COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 13 JANVIER 2017

N°2017/24

Rôle N° 14/13157

XXX

C/

A Y

Grosse délivrée le :

à:

M^e Yann ARNOUX-

POLLAK, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE – section C – en date du 27 Mai 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 10/3530.

APPELANTE

XXX – XXX

représentée par M^e Yann ARNOUX-POLLAK, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Pierre ARNOUX, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame A Y

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/8106 du 04/09/2014 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant XXX

représentée par M^e Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 14 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur C D, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2017

Signé par Monsieur C D, Conseiller faisant fonction de Président et M^me G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Madame A Y a été engagée par la société ALTA ETIC, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 18 août 2009, en qualité de téléconseiller-opérateur, niveau I, coefficient 140 de la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire.

Un avenant a été signé le 30 novembre 2009 portant l’horaire de travail à temps complet.

Elle a été convoquée le 13 août 2010 à un entretien préalable et licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 septembre 2010.

Contestant son licenciement, Madame Y a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement du 27 mai 2014, a

— prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet,

— fixé le salaire de référence de A Y à la somme de 1 346,72 € brut par mois,

— condamné la société ALTA ETIC à lui payer

*80,50 € brut,

*8 € au titre des congés payés y afférents,

— dit que le licenciement de Madame Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse, – condamné la société ALTA ETIC à lui payer les sommes de

*3 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 346,72 € au titre de l’irrégularité de procédure,

*1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société ALTA ETIC à lui remettre un bulletin de salaire rectificatif, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés et à régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux,

— dit n’y avoir lieu à assortir cette remise d’une astreinte,

— rejeté la demande faite au titre de l’absence d’organisation des élections,

— précisé que les condamnations concernant des créances de nature

*salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

*indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la décision,

toutes les condamnations bénéficieront de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du Code civil,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision,

— dit n’y avoir lieu à statuer sur les frais d’huissier,

— condamné la société ALTA ETIC aux dépens.

Le 27 juin 2014, la société ALTA ETIC a interjeté appel de cette décision, qui lui avait été notifiée le 10 juin précédent.

Dans ses conclusions développées à l’audience, l’appelante demande à la Cour de:

— accueillir la société ALTA ETIC en son appel,

— le déclarer régulier en la forme et fondé au fond;

— débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— infirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel de M^me Y en un contrat de travail à temps complet et lui a octroyé diverses sommes de ce chef,

— dire qu’aucune requalification ne saurait être prononcée,

— infirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a dit et jugé irrégulière la procédure de licenciement,

— dire régulière cette procédure,

— débouter, en toutes hypothèses, M^me Y de ses prétentions indemnitaires de ce chef, – infirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a dit et jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de M^me Y,

à titre principal

— dire fondée la mesure de licenciement,

débouter M^me Y de ses prétentions indemnitaires de ce chef,

subsidiairement,

— minorer le montant des condamnations à prononcer de ce chef,

très subsidiairement,

— confirmer le montant des condamnations prononcées en première instance de ce chef,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande au titre du délit d’entrave,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande au titre du rappel d’heure de recherche d’emploi,

— condamner M^me Y, outre aux entiers dépens de première instance et d’appel, à verser la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses écritures soutenues oralement, A Y, intimée, conclut à la confirmation du jugement déféré et demande à la Cour de

— dire le licenciement illégitime, à tout le moins sans cause réelle ni sérieuse,

— ordonner la requalification à temps complet,

— constater le délit d’entrave,

— condamner la société ALTA ETIC à lui verser

*80,50 € à titre de rappel de salaire à temps plein,

*8 € au titre des congés payés y afférents,

*88,60 € à titre de rappel d’heures de recherche d’emploi,

*8,90 € au titre des congés payés y afférents,

*10'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement illégitime,

*1 346,72 € pour irrégularité de la procédure,

*1 346,72 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*134,60 € au titre des congés payés y afférents,

*268,76 € à titre d’indemnité légale de licenciement, *10'000 € pour délit d’entrave,

*1 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’employeur sous astreinte de 100 € par jour de retard à :

