COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUIN 2017

N° 2017/ 236 Rôle N° 15/21112

XXX

C/

A X

E-F Y

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

Grosse délivrée

le :

à:

SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD

SCP LATIL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 22 Octobre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 14/02501.

APPELANTE

XXX,

dont le siège social est : XXX

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-LEVAIQUE-ARNAUD & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Antoine D’AMALRIC, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Madame A X

née le XXX à XXX XXX

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Alban BORGEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur E-F Y

XXX

représenté par M^e Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Nicolas RUA, avocat au barreau de NICE

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

dont le siège social est : Service Contentieux29 Rue E Baptiste Reboul – - Le Patio – 13010 MARSEILLE

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Avril 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2017

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2017,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*** EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Le 2 juillet 2008 M^me A X a bénéficié d’une lipectomie abdominale réalisée par M. E-F Y à l’hôpital privé Beauregard qui faisait suite à la pose en 2007 d’un anneau gastrique et avait pour finalité une correction de la paroi abdominale à la suite d’une perte de poids importante.

Elle a présenté dans les suites de cette intervention une nécrose cicatricielle du bas du ventre et du nombril avant que soit décelée à la faveur d’un prélèvement cutané sur la cicatrice la présence de staphylocoques dorés et de pseudomonas aeuginosa.

Le 12 août 2008 cette patiente a subi à l’hôpital de la Conception une greffe de peau suivie d’un traitement par antibiotiques et divers traitements de réfection de pansements.

M^me X a saisi le juge des référés qui par ordonnance du 3 octobre 2012 a prescrit une mesure d’expertise confiée au docteur C D avec pour mission de dire si les soins ont été consciencieux et conformes aux données acquises de la science, si l’infection ayant affecté la cicatrice est de nature nosocomiale et de décrire les conséquences médico-légales de l’intervention du 2 juillet 2008.

L’expert a déposé son rapport le 5 juillet 2013.

Par actes d’huissier de justice en date des 30 décembre 2013 et 17 janvier 2014 M^me X a fait aussi assigner devant le tribunal de grande instance de Marseille la SA Hôpital privé de Beauregard et M. Y, en présence de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (CPAM), tiers payeur, pour faire déclarer la SA Hôpital privé Beauregard responsable d’une infection nosocomiale contractée dans les suites du geste opératoire pratiqué le 2 juillet 2008 et M. Y responsable des préjudices consécutifs à cet acte, obtenir une expertise médicale sur son préjudice et l’allocation d’une provision de 10'000 € à valoir sur son indemnisation.

Par jugement du 22 octobre 2015 cette juridiction a :

— débouté M^me X de sa demande d’expertise,

— débouté M^me X de ses demandes à l’encontre de M. Y,

— déclaré M. Y hors de cause,

— dit que l’infection contractée par M^me X à la faveur des soins subis à l’hôpital privé Beauregard présente un caractère nosocomial,

— dit qu’en conséquence la SA Hôpital privé de Beauregard est tenue de réparer les conséquences dommageables subies par M^me X du fait de cette infection,

— condamné la SA Hôpital privé de Beauregard à payer à M^me X une somme de 5 000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice,

— condamné la SA Hôpital privé de Beauregard aux dépens,

— autorisé M^e Alban Borgel à recouvrer directement les dépens dont il a fait l’avance sans avoir reçu provision,

— condamné la SA Hôpital privé de Beauregard à payer à M^me X la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, – débouté M. Y de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que les dispositions relatives à la provision sont de droit exécutoires à titre provisoire et dit n’y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus,

— déclaré la décision opposable à la CPAM.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que les pièces produites par M^me X étaient insuffisantes à remettre en cause la qualité du travail fourni par l’expert qui avait répondu à l’ensemble des questions qui lui avaient été posées, son rapport ne contenant aucune contradiction ou insuffisance, et que la prétendue partialité de l’expert, résultant de son appartenance aux mêmes associations que celle dont était membre M. Y qui n’induisait pas l’existence de liens personnels ou particuliers entre eux, n’était pas établie.

Il a relevé que l’expertise établissait l’absence de faute du médecin que ce soit dans l’indication opératoire, dans le suivi post-opératoire ou dans l’information préalable.

