COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 29 SEPTEMBRE 2016

N° 2016/ 386

Rôle N° 15/18459

SAS LA FABRIK

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e QUESNEAU

M^e ERMENEUX CHAMPLY

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 08 Octobre 2015 enregistrée au répertoire général sous le n° 2015R00344.

APPELANTE

SAS LA FABRIK sous le nom commercial ZESPÀ,

XXX

représentée par M^e Olivier QUESNEAU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Yannick SALA, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

XXX

immatriculée au R.C.S. d’ANGERS sous le XXX,

XXX

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Xavier CLEDAT de la SCP LEFEVRE PELLETIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Nicolas AYNES, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Juin 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, monsieur X, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin X, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

XXX a émis vis-à-vis de la S.A.S. LA FABRIK ayant pour nom commercial ZESPA, au cours de la période du 30 septembre au 21 novembre 2014, divers factures et avoirs pour des ventes de chaussures. La seconde société a émis en faveur de la première les 3 et 21 novembre de la même année et pour la somme totale de 123 612 € 99, cinq chèques qui ont tous été rejetés pour le motif .

Une ordonnance du 3 février 2015 a enjoint à la société LA FABRIK de payer à la société MFC ERAM la somme principale de 158 006 € 13 au titre de factures impayées, avec intérêts légaux à compter du 19 janvier 2015 date de la mise en demeure.

Par courriel du 10 février 2015 la société LA FABRIK a indiqué à la société MFC ERAM qu’après analyse des factures il en existe seulement 5 qui sont pour la somme totale de 123 612 € 99.

Le Président du Tribunal de Commerce de PARIS a par ordonnance de référé du 23 septembre 2015 ordonné la mainlevée, pour cause d’irrégularité, des oppositions formulées par la société LA FABRIK sur les cinq chèques précités; cette décision n’a pas été frappée d’appel.

Le 6 août 2015 la société MFC ERAM a fait assigner la société LA FABRIK en paiement provisionnel devant le Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE, qui par ordonnance de référé du 8 octobre 2015 a :

* vu l’article 445 du Code de Procédure Civile rejeté purement et simplement les notes et pièces communiquées par les parties après la clôture des débats;

* vu l’article 873 alinéa 2 du Code de Procédure Civile condamné la société LA FABRIK à payer, en deniers ou quittances, à la société MFC ERAM la somme provisionnelle de

123 612 € 99, ainsi que celle de 1 000 € 00 au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* donné acte à la société MFC ERAM de ce qu’elle considère que sa créance sur la société LA FABRIK s’élève à la somme totale de 158 006 € 13 et qu’elle se réserve d’en réclamer ultérieurement le solde devant toute juridiction compétente;

* dit toutefois que la société LA FABRIK pourra se libérer des condamnations ci-dessus prononcées à son encontre en principal et intérêts en douze mensualités égales et suivies, la première devant intervenir dans le mois de la signification du présent jugement et la dernière étant augmentée du solde;

* dit qu’à défaut de paiement d’une seule mensualité à son échéance le solde restant dû deviendra de plein droit et immédiatement exigible pour le tout;

* condamné la société LA FABRIK aux dépens;

* rejeté tout surplus des demandes comme non justifié.

La S.A.S. LA FABRIK a régulièrement interjeté appel le 20-21 octobre 2015, et par ordonnance du 8 mars 2016 l’audience à laquelle sera appelée l’affaire a été fixée à bref délai conformément à l’article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 20 janvier 2016 l’appelante soutient notamment que :

— elle est entrée en relation commerciale avec la société MFC ERAM à la fin de l’année 2013, et lui a confié sans documentation contractuelle écrite le développement PE 15, la production AH 14 et l’expédition des chaussures; il avait été convenu que les factures de cette société seraient payées par ; à compter de juillet 2014 la société MFC ERAM a modifié brutalement et drastiquement les conditions de collaboration en tentant de contraindre la société LA FABRIK à signer des bons de commande antidatés; à compter de septembre la première société a annoncé à la seconde vouloir cesser la collaboration;

