COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 12 MAI 2016

N° 2016/ 232

Rôle N° 15/10360

Société ECON INDUSTRIES GMBH U. CO. KG

C/

Société F G

Société J Y

Grosse délivrée

le :

à :

M^e SASSATELLI

M^e ROUSSEAU

M^e DESOMBRE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Juge chargé du contrôle des expertises du Tribunal de Commerce de SALON-DE-PROVENCE en date du 24 Avril 2015 enregistrée au répertoire général sous le n° 2012/2555.

APPELANTE

Société ECON INDUSTRIES GMBH U. CO. KG

Société de droit allemand, demeurant Würmstrasse 4 – Starnberg – ALLEMAGNE

représentée et plaidant par M^e Jean-claude SASSATELLI, avocat au barreau de MARSEILLE,

assistée par M^e Vincent SCHNEEGANS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Société F G

société de droit belge, demeurant XXX

représentée par M^e Ludovic ROUSSEAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Sophie RICHELME-BOUTIERE, avocat au barreau de MARSEILLE

Société J Y Société de droit Allemand,

XXX

représentée par M^e Martine DESOMBRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Anne-Françoise RUNGE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Mars 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Dans le cadre d’une opération de dépollution des sols du site exploité par la société Z à Miramas, la société X anciennement MBM F a fait l’acquisition d’une unité de désorption thermique (UDT) auprès de la société ECON INDUSTRIE Gmbh.

Par acte du 8 mars 2012, la société X anciennement MBM F a fait assigner les sociétés Z et ECON INDUSTRIE Gmbh devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Salon de Provence au visa de l’article 145 du code de procédure civile, aux fins de voir ordonner une expertise judiciaire en raison d’un certain nombre de difficultés liées au fonctionnement de cette unité de désorption thermique.

Par ordonnance contradictoire du 20 avril 2012, le juge des référés a désigné monsieur D C expert près la cour d’appel de Caen en qualité d’expert judiciaire aux frais avancés de la société X anciennement MBM F.

Les opérations d’expertise ont été déclarées communes et exécutoires à l’égard des parties suivantes :

— la société AXA par ordonnance de référé du 25 mai 2012

— les sociétés DEUTSCHE VAACUM APPARATE HOLLAND-MERTEN GmbH (DVA), XXX, BUDDE FORDERTECHNIK GmbH, J Y et B, par ordonnance de référé du 30 mai 2012

— la société H I chargée du traitement préalable des matériaux pollués au mercure par ordonnance de référé du 22 juin 2012.

Après s’être concentrée sur les aspects techniques du litige, l’expertise s’est portée sur les réclamations financières des parties au cours d’une réunion d’expertise des 6 et 7 octobre 2014 en présence de monsieur A expert judiciaire et sapiteur financier de monsieur C.

Dans le cadre de ces opérations d’expertise, il a été révélé :

— que l’UDT vendue par la société ECON INDUSTRIE à la société X suivant contrat du 23 décembre 2009 pour un montant de 4 346 500 euros TTC a été acquis par la société F G dans le cadre d’un contrat de leasing conclu le 30 juillet 2010 entre la société F G et la société ING EQUIPEMENT LEASE BELGIUM.

— que le 10 août 2010 a été conclue une convention de location entre la société F G et la société X

— que suivant protocole d’accord transactionnel du 20 décembre 2012, la société F G a revendu l’UDT à la société Z pour un montant de 4 500 000 euros HT, et que la société Z s’est engagée à verser à la société X une indemnité transactionnelle forfaitaire et définitive de 100 000 euros HT.

— que parallèlement, un protocole d’accord a été signé entre les sociétés Z, F G et X prévoyant le rachat de l’UDT par la société F G à l’issue du chantier de dépollution pour un montant de 1 200 000 euros HT susceptible de majoration en fonction du tonnage atteint.