Il a estimé que l’infection était apparue à la faveur de l’acte médical invasif du 2 juillet 2008, et qu’il n’était pas établi que M^me X était déjà porteuse du germe lors de son entrée dans l’établissement ou que la nécrose provenait d’un événement antérieur à l’hospitalisation et qu’il s’agissait ainsi d’une infection nosocomiale contractée lors du séjour à l’hopital privé Beauregard.

Par déclaration du 30 novembre 2015 la SA Hôpital privé de Beauregard a interjeté appel général de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La SA Hôpital privé de Beauregard demande à la cour dans ses conclusions du 20 juin 2016, en application des articles L. 1142-1 et R. 6111-6 du code de la santé publique, de :

' à titre principal

— juger que M^me X a été victime d’un aléa thérapeutique et non d’une infection nosocomiale les conséquences de la nécrose qui est un aléa thérapeutique ne pouvant être qu’un aléa thérapeutique,

— la mettre hors de cause,

— infirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’existence du caractère nosocomial de l’infection et en ce qu’il l’a condamnée,

' à titre subsidiaire

— débouter M^me X de sa demande d’expertise,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de cette demande,

— débouter M^me X de ses demandes indemnitaires et subsidiairement les réduire à de plus justes proportions,

' débouter M^me X de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner M^me X à lui verser la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ' condamner M^me X aux dépens avec distraction.

Elle rappelle qu’elle est un établissement de soins privé au sein duquel les praticiens exercent à titre libéral et donc en toute indépendance et que si une faute a été commise par M. Y sa propre responsabilité ne saurait être engagée.

Elle précise qu’en vertu de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique il appartient à la patiente de démontrer le caractère nosocomial de l’infection et qu’en l’espèce le rapport d’expertise ne fait pas ressortir que M^me X a été victime d’une telle infection ; en effet l’expert a relevé à plusieurs reprises que l’infection ne correspondait pas à une infection post-opératoire, en outre les deux conditions cumulatives pour qu’il y ait reconnaissance d’une infection nosocomiale soit d’une part, une infection associée aux soins et, d’autre part, une infection contractée dans un établissement de santé ne sont pas remplies ; en effet le tribunal a commis une erreur d’appréciation en estimant que l’infection a trouvé sa cause déterminante dans l’intervention chirurgicale alors que l’expert a précisé que M^me X a subi une nécrose tissulaire d’origine micro-circulatoire ayant entraîné inéluctablement une pullulation microbienne source d’une infection locale et que l’épisode de nécrose tissulaire post-opératoire d’une abdominoplastie reste un aléa thérapeutique ; en outre l’article R. 6111-6 du code de la santé publique définit les infections nosocomiales comme «les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé» que tel n’est pas le cas en l’espèce car l’infection développée à la suite de la nécrose qui «entraîne inéluctablement une pullulation microbienne source d’une infection locale» est apparue en dehors de l’établissement de santé, d’autre part que le facteur aggravant de l’infection a été l’intoxication tabagique de M^me X et que celle-ci n’a pas suivi le conseil de M. Y quant à l’arrêt du tabac.

Elle s’oppose à la mesure de nouvelle expertise au motif que les conclusions de l’expert sont claires, précises et exhaustives et qu’il n’est pas sérieux de remettre en cause l’indépendance d’un expert au simple motif qu’il connait personnellement un de ses confrères ce qui est d’ailleurs uniquement allégué par M^me X et nullement prouvé.

M^me X demande à la cour, au terme de ses écritures du 19 avril 2016, en application des articles L. 1111-2, L. 1142-1, L. 6322-22 et R. 6111-6 du code de la santé publique, 16-3, 700 et 1382 du code civil et 143 du code de procédure civil, de :

' confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que l’infection qu’elle a contractée à la faveur des soins subis à l’hôpital privé Beauregard présente un caractère nosocomial,

'infirmer le jugement pour le surplus et

— juger que M. Y est responsable des préjudices qu’elle a subis dans les suites du geste opératoire pratiqué le 2 juillet 2008,

— condamner solidairement la SA Hôpital privé de Beauregard et M. Y à lui verser une provision de 10'000 € à valoir sur l’indemnisation définitive de son préjudice,

— désigner un médecin expert avec pour mission de décrire les conséquences médico-légales survenues dans les suites du geste opératoire pratiqué le 2 juillet 2008,

— condamner solidairement la SA Hôpital privé de Beauregard et M. Y à lui verser la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement les mêmes aux dépens d’instance et d’appel avec distraction pour ces derniers.