— le 5 septembre 2014 la société MFC ERAM a imposé un paiement par chèques pour permettre la livraison des produits, mais il n’a jamais été convenu de règlement au comptant, cette société ayant expressément accepté des encaissements différés;

— Monsieur Y président de la société LA FABRIK s’est fait voler dans la nuit du

30 au 31 décembre 2014 son portefeuille contenant le chéquier de celle-ci, a déposé plainte, et a fait opposition audit chéquier sans pouvoir déterminer les chèques émis par l’auteur du vol;

— malgré l’échéancier octroyé par l’ordonnance de référé dont appel la société MFC ERAM a déposé les 5 chèques litigieux, plongeant la société LA FABRIK dans des difficultés puisqu’il lui est maintenant interdit d’émettre des chèques;

— la société LA FABRIK a déjà payé 105 211 € 76, outre cet échéancier;

— la même dans son courriel du 10 février 2015 ne reconnaît pas devoir 123 612 € 99;

— la société LA FABRIK a émis les 5 chèques litigieux à titre de garantie, à la demande de la société MFC ERAM afin qu’elle libère les marchandises qu’elle retenait, et donc non volontairement;

— cette société ne prouve pas l’existence de sa créance, laquelle n’est ni certaine ni exigible vu les factures et relevé de compte établi pour les besoins de la cause; il n’y a ni bons de commande ni confirmation de commande;

— l’ordonnance d’injonction de payer est devenue caduque du seul fait de la société MFC ERAM;

— cette dernière ne démontre pas avoir entièrement et parfaitement réalisé les prestations auxquelles elle s’était engagée; il y a des retards dans la production, des défauts des produits fabriqués.

L’appelante demande à la Cour, vu les articles 872 et 873 du Code de Procédure Civile, 1244-1 et 1134 alinéa 3 du Code Civil, de :

* à titre principal :

— réformer l’ordonnance dans toutes ses dispositions;

— constater que l’existence de l’obligation invoquée par la société MFC ERAM est sérieusement contestable;

— constater que la société MFC ERAM ne démontre l’existence d’aucun risque de dommage imminent ou trouble manifestement illicite;

— en conséquence, dire n’y avoir lieu à référé en l’espèce et rejeter la demande de provision formulée par la société MFC ERAM;

* à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour venait à considérer que l’obligation invoquée par la société MFC ERAM n’était pas sérieusement contestable, octroyer à la société LA FABRIK, sur le fondement de l’article 1244-1 du Code Civil, un délai de paiement de 24 mois afin de s’acquitter du règlement des sommes demandées par la société MFC ERAM et ce alors que la société LA FABRIK justifie d’une situation financière fragile;

* en tout état de cause condamner la société MFC ERAM à payer à la société LA FABRIK la somme de 4 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 18 mars 2016 la XXX répond notamment que :

— en 2014 elle a fabriqué pour le compte de la société LA FABRIK plusieurs lots de chaussures pour un montant total de 158 006 € 13 T.T.C. en partie impayé ; cette société a le 10 février 2015 admis expressément devoir la somme de 123 612 € 99 T.T.C. pour laquelle elle a spontanément remis 5 chèques, déclarés à tort volés pour ne pas être payés;

— la société LA FABRIK n’a pas interjeté appel de l’ordonnance du 23 septembre 2015 ordonnant la mainlevée des oppositions pour vol;

— la créance de la société MFC ERAM n’est pas sérieusement contestable vu ce courriel du 10 février 2015;

— la possibilité d’opérer une compensation ne peut constituer une contestation sérieuse, d’autant que la société LA FABRIK n’a pas saisi la moindre juridiction;

— aucun élément ne justifie que cette société bénéficie d’un échéancier sur 12 mois.

