prise de cette décision témoigne de l’importance de la blessure occasionnée, qu’en effet en général les perforations qui peuvent à l’occasion se manifester sont si infimes que le médecin ne s’en rend pas compte au moment de l’acte mais de manière plus tardive, une fois que la perforation a pour conséquence de dégrader l’état de santé du patient, que la déchirure est de taille importante (5 cm) et démontre, à ce titre, que cette gastro-entérologue a forcé le passage lors de l’exploration.

Il en déduit que la faute consiste à avoir poursuivi l’examen en l’état d’une résistance, qu’il appartient au médecin de doser la puissance avec laquelle il a fait pénétrer l’endoscope, qu’en l’état de l’adhérence rencontrée, la pression sur l’instrument exagérée.

Il ajoute que le comportement fautif de M^me Y s’est poursuivi postérieurement à l’intervention chirurgicale qu’il a été contraint de subir afin de suturer la déchirure colique puisqu’un délai de 2 h 30 s’est écoulé avant le début de l’intervention, ce qui atteste d’un défaut de vigilance dans les vérifications après coloscopie alors qu’il lui appartenait de veiller à ce que l’ensemble des professionnels de santé formant l’équipe médicale effectue des actes de soins appropriés, qu’il a été en outre perfusé à l’Augmentin alors qu’il avait informé de son allergie à ce produit, ce qui est bien noté au dossier, que cette erreur a été constatée tardivement de sorte que ses effets se sont réalisés (étouffements, plaques rouges, risques de perturbation interne, infection urinaire importante dans les suites).

Il estime que les dispositions de l’articlle L 1111-4 du code de la santé publique qui dispose qu’aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne n’ont pas été respectées puisque la fiche d’information et de consentement datées du 20 avril 2009 a été présentées à sa signature juste avant l’intervention de sorte que, déjà préparé pour cet examen, il n’a disposé d’aucun délai de réflexion utile et ne se trouvait pas en outre dans des conditions lui permettant de lire de façon attentive l’intégralité de ce document.

Il sollicite l’indemnisation de son entier dommage corporel, sous évalué par l’expert.

Il critique la durée du déficit fonctionnel temporaire retenu qui a été total du 20 au 28 avril 2009 et partiel à 40 % jusqu’à la consolidation qui doit être fixée au 30 mai 2013, date jusqu’à laquelle il a été en traitement après décompensation de son état psychologique dans les suites de l’accident médical à indemniser sur la base de 400 € par mois.

Il demande de retenir un taux d’incapacité permanente partielle de 1 % en l’état du risque d’éventration par déhiscence du fait de la cicatrice post-opératoire suivant avis du docteur Z du 11 octobre 2012.

Il considère que l’incidence professionnelle a été sous estimée, que les conséquences psychologiques liées à cet accident médical le mettent dans l’impossibilité d’exercer sa profession de maçon, ses capacités physiques et psychologiques ne lui permettant pas de prendre en charge le moindre chantier.

M^me Y demande dans ses conclusions du 16 décembre 2014 de

Vu l’article L 1142-1 du code de la santé publique

— confirmer le jugement

En conséquence,

— débouter M. X de sa demande de nullité du rapport d’expertise ; subsidiairement, désigner un nouvel expert, gastro-entérologue, aux frais avances de la victime avec la mission habituelle