*délivrer l’intégralité des documents de rupture portant la mention «licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

*délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées par le jugement à intervenir,

— dire et juger que la juridiction de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte,

— dire et juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l’introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts,

— condamner l’employeur aux dépens,

— dire et juger que la moyenne des salaires s’élève à la somme totale de 1346,72 €.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel :

A Y (ne) soutient que son contrat de travail ne contient pas la répartition de sa durée de travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois, qu’elle ne pouvait connaître à l’avance son rythme de travail, le délai de prévenance légal ou conventionnel n’étant pas respecté, et qu’elle devait se tenir à la disposition permanente de son employeur.

La société ALTA ETIC conteste la requalification du contrat de travail à temps complet décidée par le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille, soulignant que le contrat de travail stipule un horaire minimum, la proportion d’heures supplémentaires possible, les jours de travail et horaires répartis selon un planning remis chaque semaine, pour la semaine à venir, et ce conformément à l’article 23.1 de la convention collective applicable.

Elle produit notamment deux nouvelles attestations, celle d’K L déléguée du personnel, se disant très attentive à la remise des plannings chaque mois et relevant l’absence de plainte reçue par elle à ce sujet et celle de M X, affirmant que la remise des plannings se faisait dans les délais conventionnels.

Cependant, ces attestations, imprécises sur la date et la période des constatations faites et vagues sur le personnel concerné, ne sauraient être déterminantes en l’espèce.

Il convient aussi de rappeler que l’absence de doléance d’un salarié sur ses droits, au cours de la relation contractuelle, n’est pas de nature à les disqualifier.

Par conséquent, au vu des pièces produites, après avoir rappelé les dispositions de l’article L3123-14 du code du travail, celles de la convention collective applicable, la teneur des stipulations du contrat de travail (« la salariée travaillera indifféremment du lundi au dimanche, les jours et les horaires seront donnés par planning chaque semaine, pour la semaine à venir ») et avoir relevé l’absence de preuve de la part de l’employeur que le délai de prévenance pour la remise des plannings était respecté et que la salariée n’était pas en permanence à sa disposition, c’est à juste titre que les premiers juges ont requalifié le contrat de travail à temps partiel de A Y en contrat à temps complet et condamné la société ALTA ETIC à un rappel de salaire de 80,50€, sur la base d’un salaire brut à temps complet de 1 346,72€, ainsi qu’aux congés payés y afférents.

Ledit jugement doit donc être confirmé de ces chefs.

Sur l’irrégularité de procédure et l’entrave:

La société ALTA ETIC soutient que des délégués du personnel ont été régulièrement élus en son sein et qu’en ne faisant pas mention, dans la convocation à l’entretien préalable adressée à la salariée, de sa faculté de se faire assister par un conseiller extérieur, elle s’est conformée aux dispositions de l’article L1232-4 du code du travail.

A Y, pour sa part, soutient qu’aucune élection des représentants du personnel n’a eu lieu dans l’entreprise, et qu’elle s’est rendue à l’entretien préalable avec une collègue I J, dont l’employeur a refusé la présence; elle produit l’attestation de cette dernière.

Force est de constater que A Y ne verse au débat aucun élément démontrant la fraude de la société ALTA ETIC relativement aux élections des institutions représentatives du personnel alors que pour sa part, cette dernière fournit l’accusé de réception par l’Inspection du Travail (en date du 12 mars 2010) du procès-verbal des élections des délégués du personnel.

Aucune entrave n’est donc démontrée. Le jugement de première instance doit donc être confirmé.

Il est constant, par conséquent, que la lettre de convocation à entretien préalable, datée du 13 août 2010, qui indique ' vous avez la possibilité de vous faire assister d’un salarié appartenant à notre entreprise’ est conforme aux dispositions de l’article L1232-4 du code du travail, compte tenu de la présence d’institutions représentatives du personnel au sein de la société appelante.