Elle rappelle qu’il existe en vertu de l’article L.1142-1 I alinéa 2 du code de la santé publique une responsabilité sans faute des établissements de santé en matière d’infection nosocomiale et que ceux-ci ne peuvent s’exonérer de cette responsabilité qu’en rapportant la preuve d’une cause étrangère, que les infections nosocomiales sont définies par l’article R. 6111-6 du code de la santé publique comme «les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé» et que ce rattachement de l’infection aux soins prodigués peut être rapportée à l’aide de présomptions graves, précises et concordantes soumises à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Ainsi, l’imputabilité aux soins est souvent déduite de la proximité temporelle entre l’intervention et l’infection et de la localisation de l’infection à l’endroit même de l’intervention ou du seul fait que le patient a subi pendant la période présumée de contamination de multiples interventions chirurgicales, d’autres modes de contamination étant exclus, ou du constat de l’absence d’infection lors de l’hospitalisation révélée par les résultats normaux du bilan préopératoire et l’absence de risques de contamination par d’autres voies.

Elle estime que l’expertise démontre qu’elle a contracté une infection à l’occasion des soins sur une prédisposition nécrotique et précise sur ce point qu’il y a un délai de latence pour le développement de l’infection, qu’elle a présenté celle-ci seulement 10 jours après sa sortie de l’établissement privé Beauregard et qu’il ne ressort en aucun cas des dispositions de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique que l’infection nosocomiale doit apparaître lors du séjour dans l’établissement puisqu’il suffit qu’elle ait été contractée dans l’établissement et à l’occasion des soins ; selon elle la responsabilité de la SA Hôpital privé de Beauregard est engagée et celle-ci ne rapporte pas la preuve d’une cause étrangère de nature à l’en exonérer.

Elle soutient que M. Y a commis une faute dans la continuité des soins et critique l’expert qui s’est basé uniquement sur un courrier de M^me Z infirmière ayant pris en charge les pansements post-opératoires durant le mois de juillet 2008 et au début du mois d’août 2008 alors que cette infirmière a certifié exercer au sein du cabinet de M. Y et qu’elle a donc nécessairement un rapport hiérarchique ou une dépendance financière à l’égard de celui-ci; en outre de nombreuses incohérences ressortent des faits de l’espèce sur les dates de congé de M. Y et sur les ordonnances (dissemblance entre l’ordonnance qu’il lui a remise et celle qu’il a conservée).

Elle reproche également à M. Y un défaut de conseil sur le risque résultant de la consommation de tabac ; en effet elle affirme avoir arrêté sa consommation de tabac sur les conseils de M. Y et soutient que celui-ci aurait dû interdire toute intervention qui n’avait vocation que de confort s’il estimait que les antécédents de consommation tabagique lui faisaient courir, même après l’arrêt, un quelconque risque significatif ; elle estime en outre que l’expert ne s’est pas suffisamment interrogé sur le lien pouvant exister entre un scanner pratiqué 24 heures après l’opération qui a pu jouer un rôle dans la constitution de l’atteinte micro circulatoire et de la nécrose tissulaire et le développement de l’infection.

Elle avance que le rapport d’expertise comporte des approximations et que le comportement de l’expert provient peut-être du fait qu’il connaît personnellement M. Y car ils sont tous les deux membres de la Société avancée de médecine et chirurgie esthétique & plastique et de la Société française des chirurgiens esthétiques plasticiens qui organisent régulièrement des congrès et des séminaires et que si tel était le cas l’expert aurait nécessairement violé son serment et aurait dû se faire récuser sans délai.

Elle ajoute que les conclusions de l’expert ressemblent à des conclusions provisoires, divers postes de préjudice n’étant pas quantifiés et qu’il n’est pas possible de déterminer les différents chefs de son préjudice corporel au vu de cette expertise.

Elle fait valoir que M. Y ne l’a pas correctement informée des risques de l’intervention ; en effet le devis qu’il lui a remis n’indique pas les risques précis de l’opération envisagée et le document de consentement éclairé fait état de risques sans plus de précisions et n’a pas été adapté à sa personnalité et à son état ; elle estime avoir perdu une chance de refuser ou reporter l’opération et précise que la simple méconnaissance de sa volonté constitue une atteinte à ses droits lui causant intrinsèquement un préjudice ouvrant droit à réparation.