— rejeter ses prétentions indemnitaires

— condamner M. X à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— le condamner aux entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient que l’absence de réponse expresse par l’expert au dire de M. X l’invitant à préciser si 'la perforation coloscopique constitue ou non la conséquence d’un geste qui peut, à tout le moins , être qualifié de maladresse’ n’a pas fait grief à l’intéressé qui a pu trouver dans le rapport du professeur B les éléments nécessaires à l’évaluation de l’opportunité d’une action au fond, d’autant qu’il n’y avait pas lieu d’apporter une réponse complémentaire à cette question qui avait déjà été résolue par le pré-rapport ,lequel établissait que les soins pratiqués étaient conformes (et donc adroits) et que la perforation colique ne constituait que la matérialisation d’un risque majeur attaché à la coloscopie, qu’en l’absence de tout nouvel élément scientifique ou factuel l’expert n’avait pas de raison de modifier ce constat, que la jurisprudence évoquée par le conseil de M. X à l’appui de son dire n’appelait aucun commentaire de sa part, l’homme de l’art désigné par le juge des référés pour l’éclairer sur les aspects médicaux d’un différend n’étant pas tenu de se prononcer sur des points de droit qui ne relèvent pas de sa compétence.

Elle considère que M. X ne produit aucun élément médical nouveau et ne pose aucune question insusceptible d’être tranchée via l’analyse du rapport d’expertise judiciaire.

Elle expose qu’un document de consentement éclairé a été remis au patient le 8 avril 2009 comportant un schéma explicatif ainsi que la mention des principaux dangers afférents à l’examen, comprenant le risque de 'perforation de la paroi intestinale’ que M. X a signé ce document et l’a restitué le jour de l’intervention.

Elle indique que l’examen s’est déroulé dans des conditions difficiles, la progression de l’endoscope ayant été freinée par la fixité du sigmoïde (portion de colon descendant interposé entre le colon gauche et le rectum), que soupçonnant une perforation elle a immédiatement mis un terme à la coloscopie et a adressé le patient à un chirurgien viscéral qui, au constat d’une péritonite purulente, a procédé à une colectomie segmentaire par laparotomie et, les suites opératoires ayant été simples, a quitté la clinique le 28 avril 2009.

Elle prétend qu’il est clair que la perforation dont M. X a été victime résulte d’un aléa thérapeutique entendu comme la survenance d’un risque rare et accidentel inhérent à l’acte médical, que l’expert B a écarté toute maladresse commise à l’occasion du geste, indiqué que ce type de complication pouvait être considéré comme un risque majeur de la coloscopie, en a rappelé la prévalence (0,04 % à 0,9 %) et implicitement opté pour un accident médical non fautif

Elle souligne que dans pareil cas (diagnostic correctement posé, indication thérapeutique licite, prise en charge conforme aux règles de l’art, et lésion favorisée par une anomalie particulière non décelable du patient) la qualification d’aléa thérapeutique est retenue en jurisprudence, même si l’expression n’est pas retranscrite dans le rapport d’expertise.

Elle estime que sa responsabilité ne peut être engagée en l’absence de toute faute de sa part, le rapport d’expertise et les éléments médicaux témoignant de la qualité des soins prodigués tout au long de la relation médicale tant ce qui concerne l’indication préconisée parfaitement justifiée, que le geste réalisé dans les règles de l’art avec interruption de l’examen et réveil immédiat du patient au soupçon d’une perforation colique, l’information préalable dispensée et complète, et le suivi post-interventionnel, attentif et diligent dès lors que ni l’allergie à l’Augmentin ni l’administration de ce médicament ne sont avérés.

XXX a été assignée par l’appelant par acte du 17 octobre 2014 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel et de ses conclusions n’a pas constitué avocat.

Par courrier du 12 mars 2015 elle a indique 'compte tenu de la date des faits, nous vous informons que nous sommes dans l’impossibilité de chiffrer notre créance'.

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la nullité du rapport d’expertise

Les irrégularités affectant le déroulement des opérations d’expertise sont sanctionnées selon les dispositions de l’article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure des articles 112 à 121 du même code.

Celles invoquées à l’appui de la demande de nullité du rapport du docteur B sont relatives à l’absence de prise en compte des observations adressées et des dires reçus.

Ne figurant pas dans les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du code de procédure civile, elles relèvent des irrégularités de forme de l’article 114 du même code dont l’inobservation ne peut être sanctionnée par une nullité que si d’une part, celle-ci est expressément prévue par un texte sauf si elle porte sur une formalité substantielle ou d’ordre public et d’autre part, un grief est démontré par le demandeur à la nullité.