Si l’attestation de I J comporte la photocopie de la pièce d’identité de son auteur, elle ne contient pas toutes les mentions prévues par l’article 202 du code de procédure civile . Surtout, émanant d’une ex- salariée en conflit avec la société ALTA ETIC, elle est sujette à caution d’autant qu’elle n’est corroborée par aucun élément objectif.

Par conséquent, le refus de l’employeur d’accueillir A Y assistée d’ une salariée de son choix pendant l’entretien préalable n’est pas démontré.

La demande d’indemnisation pour irrégularité de procédure ne saurait prospérer et le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur le licenciement:

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier

la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement adressée le 2 septembre 2010 à A Y indique:

' Le 7 août dernier, alors que vous étiez régulièrement planifiée, vous ne vous êtes pas rendue sur votre poste de travail. Aucun justificatif ne nous a été présenté, aucune explication ne nous a été fournie.

Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons accepter une telle situation.

Le 26 juin 2010, alors que vous étiez en poste sur le centre d’appels, votre portable était allumé sur votre poste de travail alors que cela est formellement interdit pendant toute la durée de vos vacations (cf. contrat de travail).

Vous ne notez pas toutes les réclamations données par les locataires, sur le projet « 13 HABITAT» et ne faites pas les contacts dans le logiciel Z.

Vous n’êtes pas sans ignorer ces consignes, qui vous ont été explicitées lors de votre formation et qui vous sont précisées dans le cahier de consignes de la mission.

Les conséquences sont importantes car c’est la création des contacts dans le logiciel Z qui déclenche la facturation à notre client.

De plus, vous faites beaucoup de nouvelles réclamations dans des réclamations qui sont déjà clôturées; certaines fois même sans faire les contacts.

Lorsque le locataire signale plusieurs problèmes, vous devriez créer plusieurs réclamations dans Z. Après vérification, il n’apparait qu’une seule réclamation.

Nous avons donc des références de locataire dont les réclamations n’apparaissent pas dans leur dossier.

Vous ne rappelez pas systématiquement les appels sortants perdus sur le projet 13 HABITAT, mais les qualifiez, sans même être allée au terme de la procédure.

Après avoir analysé les appels que vous traitez, nous nous sommes aperçus qu’il y avait une grosse différence entre le nombre d’appels reçus et qualifiés sur notre logiciel téléphonique IREFLET, et les appels que vous qualifiez sur le logiciel Z en vue de la facturation.

Sur le mois de juillet 2010, le manque à gagner est de 850 € et de plus de 1 000 € sur les 2 premières semaines du mois d’août.

Vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer ces erreurs.

Toutes ces erreurs nuisent gravement à la bonne marche du projet 13 HABITAT et participent à la mauvaise qualité perçue par le client.

Vos agissements perturbent notre exploitation et causent un préjudice à la qualité de notre prestation.

Lors de l’entretien vous avez reconnu les faits, sans pouvoir donner d’explications.

Votre manque de rigueur et de professionnalisme répétés, malgré les nombreuses formations internes dispensées, ne nous permettent plus de vous confier des missions sur le centre d’appels, nos clients attendent de notre prestation une rigueur absolue.'

En ce qui concerne l’absence du 7 août 2010, A Y – qui ne démontre pas par le document qu’elle produit émanant de Brice E F et qui ne saurait être qualifié d’attestation – avoir été autorisée à échanger sa vacation avec ce collègue, est démentie par l’attestation de Madame X qui indique avoir refusé le remplacement sollicité. Ayant ainsi passé outre, la salariée était en absence injustifiée le 7 août 2010.

Relativement à l’usage du téléphone portable – qui doit rester éteint pendant toute la durée de la vacation, selon les stipulations de son contrat de travail- , la seule attestation de O P, chef de plateau, disant avoir 'surpris M^lle Y avec son portable allumé à son poste de travail le 26 juin 2010", très imprécise sur les circonstances et l’heure pourtant déterminante des faits, sujette à caution compte tenu de la qualité de son auteur et corroborée par aucune autre pièce alors que la prestation de travail s’effectue en plateau, ne saurait suffire, comme l’a retenu le jugement de première instance, pour démontrer ce grief.