M. Y demande à la cour dans ses conclusions du 15 avril 2016 en application des articles L.1111-2 et L.1142-I.1 et suivants de la du code de la santé publique, de :

— constater qu’aucune demande n’est formée par la SA Hôpital privé de Beauregard à son encontre,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de contre-expertise et la mis hors de cause,

— condamner tout succombant aux dépens.

Il rappelle que la preuve de l’information préopératoire donnée peut être établie par tous moyens, notamment par un faisceau de présomptions, que les dernières recommandations de la Haute autorité de santé privilégient l’information orale afin de maintenir une relation de confiance entre le médecin et le patient, que le préjudice résultant du défaut d’information s’analyse en une perte de chance d’échapper au risque qui s’est finalement réalisé, la réparation de la perte de chance correspondant à une fraction des différents préjudices subis, qu’ainsi il n’y a pas de préjudice indemnisable lorsqu’il est établi que le patient même informé des risques n’aurait pas refusé de se soumettre à l’acte médical, et que le préjudice dont peut se plaindre tout patient qui n’a pas été en mesure de se préparer psychologiquement au risque qui lui avait été caché n’est pas systématique.

Il soutient que M^me X n’a jamais formulé le moindre grief sur l’information qui lui a été donnée au cours des opérations d’expertise ; il estime non fondé ce grief car elle a bénéficié de deux consultations préopératoires le 22 mai 2008 et le 13 juin 2008 au cours d’un entretien individualisé, elle a reçu le 22 mai 2008 un devis détaillé, un document de consentement éclairé mentionnant le risque de nécrose cutanée, une fiche d’information décrivant également ce risque et une feuille manuscrite expliquant les modalités de l’intervention, les bénéfices escomptés et les risques de complications associées, ensemble d’éléments d’information qui a été retranscrit dans son dossier médical ; il ajoute qu’elle a disposé de plus d’un mois et demi entre les deux consultations pour réfléchir aux risques et que l’expert judiciaire n’a relevé aucun manquement dans la délivrance de l’information pré-opératoire.

Il rappelle qu’en application de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique la responsabilité du praticien ne peut être engagée qu’en cas de faute, que l’obligation de celui-ci n’est que de moyens de sorte que la faute ne peut se déduire du seul résultat dommageable ; il fait valoir que l’expert n’a retenu aucun manquement dans la prise en charge post-opératoire de M^me X et que celle-ci qui invoque une faute dans la continuité des soins n’en justifie pas, il précise ainsi que M^me Z a attesté avoir procédé à la réfection des pansements en juillet et au début du mois d’août 2008 et avoir renouvelé les conseils qu’il avait donnés pour la poursuite des pansements au service de soins externes de l’hôpital de la Conception, que cette attestation est valable car elle a été rédigée par M^me Z en connaissance de cause et dans le respect de ses obligations déontologiques conformément aux articles R. 4319-9 et 4312-9 du code de la santé publique qui précisent que le fait pour un infirmier ou une infirmière d’être lié dans son exercice professionnel par un contrat ou un statut à un employeur privé n’enlève rien à ses devoirs professionnels ; il ajoute que le dossier médical d’hospitalisation à l’hôpital privé Beauregard fait état de la remise à la patiente de deux ordonnances l’une, du 1^er août 2008, l’autre, du 7 août 2008 qu’il avait préparée et signée avant son départ en congé, que cette dernière ordonnance porte la mention d’aller à l’hôpital de la Conception pour le suivi du pansement et que M^me X s’y est effectivement rendue de sorte qu’il assurait la continuité des soins.

Il indique que l’expert a estimé, en s’appuyant sur la documentation technique «rayonnements ionisants et santé » établie par l’IRSN, que le scanner n’avait pas délivré une dose suffisante de rayonnement pour provoquer une nécrose tissulaire et que la notion de tabagisme ne contre-indiquait pas l’intervention sauf contre-indication anesthésique ce qui n’était pas le cas en l’espèce et qu’il a été rapporté par la patiente elle-même qu’il lui avait conseillé d’interrompre sa consommation de tabac avant l’intervention.