Le 10 décembre 2014, le protocole d’accord transactionnel conclu le 20 décembre 2012 entre les sociétés Z,X et F G société mère de la société X, a été produit dans le cadre de l’expertise.

Monsieur A sapiteur financier de l’expert C a demandé à la société X d’isoler son préjudice propre indépendant du préjudice allégué par la société F G.

Par un dire du 2 février 2015, la société F G a demandé à l’expert judiciaire de 'prendre note de l’intervention volontaire de la société F G’ en faisant état d’un certain nombre de préjudices chiffrés.

Les conseils de la société ECON INDUSTRIE Gmbh et de la société X ont fait observer que la demande d’intervention devait être présentée par voie judiciaire de manière contradictoire.

Par courrier du 3 mars 2015, le conseil de la société X a saisi le juge chargé du contrôle des expertises du Tribunal de commerce de Salon de Provence d’une demande relative à son intervention volontaire dans les opérations d’expertise judiciaire.

Le 14 avril 2015, le juge chargé du contrôle des expertises a réuni les parties en présence de l’expert judiciaire monsieur C.

XXX et H I n’étaient pas représentées.

Par ordonnance du 24 avril 2015 , le juge chargé du contrôle des expertises du Tribunal de commerce de Salon de Provence a :

— dit que l’intervention volontaire de la société F G est recevable,

— dit que la mission de monsieur C doit se poursuivre dans les termes définis par le jugement du 20 avril 2012 et au contradictoire de la société F G,

— rejeté la demande de mise hors de cause de la société B,

— ordonné la notification de la décision par lettre simple.

Par déclaration au greffe de la Cour du 9 juin 2015, la société ECON INDUSTRIES Gmbh a relevé appel de cette décision à l’encontre de la société de droit belge F G et de la société J Y.

Dans ses dernières conclusions du 24 septembre 2015, la société ECON INDUSTRIES Gmbh demande à la Cour de :

— déclarer l’appel recevable,

— annuler l’ordonnance rendue le 24 avril 2015 par le juge chargé du contrôle des expertises

— réformer l’ordonnance précitée en toutes ses dispositions,

— inviter la société F G à mieux se pourvoir devant les juridictions de première instance

— condamner la société F G au paiement de la somme de 4 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

La société ECON INDUSTRIE Gmbh soutient :

— que l’appel est recevable dès lors que les dispositions de l’article 170 du code de procédure civile dont se prévaut la société F G ne concernent que les décisions relatives à des difficultés d’exécution de la mesure d’instruction alors qu’en l’espèce il s’agit de l’extension des opérations d’expertise à une partie non autorisée par le juge des référés,

— que les dispositions de l’article 170 sont inopposables aux mesures d’instruction ordonnées avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ,

— que l’ordonnance déférée doit être annulée pour excès de pouvoir en ce que le juge du contrôle des expertise a outrepassé sa compétence,

— que l’intervention volontaire d’un tiers à l’expertise nécessite la saisine du juge des référés par voie d’assignation afin que la décision ordonnant la mesure d’instruction lui soit déclaré commune et exécutoire,

— que la société F s’est affranchie des règles élémentaires de procédure,

— qu’en outre l’intervention volontaire de la société F G nécessite une modification de la mission qui relève du juge des référés, que cette décision judiciaire ne peut être que contradictoire vis à vis de l’ensemble des parties et doit être précédée de l’avis de l’expert par application de l’article 245 du code de procédure civile,

— que les conventions entre les sociétés X, F G et Z qui bouleversent la situation juridique du dossier n’ont été communiquées à l’expert par la société X qu’en décembre 2014, et que la société F G qui demande à intervenir au dossier en mars 2015 alors que l’expertise a été ordonnée en avril 2012 ne peut se dispenser d’assigner l’ensemble des parties,

— que la mission d’expertise doit être réorganisée au regard des diverses conventions produites.