En ce qui concerne la mauvaise gestion des appels par la salariée affectée au client '13 HABITAT', la société ALTA ETIC produit l’attestation de O P, sans véritable valeur probante compte tenu du rôle disciplinaire de ce dernier mais aussi en l’absence de tout élément objectif confirmant ses allégations à ce sujet, celles d’K L et de M X témoignant de la formation de la salariée à la gestion des appels, le rapport d’exploitation rédigé par O P constatant une différence entre les appels reçus et ceux répercutés en vue de leur facturation, ainsi que trois listing d’appels non datés montrant le nombre d’appel dans Z et dans IREFLET (par exemple 532 appels relevés par Z et 793 dans IREFLET sur le premier feuillet).

Cependant, force est de constater que les instructions données quant aux saisies des appels ne sont pas produites, pas plus que le cahier de consignes remis à chaque opérateur, que plusieurs autres performances de salariés figurant sur les listings sont négatives à l’image de celles de A Y et qu’aucune vérification de la compréhension des consignes ou mise en garde n’a été effectuée par l’employeur à la constatation des faits. Par ailleurs, aucune vérification de l’efficience de l’outil informatique confié à la salariée n’est produit, alors que celle-ci évoque différents problèmes techniques en produisant des extraits de son cahier de poste.

Enfin, aucun élément n’est produit pour démontrer la mauvaise transcription des réclamations notamment successives des locataires de 13 HABITAT et le non rappel systématique des appels sortants, en violation d’une procédure dont il n’est pas justifié de la teneur et de son opposabilité à l’intéressée.

Par conséquent, en l’état et en l’absence de toute donnée démontrant la pratique antérieure de la salariée, le grief invoqué sur une période potentiellement singulière – juin, juillet et août 2010- ne saurait être retenu comme suffisamment prégnant pour légitimer le licenciement intervenu, nonobstant la mise en garde du 26 mars 2010.

Il en va de même du grief relatif à l’absence du 7 août 2010.

En conséquence, le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille doit être confirmé, en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l’employeur à verser à A Y 3 000 € à titre de dommages-intérêts, compte tenu de son ancienneté et du préjudice démontré.

Par confirmation du jugement entrepris, la demande d’indemnité compensatrice d’un préavis qui a été effectué pendant un mois -conformément aux dispositions de l’article L1234-1 du code du travail, eu égard à l’ancienneté de 13 mois de la salariée- et celle relative à l’indemnité de licenciement

— mentionnée comme versée sur le solde de tout compte non strictement contesté- doivent être rejetées.

Sur le rappel d’heures de recherche d’emploi:

A Y réclame 88,60 € à titre d’heures de recherche d’emploi et les congés payés y afférents.

Cependant, s’il résulte de la mise en garde du 17 septembre 2010 de la société ALTA ETIC à la salariée que celle-ci a pris, sans y avoir été autorisée, des heures en vue de sa recherche d’emploi -heures qui ne lui ont pas été payées-, cette demande n’est pas explicitée par l’intéressée, pas plus que son fondement en droit et son articulation en fait. A défaut de démontrer que ces heures devaient lui être payées, A Y doit donc être déboutée de sa demande.

Sur les intérêts:

Les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, courent sur les créances salariales (rappel de salaires, indemnité compensatrice de congés payés) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation

(soit le 9 décembre 2010), à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées.

Sur la remise de documents:

La remise de l’attestation Pôle Emploi, du certificat de travail et d’un bulletin rectificatif, conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la société ALTA ETIC n’étant versé au débat.

Le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille doit donc être confirmé de ce chef.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, mais de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, l’intimée bénéficiant de l’aide juridictionnelle totale.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions accordant une indemnité pour irrégularité de procédure,

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

Déboute A Y de sa demande de dommages-intérêts pour irrégularité de procédure,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, sont dus à compter du 9 décembre 2010 pour les créances salariales (rappel de salaire et indemnité de congés payés), à compter du 27 mai 2014 pour les créances indemnitaires confirmées,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société ALTA ETIC aux dépens d’appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT

C D faisant fonction