Il ajoute que les dires de M^me X quant à la prétendue partialité de l’expert ne sont que des supputations dénuées de toute objectivité, que la circonstance qu’il appartienne ainsi que l’expert à de mêmes sociétés scientifiques dont les membres sont nombreux et exercent dans tous les départements ne fonde pas une communauté d’intérêts ou une amitié notoire de nature à faire suspecter l’impartialité de l’expert, qu’en outre M^me X n’a jamais demandé la récusation de l’expert ni apporté les éléments dont elle se prévaut à ce jour au juge chargé du contrôle des expertises.

La CPAM assignée par M^me X par acte d’huissier du 20 février 2016 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel n’a pas constitué avocat.

Par courrier du 1^er avril 2016 elle a indiqué n’avoir présenté aucun recours et n’avoir pas réglé de prestations en espèces s’agissant d’un aléa thérapeutique.

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité

Il est mentionné à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, applicable, en vertu de la loi n°2002-1577 du 30 décembre 2002, aux actes de soins postérieurs au 5 septembre 2001, que :

I. – Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute.

1. Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

Par ailleurs selon l’article R. 6111-6 du même code 'Les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé sont dites infections nosocomiales.'

Il résulte de ces dispositions que M^me X doit prouver d’une part, la réalité de l’infection et son caractère nosocomial ce qui suffit à engager la responsabilité de la SA Hôpital privé de Beauregard sauf preuve d’une cause étrangère et, d’autre part, qu’elle a contracté cette infection en raison d’une faute commise par M. Y, la responsabilité de plein droit édictée par l’alinéa 2 ne visant que les actes de soins réalisés dans les 'établissements, services et organismes’ mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique.

Sur les données de l’expertise

En l’espèce l’expert a indiqué dans son rapport que :

— Madame X a consulté le 22 mai 2008 M. Y qui a préconisé l’enlèvement du tablier abdominal consécutif à une perte de poids par une technique d’abdominoplastie avec transfert de l’ombilic, correction du diastasis et lipo-aspiration de la taille,

— l’intoxication tabagique est notée à raison d’un paquet et demi par jour,

— une demande d’entente préalable est adressée le 6 juin 2008 avec un avis favorable de la caisse primaire d’assurance-maladie,

— le jour de cette consultation sont remis à la patiente la notice de la SOFCPRE, une feuille manuscrite expliquant l’intervention et ses risques et un devis,

— le 13 juin 2008 lors d’une seconde consultation M^me X accepte l’intervention et restitue le devis,

— le 16 juin 2008 a lieu la consultation d’anesthésie pré-opératoire,

— M^me X entre à l’hôpital privé Beauregard le 1^er juillet 2008,

— l’intervention est réalisée le 2 juillet 2008,

— le 5 juillet 2008 lors de la réfection du pansement est noté une souffrance de la cicatrice au niveau du pubis et de l’ombilic,

— M^me X ressort le 7 juillet 2008 avec un traitement par héparine de bas poids moléculaire, la sortie ayant été retardée par la palpation d’une masse abdominale ayant nécessité un scanner et un Doppler,

— le 10 juillet 2008 un contrôle du pansement avec réfection de celui-ci est réalisé par l’infirmière salariée du médecin qui a noté une souffrance cutanée ou graisseuse sous ombilicale,

— le 17 juillet 2008 M^me X décrit des croûtes noirâtres qui s’extériorisent avec de la chair à vif, M. Y décrit une nécrose sous-ombilicale sèche de 3 cm de hauteur et la présence de nombreuses zones étagées entre la cicatrice et l’ombilic, pense qu’un geste de détersion chirurgicale sera nécessaire et recommande de stopper impérativement le tabac,

— le 24 juillet 2008 le médecin note une aggravation des zones de nécrose et l’existence d’une nouvelle discussion avec la patiente sur la nécessité d’une excision chirurgicale et sur la nécessité d’arrêter de fumer,

— le 31 juillet 2008 M^me X décrit une odeur insupportable à la cicatrice avec présence d’un liquide vert,

— M. Y nettoie une partie de la nécrose et décide de réaliser une excision sous anesthésie générale ; le médecin doute sur l’arrêt du tabac alors que la victime décrit avoir arrêté le tabac depuis longtemps,

— l’intervention est réalisée le 1^er août 2008 à l’hôpital privé Beauregard en ambulatoire avec prescription de pansements à réaliser à domicile par une infirmière,