Dans ses dernières conclusions du 24 septembre 2015, la société J-Y demande à la Cour au visa des articles 14 et 16 du code de procédure civile, de :

A titre principal

— déclarer l’appel recevable,

— prononcer la nullité de l’ordonnance rendue le 24 avril 2015 par le juge chargé du contrôle des expertise du Tribunal de commerce de Salon de Provence,

— rejeter l’ensemble des demandes formulées par la société F G et l’inviter à mieux se pourvoir devant le juge des référés,

A titre subsidiaire

— réformer l’ordonnance rendue le 24 avril 2015 par le juge chargé du contrôle des expertise du Tribunal de commerce de Salon de Provence,

— rejeter l’ensemble des demandes formulées par la société F G et l’inviter à mieux se pourvoir devant le juge des référés,

En tout état de cause

— condamner la société F G au paiement de la somme de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la société F G de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société F G aux dépens.

La société J Y fait valoir :

— que selon jurisprudence constante, les dispositions des articles 150 et 170 du code de procédure civile ne sont as applicables lorsqu’une mesure d’instruction a été ordonnée avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile,

— que l’ordonnance du 24 avril 2015 est nulle pour excès de pouvoir et pour violation du principe du contradictoire, en ce qu’aucune disposition du code de procédure civile n’ octroie au juge chargé du contrôle des expertises le pouvoir de statuer sur une demande d’intervention volontaire formulée en cours d’expertise, et que les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile ont été méconnues,

— que l’irrégularité de la procédure serait susceptible, le cas échéant, de compromettre le recours de la société ECON à l’encontre de ses sous traitants pour l’ensemble du préjudice invoqué par la société F G soit près de 4,5 millions d’euros.

Dans ses dernières conclusions du 23 novembre 2015, la société F G demande à la Cour au visa des articles 149, 150 et suivants du code de procédure civile, 170 et suivants du code de procédure civile, 236 et suivants du code de procédure civile, de :

— dire que les décisions du juge chargé du contrôle des expertises sont insusceptibles d’appel,

— déclarer irrecevable l’appel interjeté par la société ECON INDUSTRIES GMBH,

En tout état de cause

— dire que l’intervention volontaire de la société ENERIPOLE G ne nécessite pas la modification de la mission de l’expert judiciaire telle que libellée dans l’ordonnance du de référé du 20 avril 2012 complétée par arrêt du 18 juin 2015,

— dire que les accords intervenus entre les sociétés X, F G et Z ne nécessitent pas la modification de la mission de l’expert telle que libellée dans l’ordonnance du de référé du 20 avril 2012 complétée par arrêt du 18 juin 2015,

— condamner la société ECON INDUSTRIES GMBH et tout succombant au paiement de la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société ECON INDUSTRIES GMBH aux dépens avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société F G fait observer :

— que par application de l’article 170 du code de procédure civile, l’appel de l’ordonnance du juge du contrôle des expertise du 24 avril 2015 est irrecevable,

— que par application de l’article 150 du code de procédure civile, les décisions qui ordonnent ou modifient une mesure d’instruction ne peuvent être frappées d’appel indépendamment du jugement sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi,

— que la jurisprudence communiquée par les appelants n’est pas une jurisprudence établie,

— que la demande du sapiteur relayée par l’expert judiciaire aux fins d’isoler le préjudice subi par la société F G a rendu nécessaire l’intervention volontaire de la société F G, et constitue une difficulté d’exécution ,

— que les parties se trouvent en conséquence dans la situation juridique prévue par l’article 170 du code de procédure civile,

— que la société ECON INDUSTRIE n’est pas fondée à soulever la nullité de l’ordonnance du 24 avril 2015 en l’absence de règles spécifiques concernant l’intervention volontaire d’une partie aux opérations d’expertise judiciaire,

— que le juge a convoqué toutes les parties, a entendu les parties présentes, et qu’aucune ne s’est opposée à l’intervention volontaire de la société F G,