L’expert a procédé à ses investigations de façon contradictoire, a recueilli toutes les doléances des parties, s’est livré à une analyse complète du dossier médical, a déposé un rapport répondant point par point à chacun des chefs de la mission confiée en motivant ses observations et avis.

Le prétendu dire en date du 27 mars 2012 adressé à l’expert et auquel celui-ci n’aurait pas répondu ne figure pas parmi les pièces communiquées, objet de l’unique bordereau déposé par M. X devant la cour en date du 28 octobre 2014.

La demande de nullité du rapport d’expertise ne peut donc être examiné, d’autant qu’elle n’est pas reprise dans le dispositif des conclusions de M. X et qu’en vertu de l’article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Sur la responsabilité

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Deux types de fautes sont invoquées par M. X : un manquement à son obligation de soins par maladresse du geste et par défaillance dans le suivi et un défaut d’information.

* sur la faute de technique médicale

Aucun manquement fautif de M^me Y dans son obligation de soins appropriés, dont la charge de la preuve pèse celui qui l’invoque, n’est caractérisée.

Selon la description de l’intervention faite par l’expert, elle ne peut donner lieu à aucune critique au vu des données médicales recueillies et des pièces communiquées.

La coloscopie pratiquée le 20 avril 2009 était à la fois une acte de prévention puisqu’il fallait prévenir tout polype du colon qui aurait pu dégénérer, un acte de diagnostic puisqu’un micro polype avait déjà été trouvé, un acte de soins puisqu’en cas de polype colique, une résection s’imposait.

Elle était pleinement justifiée pour trois raisons : troubles du transit avec rectorragies, ablation d’un petit polype dans le rectum antérieurement et antécédents chez la mère d’un polype supérieur 1cm, ainsi que précisé par l’expert et admis par toutes les parties.

La maladresse prétendument commise par ce chirurgien dans le geste effectué lors de la coloscopie à l’origine de la perforation colique n’est aucunement démontrée par M. X.

Le compte rendu note 'micropolype du rectum réséqué à l’anse. Examen interrompu anse transverse doute perforation colique'.

L’expert affirme que les soins pratiqués étaient conformes.

La lésion survenue est la réalisation d’un risque inhérent à la technique utilisée pour procéder à la recherche et à la résection de polypes, répertorié dans la littérature médicale comme une complication, connue mais rare malgré la prise de toutes les précautions et donc non maîtrisable ; l’expert souligne que 'Le taux de perforation risque majeur de la coloscopie a une prévalence qui se situe pour un acte diagnostic entre 0,04 % et 0,9 % et pour un acte thérapeutique entre 0,06 % et 0,7 % ; la perforation colique siège dans la majorité des cas sur le sigmoïde ; elle est favorisée par la fixité du sigmoïde’ ; il relève que dans le sigmoïde il y avait une boucle qui a imposé le retournement du sujet, l’opérateur s’étant alors retrouvé au niveau du péritoine .

Tous les moyens recommandés pour éviter cette complication ont été mis en oeuvre par M^me Y, médecin expérimenté, qui a employé des procédés habituels, conformes aux règles ou recommandations de la profession et aux données acquises de la science.

Le médecin est soumis dans l’accomplissement de l’acte médical à une obligation légale fondée sur la faute, l’imperfection du résultat obtenu ne suffisant pas à engager sa responsabilité ; la réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ d’application des obligations dont il est légalement tenu à l’égard de son patient.

Rien ne démontre que ce gastroentérologue soit, par son fait personnel, à l’origine de la complication.

Rien n’autorise à considérer que la coloscopie ait été mal effectuée, comme le soutient M. X sans fournir le moindre élément d’ordre technique à l’appui ni expliciter ce qui, au vu du compte rendu opératoire, des techniques employées, des actes réalisés serait contraire à telle ou telle norme professionnelle ou constitutif d’une véritable maladresse.