— le pansement s’écoulant dès sa sortie, M^me X consulte à l’hôpital privé Beauregard où le pansement va être refait,

— le 5 août 2008 le médecin traitant décide de mettre en place un traitement par Pyostacine, – le 7 août 2008 M^me X s’adresse au cabinet de M. Y en l’absence de celui-ci pour congé il lui est conseillé de contacter le service du professeur Magalon à Marseille,

— M^me X est hospitalisée le 11 août ou le 12 août 2008 ; une greffe de peau est réalisé le 18 août 2008 ; un prélèvement réalisé le 21 août 2008 confirme la persistance de germes pseudomonas et enterococcus.

L’expert a noté une intoxication tabagique de la patiente depuis l’âge de 18 ans avec arrêt au moment des grossesses et reprise en 2008 à raison d’environ un demi paquet par jour et a estimé que:

— l’indication posée et le suivi précoce sont exempts d’imprudence ou de manquements fautifs de M. Y,

— l’épisode post-opératoire correspond à une souffrance vasculaire micro-circulatoire ayant conduit à une nécrose cutanée en îlots, la nécrose va s’étendre et se circonscrire aux zones anormalement irriguées, il ne s’agit pas d’une infection post-opératoire, la nécrose cutanée entraîne inéluctablement une pullulation microbienne source d’une infection locale, son facteur aggravant est l’intoxication tabagique qui même après arrêt laisse des traces micro circulatoires et il n’existe pas d’examen permettant d’évaluer ces lésions en pré-opératoire,

— il n’existe pas de traitement médical permettant d’éviter la symptomatologie,

— la détection des gènes date au plus tôt du 5 août 2008 (staphylocoque et Pseudomonas) pour une hospitalisation le 2 juillet 2008 soit pour ce seul prélèvement remis, à peine plus d’un mois après l’hospitalisation,

— un prélèvement plus récent de huit jours par exemple aurait donné les mêmes résultats puisqu’il s’agit d’une surinfection locale nécrotique et que les écoulements étaient déjà présents,

— concernant la continuité des soins lors du congé de M. Y ceux-ci ont été réalisés par une infirmière et la consigne de transfert de soins sur l’hôpital de Marseille est attesté par un courrier de M^me Z, infirmière,

— le scanner compte tenu des doses infimes de rayonnement qu’il a délivrées n’a pu avoir d’action préjudiciable sur l’apparition ou l’aggravation de la symptomatologie,

— le délai d’attente avant la réintervention s’explique par la nécessité d’attendre que les lésions de souffrance vasculaire soient le mieux circonscrites pour en pratiquer l’ablation ; les lésions peuvent rester très localisées ou s’étendre comme dans le cas de M^me X ; ce délai est variable mais une intervention trop précoce dès l’apparition des signes entraîne au contraire une augmentation de la souffrance cutanée si l’on ne passe pas en tissu sain,

— on ne peut retenir de notion de perte de chance sur l’information et le choix thérapeutique, en effet l’intervention sur ces tabliers abdominaux dans le cadre de chirurgie bariatrique conduit à un geste d’abdominoplastie puisqu’aucun traitement médical n’existe,

— l’épisode de nécrose tissulaire post-opératoire d’une abdominoplastie reste un aléa thérapeutique à savoir un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne peut être maîtrisé.

L’expert a conclu à :

— un déficit fonctionnel temporaire total du 1^er au 2 août 2008 et du 12 au 19 août 2008 (hospitalisations) – un déficit fonctionnel temporaire partiel de 25 % pendant 4 mois puis dégressif jusqu’à la consolidation,

— perte de gains professionnels actuels : aucune selon les dires de la patiente,

— une consolidation au 21 août 2009,

— déficit fonctionnel permanent : correspondant aux séquelles abdominales (défect cutané et douleurs) et à leur retentissement psychologique dans le cadre d’un stress post-traumatique avec soins neuro-psychiatriques réduits ; le déficit fonctionnel permanent ne devrait pas être supérieur à 10 %,

— dépenses de santé futures : des soins cutanés type crème de soins médicales, des prescriptions d’anxiolytiques voire d’antidépresseurs si nécessaire de façon pérenne,

— souffrances endurées : elles correspondent aux soins de la nécrose avec soins infirmiers multiples à la réintervention avec pose d’un cathéter central ; seront inférieures ou égales à 3,5 sur 7,

— préjudice esthétique : il correspond au déficit cutané abdominal de plus de 20 cm² et sera inférieur ou égal à 2,5 sur 7,

— préjudice sexuel : il n’est pas retenu de préjudice sexuel au sens strict (perte de la libido, impuissance ou frigidité, perte de la fertilité) ; le tablier abdominal pré-opératoire posant par ailleurs le même problème de gêne et de disgrâce.