— que l’intervention volontaire de la société F G ne nécessite pas la modification de la mission de l’expert contrairement aux allégations de la société ECON INDUSTRIE,

— que la société J Y n’est pas fondée à soutenir la nullité de l’ordonnance du 24 avril 2015 en se fondant sur l’article 68 du code de procédure civile concernant l’intervention volontaire à l’instance, dès lors que le juge des référés est dessaisi au moment où il a rendu son ordonnance, et que l’intervention volontaire en cours d’expertise n’est pas régie par les article 68 et suivants du code de procédure civile mais par l’article 169,

— que la décision a été rendue dans le cadre des dispositions de l’article 169 du code de procédure civile,

— que la société J Y n’est pas fondée à se prévaloir de la violation du contradictoire, la société F G ayant diffusé son courrier du 4 mars 2015 à l’ensemble des parties, et que toutes les parties ont été invitées à se prononcer sur l’intervention volontaire de la concluante,

— que le juge chargé du contrôle des expertises n’a en rien outrepassé ses pouvoirs, et que suivant l’article 236 du code de procédure civile et la jurisprudence de la Cour de cassation, le juge chargé du contrôle des expertises peut accroître ou restreindre la mission donnée à l’expert même quand l’expertise a été ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Aux termes de l’article 4 du code de procédure civile :

'L’objet du litige est déterminé par les parties.

Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.'

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile :

'S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Le juge des référés qui ordonne une mesure d’instruction par application de l’article 145 du code de procédure civile, épuise sa saisine.

Selon jurisprudence constante de la Cour de cassation, lorsqu’une mesure d’instruction a été ordonnée avant tout procès sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la décision qui l’ordonne, la modifie ou qui est relative à son exécution peut être frappée d’appel immédiat.

L’ordonnance du juge du contrôle des expertises du 24 avril 2015 modifie la mission de l’expert en ce qu’elle l’étend à une nouvelle partie, et est en conséquence susceptible d’appel.

En l’absence d’instance au sens de l’article 4 du code de procédure civile, la demande d’intervention volontaire de la société F G ne s’analyse pas comme une intervention volontaire dans l’instance au sens des articles 66 et suivants du code de procédure civile et de l’article 169 du même code, mais comme une demande d’ intervention volontaire dans les opérations d’expertise en cours.

Une mesure d’instruction probatoire ne peut être ordonnée que par ordonnance de référé rendue sur assignation de manière contradictoire, hors les cas particuliers où elle est rendue par ordonnance sur requête par le président du tribunal.

De la même manière, la mesure d’instruction ainsi ordonnée doit être déclarée commune et exécutoire à l’égard de toute nouvelle partie par une nouvelle ordonnance de référé rendue sur assignation de l’ensemble des parties, dès lors que la saisine du juge des référés est épuisée lorsqu’il a statué sur la demande initiale de mesure d’instruction probatoire, et à chaque fois qu’il statue sur une demande relative à la mesure d’instruction concernée.

Le juge du contrôle des expertise, en recevant 'l’intervention volontaire’ de la société F G et en déclarant que l’expertise ordonnée le 20 avril 2012 doit se poursuivre à son contradictoire, a outrepassé ses pouvoirs de sorte que l’ordonnance déférée doit être annulée et la société F G déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Il convient en équité de condamner la société F G à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 2 000 euros à la société ECON INDUSTRIE Gmbh et la somme de 2 000 euros à la société J Y.

La société F G qui succombe supportera les entiers dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Déclare recevable l’appel interjeté par les sociétés ECON INDUSTRIE Gmbh et J Y à l’encontre de l’ordonnance du juge chargé du contrôle des expertises du Tribunal de commerce de Salon de Provence en date du 24 avril 2015,

Annule l’ordonnance du 24 avril 2015,

Déboute la société F G de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société F G à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 2 000 euros à la société ECON INDUSTRIE Gmbh et la somme de 2 000 euros à la société J Y,

Condamne la société F G aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,