L’intimée demande à la Cour, vu les articles 872 et 873 du Code de Procédure Civile, de:

— confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné la société LA FABRIK à verser à la société MFC ERAM la somme de 123 612 € 99 à titre de provision;

— infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a accordé à la société LA FABRIK la possibilité de s’acquitter de cette somme en douze mensualités égales et suivies;

— et statuant à nouveau de ce chef débouter la société LA FABRIK de toutes ses demandes, y compris sa demande tendant à bénéficier de délais de paiement en application de l’article 1244-1 du Code Civil;

— et en tout état de cause condamner la société LA FABRIK verser à la société MFC ERAM la somme de 10 000 € 00 sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Le 27 juin 2016 la S.A.S. LA FABRIK a conclu de nouveau, et communiqué 4 nouvelles pièces numéros 39 à 41.

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M O T I F S D E L ' A R R E T :

Sur la procédure :

A l’audience du 19 mai 2016 l’affaire avait été renvoyée à celle du 27 juin en raison du changement d’Avocat de l’appelante la société LA FABRIK, laquelle avait donc plus d'1 mois pour conclure à nouveau. Le fait que ces nouvelles conclusions soient intervenues le jour même de cette seconde audience, accompagnées de 4 nouvelles pièces, n’a pas permis à l’intimée la société MFC ERAM de connaître en temps utile (au sens de l’article 15 du Code de Procédure Civile) cette nouvelle argumentation et ces nouvelles pièces; le principe de la contradiction de l’article 16 du même Code n’a donc pas été respecté.

Par suite la Cour écarte les conclusions et pièces de la société LA FABRIK du jour de l’audience.

Sur le fond :

Les 5 chèques émis par la société LA FABRIK en faveur de la société MFC ERAM pour la somme totale de 123 612 € 99 correspondent à des chaussures livrées par la seconde à la première, laquelle n’a pas engagé d’action au fond pour faire juger les prétendus retards de production ou défauts de ces produits, ce qui exclut toute contestation sérieuse au sens de l’article 873 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Par son courriel du 10 février 2015 la société LA FABRIK mentionne clairement les 5 pour la somme précitée et sans en contester la réalité, alors qu’elle met en cause 4 autres factures ce qui signifie qu’elle ne les accepte pas encore.

A ces 5 factures correspondent les 5 chèques émis par la société LA FABRIK pour un total de 123 612 € 99, sur lesquels elle a ensuite formé une opposition qui a été levée par une décision judiciaire aujourd’hui définitive. Cette société se contredit en ayant quant à ces chèques déposé plainte d’abord le 31 décembre 2014 pour vol par inconnu, puis le 30 septembre 2015 pour extorsion par la société MFC ERAM, accompagnant la seconde plainte d’une demande de nouvelle opposition formulée pour le même motif les 13 et 16 novembre 2015. Au surplus cette prétendue extorsion n’est nullement démontrée.

Enfin le chèque est un moyen de paiement au comptant, et ne peut être émis à titre de garantie comme le soutient la société LA FABRIK.

L’existence de l’obligation de la société LA FABRIK n’est donc pas sérieusement contestable au sens de l’article 873 alinéa 2 précité, et par suite c’est à juste titre que l’ordonnance de référé a condamné celle-ci à titre de provision en faveur de la société MFC ERAM, le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite invoqués par la première société n’étant pas un motif à examiner pour une demande de provision.

L’ancienneté de la dette (novembre 2014) prive de justification les délais de paiement accordés sur 12 mois en première instance.

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D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Ecarte les conclusions et les pièces numéros 39 à 42 de la S.A.S. LA FABRIK datées du 27 juin 2016 jour de l’audience.

Infirme l’ordonnance de référé du 8 octobre 2015 pour avoir :

* dit toutefois que la S.A.S. LA FABRIK pourra se libérer des condamnations ci-dessus prononcées à son encontre en principal et intérêts en douze mensualités égales et suivies, la première devant intervenir dans le mois de la signification du présent jugement et la dernière étant augmentée du solde;

* dit qu’à défaut de paiement d’une seule mensualité à son échéance le solde restant dû deviendra de plein droit et immédiatement exigible pour le tout.

Confirme tout le reste de l’ordonnance de référé.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile condamne la S.A.S. LA FABRIK à payer à la XXX une indemnité de 3 000 € 00 euros au titre des frais exposés en appel et non compris dans les dépens.

Condamne la S.A.S. LA FABRIK aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.