Sur la demande de nouvelle expertise

L’expert, spécialisé en chirurgie reconstructrice a répondu de façon précise, détaillée et complète aux questions posées, notamment sur la nature et l’importance des divers chefs de préjudice subis par M^me X, après consultation de son entier dossier médical, examen de cette victime et analyse de ses doléances ; les approximations invoquées ne sont pas constituées et aucun document technique contraire n’a été communiqué ; la circonstance que cet expert fasse partie des mêmes sociétés scientifiques que celles auxquelles appartient M. Y n’établit pas l’existence de liens de nature à remettre en cause son impartialité ; en outre M^me X n’a jamais sollicité le remplacement de l’expert ni conclu à la nullité du rapport d’expertise.

La demande de nouvelle expertise doit donc être rejetée.

Sur la responsabilité de la SA Hôpital privé de Beauregard

Il résulte de l’ensemble des constatations et conclusions de l’expert que dès le 5 juillet 2008 une souffrance de la cicatrice a été constatée au niveau du pubis et de l’ombilic, que le 31 juillet 2008 M^me X a décrit à l’endroit de la cicatrice une odeur insupportable et un écoulement vert et que dès le 5 août 2008 les gènes infectieux ont été détectés sur la zone cicatricielle du pubis et de l’ombilic, soit sur la plaie opératoire ; la SA Hôpital privé de Beauregard ne démontre pas que M^me X était atteinte de l’infection lors de son admission en son établissement ; cette infection qui est directement liée aux soins prodigués au sein de l’hôpital privé de Beauregard constitue ainsi une infection nosocomiale engageant la responsabilité de la SA Hôpital privé de Beauregard.

La SA Hôpital privé de Beauregard ne rapporte pas la preuve d’une cause étrangère ; elle est donc responsable des conséquences dommageables de cette infection.

Sur la responsabilité de M. Y M^me X reproche à M. Y un défaut de conseil sur le risque résultant de la consommation de tabac, une exposition à des rayonnements ayant participé à la réalisation de la nécrose, une rupture des soins et un défaut d’information.

L’expert a estimé que l’indication posée et le suivi précoce sont exempts d’imprudence ou de manquements fautifs de M. Y ; il a précisé que le rayonnement provenant du scanner, délivré à doses infimes, n’a pas pu provoquer ou aggraver la symptomatologie, qu’il n’existe pas d’examen permettant d’évaluer les zones de souffrance vasculaire micro circulatoire, qu’il n’existe pas de traitement médical permettant d’éviter la symptomatologie et que l’arrêt du tabac a été prescrit par M. Y dès la consultation du 22 mai 2008 ; l’intervention ayant été programmée pour le 2 juillet 2008, la consommation de tabac a été interdite 6 semaines en amont de celle-ci et il n’est pas établi que l’intervention était contre indiquée chez une patiente ayant une telle pratique ; aucun manquement ne peut donc être imputé sur ce point à M. Y.