Aucune négligence dans le suivi du patient n’est davantage caractérisée.

L’expert indique que 'La perforation a été reconnue le plus tôt possible, confirmée par la mise en évidence d’un pneumopéritoine ; le traitement a été correct et rapide. La perforation de 5 cm imposait une laparotomie pour faire une résection segmentaire du colon qui a pu être réalisée en un seul temps avec rétablissement de la continuité. Les soins ont été rigoureux avec sonde gastrique, mise en place de drains traitement antibiotique immédiat, surveillance attentive comme en témoignent les fiches réalisées.'

M. X ne produit pas le moindre élément venant contredire ce constat.

Par ailleurs, l’allergie à l’Augmentin est bien notée dans son dossier médical et aucune donnée ne vient confirmer que ce médicament lui aurait été administré comme il le prétend ; tous ceux prescrits sont inscrits sur les fiches de surveillance et il n’y figure pas.

Le jugement qui a débouté M. X de son action en responsabilité à l’égard de M^me Y sera donc confirmé sur ce point.

Sur l’obligation d’information

En vertu des articles L 1111-2 et R 4127-35 du code de la santé publique, le médecin est tenu de donner à son patient sur son état de santé une information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; délivrée au cours d’un entretien individuel, cette information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens.

M^me Y a reçu M. X le 27 mars 2009 et, au résultat de la recto-sigmoïdoscopie effectuée, elle lui a dès cette date proposé une coloscopie à réaliser le 20 avril 2009 et lui a verbalement exposé 'qu’il pouvait y avoir des risques mais que le bénéfice était plus important’ comme il l’a lui-même exposé à l’expert.

Il s’est vu remettre à une date non précisée un document intitulé 'informations médicales avant réalisation d’une coloscopie’ à la fin duquel il a reconnu 'avoir pris connaissance le 20 avril 2009 de la fiche d’information concernant la coloscopie qui sera réalisée et reçu les réponses satisfaisantes à mes questions concernant mon examen'.

Cet écrit établi sur une page et demi contient des informations médicales en plusieurs rubriques sur 'pourquoi choisir la coloscopie', 'comment enlève-t- on le polypes', 'comment se préparer pour la coloscopie', 'comment va se dérouler votre coloscopie', 'quelles complications peuvent survenir pendant l’examen et lors du traitement'.

Il indique notamment que 'c’est l’examen de référence pour mettre en évidence d’éventuelles lésions du colon, les biopser (prélèvement d’un fragment de tissu pour l’étudier au microscope) ou parfois de les enlever (polypes) .. Les polypes peuvent être enlevés lors d’une coloscopie au bistouri électrique ou aux rayons laser..T out acte médical, investigation, exploration, intervention sur le corps humain, même conduit dans des conditions de compétence et de sécurité conformes aux données actuelles de la science et de la réglementation en vigueur recèle un risque de complication. Celles de la coloscopie sont rares : la perforation de la paroi abdominale peut rendre une opération nécessaire (avec ses propres risques) ; l’hémorragie peut exceptionnellement nécessiter une intervention chirurgicale et des transfusions de sang ou dérivés sanguins peuvent être nécessaires ; d’autres complications sont possibles mais restent exceptionnelles telles que les troubles cardio-vasculaires et respiratoire, les infections'.

Cet écrit est rédigé en termes précis contient toute explication utile et en termes intelligibles par tout patient relative à la technique envisagée, aux raisons de son choix aux risques spécifiques attachés à cet examen et évoque expressément le risque grave et connu de perforation qui s’est effectivement réalisé.

Aucun défaut d’information de la part du médecin ne peut, ainsi, être retenu.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

M. X qui succombe dans sa voie de recours supportera la charge des entiers dépens d’appel et doit être déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M^me Y.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement.

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

— Condamne M. X aux entiers dépens d’appel avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président