Sur la continuité des soins, l’expert a précisé que M^me X est sortie de l’établissement avec une prescription médicamenteuse et après réfection du pansement ; il ressort des constatations de ce technicien que M. Y a vu M^me X à plusieurs reprises au cours du mois de juillet 2008 jusqu’à l’intervention d’excision de la nécrose le 1^er août 2008, à la suite de laquelle il a prescrit des pansements à réaliser à domicile par une infirmière ainsi que cela est mentionné sur l’ordonnance qu’il a rédigée le 1^er août 2008 ; si l’exemplaire de l’ordonnance du 1^er août 2008 remis à M^me X ne mentionne pas la nécessité d’aller à la consultation du professeur Magalon à l’hôpital de la Conception à Marseille pour le suivi du pansement, l’ordonnance portant la date du 7 août 2008 établie par M. Y qui a été communiquée par M^me X elle-même mentionne bien ce conseil ; en outre M. Y a produit aux débats une attestation de M^me Z, infirmière, mentionnant 'exercer au sein du cabinet du Docteur E-F Y pour la réalisation de soins post-opératoires et à ce titre avoir pris en charge les pansements post-opératoires de M^me X durant tout le mois de juillet et début août 2008. Le 7 août 2008 le Docteur Y étant absent, j’ai effectué le dernier pansement de M^me X, avant la fermeture estivale du cabinet. J’ai également renouvelé les conseils donnés par le D^r M. Y pour la poursuite des pansements en service de soins externes à l’hôpital de la Conception afin de bénéficier d’un suivi spécialisé’ ; si M^me Z exerce au sein du cabinet de M. Y cela n’est pas suffisant à remettre en cause la sincérité de ce témoignage qui conforte ainsi la réalité du conseil donné ; aucune faute dans le suivi des soins n’est donc imputable à M. Y.

Selon l’article L. 111-2 du code de la santé publique 'Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.'

L’information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens.

En l’espèce l’expert a constaté que M^me X a reçu avant l’intervention, lors de la consultation du 22 mai 2008, la notice de la SOFCPRE, une feuille manuscrite expliquant l’intervention et ses risques et un devis.

M. Y a communiqué un document intitulé 'consentement éclairé mutuel ' comportant la signature de M^me X qui mentionne que :

— M. Y lui a exposé dans le détail les risques graves y compris vitaux particuliers à toute intervention chirurgicale et à l’intervention qu’elle doit subir, un certain pourcentage de complications et de risques y compris vitaux tenant non seulement à la maladie dont elle souffre et aux associations morbides dont elle peut être porteuse mais également à des réactions individuelles imprévisibles : infection, hématome, problèmes de cicatrisation (hypertrophiques, chéloides ou nécrose cutanée),

— elle a reçu une notice explicative (dactylographiée ou manuelle) lui exposant en détail les principes, le déroulement, les suites opératoires et les complications de l’intervention.

Il a été joint à ce document une notice d’information sur la chirurgie plastique et esthétique de la paroi abdominale qui fait état au titre des complications envisageables, notamment, la survenue d’une infection et d’une nécrose cutanée pouvant être plus ou moins importantes et beaucoup plus fréquentes chez les fumeurs, surtout si l’arrêt du tabac n’a pas été strictement respecté ; aucun élément ne permet de considérer eu égard aux mentions du document de consentement éclairé que ce formulaire n’a pas été remis à M^me X.

Le devis signé par les deux parties en date du 13 juin 2008 contient sous le titre «information» l’indication qu’il a été bien précisé à la patiente que l’intervention pratiquée depuis plusieurs années avec des résultats très satisfaisants peut dans certains cas présenter des complications imprévues et qu’aucun résultat n’est garanti.

Ces éléments établissent que M^me X a été complètement informée des risques liés à l’abdominoplastie et notamment du risque de nécrose et d’infection.

M. Y a donc rempli son obligation d’information.

La responsabilité de M. Y n’est donc pas engagée que ce soit dans la survenue de l’infection nosocomiale ou dans un défaut d’information sur le risque qui s’est réalisé.

M^me X doit donc être déboutée de ses demandes formées contre M. Y.

Sur la provision

M^me X ne sollicite pas la liquidation de son préjudice mais l’allocation d’une provision de 10 000 € ; eu égard aux observations de l’expert sur les diférents chefs de préjudice corporel, il convient de lui allouer cette somme à valoir sur son indemnisation.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles doivent être confirmées.

La SA Hôpital privé de Beauregard qui succombe supportera la charge des dépens d’appel avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M^me X une indemnité de 2 500 € au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour et le rejet de la demande de la SA Hôpital privé de Beauregard formulée au même titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement,

Sauf en ce qu’il a fixé à la somme de 5 000 € le montant de la provision allouée à M^me A X, Statuant à nouveau sur le points infirmé et y ajoutant,

— Condamne la SA Hôpital privé de Beauregard à verser à M^me A X une provision de 10 000 € à valoir sur son indemnisation,

— Condamne la SA Hôpital privé de Beauregard à verser à M^me A X la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— Condamne la SA Hôpital privé de Beauregard aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT