COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 11 MAI 2017

N° 2017/ 232 Rôle N° 16/11821

SARL BM A

C/

E D

SARL M. C.P. CARS SERVICES

F B

Grosse délivrée

le :

à: XXX

M^e TAPIN-REBOUL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 09 Juin 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 2015F00330.

APPELANTE

SARL BM A,

XXX – XXX

représentée par M^e Layla TEBIEL de la SCP CABINET BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Jean E DUFOUR, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

Maître F B, madataire judiciaire à la procédure de redressement judiciaire de la SARL BM A, (TC Toulon 26.07.2016)

INTERVENANT VOLONTAIRE demeurant XXX

représenté par M^e Layla TEBIEL de la SCP CABINET BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Jean E DUFOUR, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur E D

né le XXX à XXX – XXX

représenté et plaidant par M^e Camille TAPIN-REBOUL, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL M. C.P. CARS SERVICES,

XXX

représentée et plaidant par M^e Camille TAPIN-REBOUL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Février 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2017, après prorogation du délibéré

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*** EXPOSE DU LITIGE

La société MCP CARS SERVICES immatriculée au registre du commerce de Toulon en mars 2006, dont les associés sont monsieur E D, monsieur G D et madame X épouse Y, et dont le gérant salarié est monsieur H C, exploitait un fonds de commerce de mécanique, carrosserie, entretien, vente de véhicules automobiles, dans des locaux situés à XXX.

Monsieur I Z a été salarié de la société MCP CARS SERVICES en qualité de mécanicien du 20 octobre 2008 au 3 février 2010 date de sa démission.

Par acte du 28 avril 2011, la SARL B.I.G mandataire de madame J K née Wolff propriétaire des locaux, a consenti à la société MCP CARS SERVICES un bail commercial sur des locaux situés à Le Beausset quartier de la Guorgo, XXX (83).

Le 2 avril 2012, la société MCP CARS SERVICES en qualité de bailleur a consenti à la société BM A en qualité de preneur un bail commercial sur les locaux situés à Le Beausset quartier de la Guorgo, XXX souvenir français,XXX

Le 16 mai 2012, a été immatriculée au registre du commerce de Toulon la société BM A ayant pour gérant monsieur I Z, précédemment salarié de la société MCP CARS SERVICES.

Par acte sous seing privé du 8 juin 2012, la société MCP CARS SERVICES a vendu à la société BM A le fonds de commerce de mécanique, vente de véhicules d’occasion et entretien situé à Le Beausset quartier de la Guorgo, XXX, 83330 pour la somme de 100 000 euros, financée pour partie au moyen d’un emprunt bancaire dont monsieur Z s’est porté caution solidaire.

L’ acte de vente contient une clause de non rétablissement selon laquelle le vendeur s’interdit de se rétablir, de participer, ou de s’intéresser directement ou indirectement, à l’exploitation de fonds de commerce de semblable nature dans un rayon de 1,5 kilomètres pendant trois ans à compter du jour de l’entrée en jouissance à peine de dommages et intérêts envers l’acquéreur, et sans préjudice du droit pour ce dernier de demander si bon lui semble la fermeture du fonds exploité en contravention de cet engagement.

Les activités de carrosserie, achat-remise en état de véhicules accidentés-revente et dépannage ont continué d’être exploitées par la société MCP CARS SERVICES au XXX.

Le 8 avril 2015, monsieur Z a fait constater par huissier que la société MCP CARS SERVICES exerçait une activité de mécanique dans le cadre de ses autres activités.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 avril 2015, le conseil de la société BM A a mis en demeure la société MCP CARS SERVICES :

— de cesser immédiatement toute activité concurrente de mécanique ou autre activité connexe ayant trait à la mécanique automobile, vente, entretien de véhicules automobiles

— de lui remettre dans les cinq jours un certain nombre de documents comptables ainsi que le bail commercial des locaux situés XXX.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 avril 2015, le conseil de la société BM A a mis en demeure la société MCP CARS SERVICES de lui fournir certains renseignements, et lui a notifié la volonté de la société BM A de voir résolue à l’amiable la vente du fonds de commerce avec restitution des frais afférents.

Par acte du 5 juin 2015 (RG 2015F330), la société BM A a assigné la société MCP CARS SERVICES et monsieur E D devant le tribunal de commerce de Toulon au visa des articles 1116, 1134 et 1382 du code civil et L141-1 et suivants du code de commerce aux fins de voir :

— dire que monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES ont commis, de concert, des manoeuvres dolosives au préjudice de la société BM A,

— déclarer la cession de fonds de commerce nulle, en raison des manoeuvres dolosives caractérisées commises par monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES au préjudice de la société BM A,

— condamner in solidum monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES à rembourser à la société BM A le montant du prix de la cession s’élevant à la somme de 100.000 euros,

— dire que monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES doivent en outre indemniser in solidum la société BM A de l’entier préjudice résultant de leur comportement fautif,

En conséquence

— condamner in solidum monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES à payer à titre de dommages et intérêts :

• le remboursement du coût du crédit pour un montant de 16.808,53 euros • le remboursement du montant du prix des loyers déjà versés au titre du prétendu bail commercial pour un montant de 52.000 euros • le paiement du préjudice de la violation de la clause de non concurrence pour un montant de 53.946,75 euros • le paiement des conséquences de l’absence de revenu que la nullité de l’acte de cession va entraîner pour monsieur I Z: 30.000 euros • le paiement de la valorisation du fonds de commerce réalisé par la société BM A qui est estimé à 200.000 euros • la réparation du préjudice moral que cette situation entraîne auprès de la société BM A et de son gérant, monsieur I Z : 100.000 euros

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner in solidum monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES à payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par jugement contradictoire du 9 juin 2016, le tribunal de commerce a :

— débouté la société BM A de sa demande de reconnaissance de manoeuvres dolosives de concert commis par monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES à son encontre,

— débouté la société BM A de sa demande en nullité de cession de fonds de commerce en raison de manoeuvres dolosives commises par monsieur E D et la société MCP CARS SERVICES à son encontre, – débouté la société BM A de sa demande de condamnation in solidum de monsieur E D et de la société MCP CARS SERVICES à des dommages et intérêts,

— débouté la société BM A du surplus de ses demandes,

— constaté que l’action entreprise par le demandeur en nullité est prescrite,

— débouté le demandeur de sa demande d’annulation de l’acte,

— constaté que la preuve d’une violation de la clause de non concurrence n’est pas rapportée,

— débouté monsieur E D de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société BM A,

— débouté la société MCP CARS SERVICES de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de la société BM A,

— condamné la société BM A à payer à la société MCP CARS SERVICES la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé à la charge de la société BM A les entiers dépens.

Par déclaration au greffe de la cour du 23 juin 2016, la société BM A a régulièrement relevé appel à l’encontre de la société MCP CARS SERVICES et de monsieur E D.

Par jugement du 26 juillet 2016, la société BM A a été placée en redressement judiciaire.

Dans ses dernières conclusions du 20 janvier 2017, la société BM A et Maître B es qualités de mandataire judiciaire de cette dernière demandent à la cour au visa des articles 1116, 1134, 1382 et 1304 du code civil, L 141-1, L 141-2 et L 223-18 du code de commerce, de :

— dire que l’action n’est pas prescrite et réformer le jugement sur ce point

A titre principal

— constater qu’aucun document comptable ni aucun document juridique n’ont été communiqués au cessionnaire en violation des dispositions de l’article L141-2 du code de commerce dans le but de dissimuler la véritable valorisation du fonds de commerce,

— constater qu’il existe un conflit d’intérêts en raison de la situation de monsieur C qui est à la fois le gérant du cédant et le comptable du cédant et du cessionnaire, cette situation particulière ayant vicié la cession de fonds de commerce,

— constater que la ventilation entre le chiffre d’affaires de l’activité globale du cédant et le chiffre d’affaires de l’activité cédée n’a pas été réalisée,

— écarter des débats la pièce MCP n°8 qui n’a ni auteur, ni destinataire et sur la validité de laquelle il existe un doute réel en raison du fait que le gérant du cédant était à la fois le comptable du cessionnaire,

— constater que le prix de cession a été déterminé sur la base du chiffre d’affaires total du cédant et n’a pas été déterminé sur le chiffre d’affaires du fonds cédé ce qui a vicié le prix de cession,

— constater que le bail commercial initial relatif aux locaux sis au XXX souvenir français est entaché d’une irrégularité de fonds qui a été cachée volontairement au cessionnaire,

— dire que le fonds de commerce n’a pas été individualisé au 39 allée des primevères, et en conséquence que monsieur Z ne pouvait pas connaître les éléments du fonds cédé, à l’époque où il était salarié,

— dire que le fonds de commerce n’a jamais été exploité dans les locaux sis XXX pour les années 2009, 2010, 2011,

— dire que le contrat de cession du fonds de commerce ne mentionne aucune clientèle identifiée ou identifiable,

— dire que monsieur D et la société MCP CAR SERVICES ont commis des manoeuvres dolosives de concert en cachant à la fois au cédant l’irrégularité relative au bail commercial initial pour les locaux du XXX, ainsi que la véritable valeur comptable et financière du fonds cédé, mais également en faisant croire à une activité commerciale du fonds cédé au XXX, et en cachant la clientèle du fonds soit disant cédé,

En conséquence

— déclarer la nullité de l’acte de cession de fonds de commerce signé le 8 juin 2011,

— condamner in solidum monsieur D et la société MCP CARS SERVICES à indemniser de l’entier préjudice résultant de leur comportement solidaire :

• condamner à rembourser à la société BM A le montant du prix de la cession s’élevant à la somme de 100.000 euros • condamner à rembourser le crédit contracté auprès de la BPCA pour un montant de 72.299,28 euros • condamner à rembourser les loyers déjà versés au titre du prétendu bail commercial pour un montant de 79.300 euros pour la période courant du mois d’avril 2012 au 23 janvier 2017, augmenté des loyers qui n’auront pas été comptabilisés à compter de la date de l’arrêt de la cour • condamner à indemniser le gérant de la société BM A des conséquences de la perte de revenu : 17.599,80 euros • condamner à indemniser la société BM A au titre de la perte de clientèle à venir : 100.000 euros • condamner à indemniser la société BM A des actes dolosifs émanant de monsieur D et du préjudice qui découle de sa gérance de fait: 100.000 euros • condamner à indemniser le préjudice moral de la société BM A qui découle d’une telle situation : 100.000 euros,

A titre subsidiaire, si la cour devait estimer qu’il n’existe aucune manoeuvre dolosive :

— constater que le chiffre d’affaires qui a été retenu pour calculer le prix de cession est faux puisque c’est le chiffre d’affaires total du cédant qui a servi de base au calcul du prix et non le chiffre d’affaires du fonds cédé,

— juger que le chiffre d’affaire à prendre en considération est celui qui a été réellement réalisé par le cessionnaire et valoriser le prix de cession à la somme de 24.750 euros, en conséquence condamner la société MCP CARS SERVICES à verser à la société BM A la somme de 75.250 euros,

— constater que la clause de présentation à la clientèle a été violée et, en raison de cette violation contractuelle, la société MCP CARS SERVICES doit la somme de 50.000 euros, – constater que la clause de non concurrence a bien été violée et en raison de cette violation condamner la société MCP CARS SERVICES à payer à la société BM A la somme de 52.758,70 euros,

— condamner in solidum monsieur D et la société MCP CARS SERVICES à payer la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers

dépens.

Dans leurs dernières conclusions du 19 octobre 2016, la société MCP CARS SERVICES et monsieur E D demandent à la cour au visa des articles L 141-1, L 141-2, L 141-3, L 141-4, 1382 et suivants du code civil, 1116, 1134 et 1382 du code civil, de :

— confirmer le jugement rendu en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de dommages et intérêts de la société MCP CARS SERVICES et de monsieur D,

— rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de la société BM A comme étant injustes et mal fondées,

— constater que les demandes formulées sont soumises au délai de prescription des articles L141-1 et L141-4 du code de commerce,

— en conséquence constater que l’action entreprise est prescrite depuis le 9 juin 2013,

— constater que la mise en cause de monsieur D ne se justifie pas,

— en conséquence le dire hors cause,

— constater que la preuve d’agissement ou d’omissions dolosives n’est pas rapportée et qu’il ressort des débats que la société BM A connaissait parfaitement la consistance et la valeur du fonds,

— en conséquence débouter le demandeur de sa demande d’annulation de l’acte,

— constater que la preuve d’une violation de l’obligation de non concurrence n’est pas rapportée,

— condamner la société BM A à verser à monsieur D la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société BM A à verser à la société MCP CAR SERVICES la somme de 4.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner le demandeur à verser aux défendeurs la somme de 3.000 euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la forclusion de l’action en nullité de l’acte de cession du fonds de commerce sur le fondement des articles L 141-1 et suivants du code de commerce

La société MCP CARS SERVICES et monsieur E D soutiennent :

— qu’à l’exception de la demande au titre de l’obligation de non concurrence sur le fondement de l’article 1382 du code civil, les griefs formulés par la société BM A portent sur l’inexactitude des mentions contenues dans l’acte de cession quant au chiffre d’affaire du fonds vendu et à la situation du bail par application des dispositions de l’article L 141-1 du code de commerce,

— que l’annulation de la vente du fonds de commerce sur le fondement de l’article L 141-1 du code de commerce est enfermée dans un délai préfix d’un an qui en l’espèce a pris fin le 9 juin 2013.

La société BM A fait valoir que le fondement de son action est le dol au visa de l’article 1116 du code civil, et que la prescription quinquennale est applicable.

*

Selon l’article L 141-3 du code de commerce, l’action en nullité fondée sur l’inexactitude des mentions obligatoires figurant dans l’acte de cession d’un fonds de commerce est enfermé dans un délai préfix d’une année à compter de la prise de possession.

L’action engagée par la société BM A n’étant pas fondée sur ces dispositions mais sur l’article 1116 du code civil, la demande de la société MCP CARS SERVICES n’est pas fondée à soulever la forclusion de l’action de la société BM A sur le fondement des articles

L 141-1 et suivants du code de commerce.

Sur la prescription de l’action en nullité de l’acte de cession du fonds de commerce sur le fondement de l’article 1116 du code civil et sur le fondement des articles L 141-1 et suivants du code de commerce.

La société MCP CARS SERVICES et monsieur E D soutiennent :

— que le demandeur a déplacé le fondement de son action sur l’article 1116 du code civil,

— que la société BM A ne rapportant la preuve ni de manoeuvres dolosives, ni d’une réticence dolosive, ni d’une erreur déterminante sur la valeur ou la consistance du fonds, l’action qui aurait dû être entreprise sur le fondement des articles L 141-1 et suivants du code de commerce, est prescrite.

La société BM A et Maître F B es qualités de mandataire judiciaire de la société BM A font valoir :

— que l’action de la société BM A est engagée sur le fondement l’article 1116 du code civil et n’est pas prescrite dès lors que la prescription de l’action est de cinq ans à compter de la découverte du dol conformément aux dispositions de l’article 1304 du code civil, et non sur le fondement des articles L 141-3 et L 141-4 du code de commerce,

— qu’en l’espèce, les manoeuvres dolosives ont été découverte en juin 2015,

— que selon jurisprudence de la cour de cassation, l’acquéreur d’un fonds de commerce peut rechercher la responsabilité de droit commun du vendeur, notamment pour dol, quand bien même les manoeuvres alléguées auraient trait à l’inexactitude des énonciations obligatoires portées à l’acte.

*

Il ressort clairement et sans ambiguïté des motifs et du dispositif de l’assignation introductive d’instance du 5 juin 2015 , ainsi que des conclusions de la société BM A tant en première instance qu’en appel, que le fondement de son action est l’ article 1116 du code civil et non les articles L 141 et suivants du code de commerce, qu’elle demande l’annulation de la cession du fonds de commerce pour dol, et que dès lors la prescription applicable est quinquennale. L’acte de vente du fonds de commerce ayant été signé le 8 juin 2012, l’action pour dol introduite le 5 juin 2015 sur le fondement de l’article 1116 du code de procédure civile n’est pas prescrite.

Sur la demande d’annulation de la cession du fonds de commerce pour dol sur le fondement de l’article 1116 du code civil

La société BM A et Maître B es qualités soutiennent :

— que selon jurisprudence de la cour de cassation, la validité du consentement des parties doit être appréciée au moment de la formation du contrat, et la réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée,

— que monsieur C et monsieur D ont usé du lien de confiance tissé avec monsieur Z qui avait été salarié de la société MCP CARS SERVICES, pour masquer les éléments contractuels, qui s’ils avaient été connus, auraient empêché la cession de se réaliser,

— qu’en dissimulant le chiffre d’affaire réel effectué par la seule activité de mécanique, en le remplaçant par le chiffre d’affaire total du cédant (mécanique et carrosserie), le prix de vente a été frauduleusement augmenté,

— que monsieur C étant le comptable du cessionnaire et du cédant, avait nécessairement conscience de la manoeuvre,

— que les chiffres mentionnés dans l’acte de cession ne sont pas ceux du fonds cédé, mais ceux réalisés par la société MCP CARS SERVICES et inscrits dans son bilan, que le fonds cédé n’a jamais été exploité au XXX souvenir français, et que le but de la manoeuvre était d’obtenir un prix supérieur à la valeur du fonds cédé,

— que le bail initial était entaché d’irrégularité dès lors qu’il n’a pas été signé par la société MCP CARS SERVICES mais par monsieur D agissant au nom et pour le compte d’une société inconnue au RCS la société FME CAR TRANSACTION, que la société BM A n’a jamais eu communication du bail commercial initial qui lui a été dissimulé, qu’elle a signé un 'nouveau bail commercial’ ce qui permettait d’éviter de lui montrer un bail initial entaché d’irrégularités,

— que selon jurisprudence de la cour de cassation, l’élément le plus important du fonds de commerce est la clientèle, sans laquelle le fonds n’existe pas, qu’en l’espèce aucune clientèle identifiée ou identifiable attachée au fonds n’a été cédée,

— que l’intention dolosive est caractérisée par la violation de la clause de non concurrence figurant à l’article IX de l’acte de cession.

La société MCP CAR SERVICES fait valoir :

— que l’action à l’encontre de monsieur D est mal dirigée, abusive et préjudiciable, dès lors que monsieur D n’est pas partie à l’acte de cession du fonds de commerce, qu’il n’est pas le gérant de fait de la société, et qu’il justifie d’un pouvoir de la société MCP CARS SERVICES pour la signature de l’acte de cession de bail,

— qu’aucun dol n’est caractérisé dès lors que monsieur Z qui était salarié de la société MCP CARS SERVICES savait parfaitement que le fonds de commerce acquis par lui n’avait été installé que récemment,

— que monsieur C, gérant de la société MCP CARS SERVICES est comptable de métier, exerce en qualité d’auto entrepreneur l’activité de conseil en gestion, informatique et comptabilité, que la société BM A a eu recours à ses services jusqu’en 2015, que monsieur Z qui connaissait bien monsieur C a eu de nombreuses fois l’occasion de l’interroger sur les chiffres figurant dans l’acte de vente, et sur la ventilation du chiffre d’affaire entre les différentes activités du fonds et notamment l’activité de mécanique,

— que la société BM A avait une parfaite connaissance des documents comptables de la société venderesse, dont il n’a jamais demandé la communication et qui sont régulièrement publiés au greffe du tribunal de commerce,

— que la société BM A n’est pas fondée à soutenir qu’elle a été induite en erreur du fait que les chiffres figurant dans l’acte de cession du fonds correspondent à la totalité de l’activité de la société MCP CAR SERVICES, dès lors que cette dernière n’a qu’une seule comptabilité et n’avait d’autre choix que de fournir les chiffres exacts de ses bilans, et que la société MCP CAR SERVICES a remis à l’acquéreur du fonds un prévisionnel prévoyant un chiffre d’affaire annuel de 250 000 euros,

— que le bail commercial était connu de la société BM A, que ce bail est parfaitement valable, que la société BM A vient au droit du locataire initial, que le document du 2 avril 2012 improprement qualifié de bail commercial est un bail de sous location qui est sans intérêt dès lors que le bail principal a été transféré à la société BM A,

— que monsieur D a signé l’acte de vente du fonds de commerce muni d’un pouvoir,

— que la clientèle ne se vend pas nommément, que la société BM A a perdu de son seul fait la clientèle de Kia, Toyota, et de la concluante,

— si l’annulation de la vente était prononcée, que le fonds de commerce étant le gage des créanciers du redressement judiciaire, aucune restitution n’est possible, et que la restitution du prix l’est également.

*

Aux termes de l’article 1116 du code civil :

'Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.'

Selon les dispositions de l’article L 141-1 du code de commerce, dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, le vendeur est tenu d’énoncer notamment :

— le chiffre d’affaire qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans

— les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps.

Les dispositions des articles L 141-1 et suivants du code de commerce n’interdisent pas à l’acquéreur d’un fonds de commerce de rechercher la responsabilité de droit commun du vendeur, notamment pour dol, quand bien même les manoeuvres alléguées auraient trait à l’inexactitude des énonciations obligatoires portées à l’acte.

Par acte sous seing privé du 8 juin 2012, la société MCP CARS SERVICES a vendu à la société BM A un fonds de commerce de mécanique, vente de véhicules d’occasion et entretien exploité sous l’enseigne 'First Stop’ à Le Beausset quartier de la Guorgo, XXX, suivant bail commercial du 28 avril 2011. La cession a été réalisée au prix de 100 000 euros, s’imputant à concurrence de 85 000 euros aux éléments incorporels et de 15 000 euros aux éléments corporels.

La liste des éléments corporels figure dans le prévisionnel remis par la société BM A à l’organisme prêteur, et comprend une machine à pneus Provac, une équlibreuse Provac, un banc géométrie Provac, un pont 4 colonnes, un pont 2 colonnes, un compresseur, une presse, une machine à amortisseur, une compressiométrie diesel, une fontaine dégraissage, un bac à dépression vidange huile, un bac à vidange, un outillage à main et spécialisé.

Parmi les éléments incorporels figure un contrat d’adhésion de la société MCP CARS SERVICES au groupement des professionnels First Stop.

Selon ce contrat, la société First Stop appartient au groupe Bridgestone, elle est mandatée pour animer le groupement des professionnels First Stop, et elle a développé un savoir faire spécifique en matière de vente de pneumatiques et de composants liés à la sécurité du train roulant, ainsi que des services associés.

Selon l’article 1, le contrat a pour objet l’adhésion de la société MCP CARS SERVICES, spécialisée dans le négoce du pneumatique et des composants associés à la sécurité du train roulant de tous types de véhicules.

Suivant facture du 11 décembre 2011, la société MCP CARS SERVICES a fait apposer sur la façade du fonds de commerce concerné l’enseigne 'First Stop MCP A'.

Il est en conséquence établi que la société MCP CARS SERVICES a cédé un fonds de commerce créé au cours de l’année 2011, exploitant une branche détachée de son activité, bénéficiant d’un contrat de partenariat avec First Stop concernant les pneumatiques, et opérationnel à la date de la cession.

La souscription d’un contrat de téléphonie et l’attribution d’un conteneur en mai 2012, ainsi que l’achat d’un prologiciel de gestion en septembre 2012, ne sont pas de nature à démontrer que le fonds de commerce n’avait pas de réalité à la date de son acquisition, ce fonds de commerce étant géré jusqu’à sa cession par le gérant de la société MCP CARS SERVICES monsieur C.

Il est constant que le chiffre d’affaire et le résultat mentionnés dans l’acte de vente concernant les exercices 2009, 2010 et 2011 sont ceux du fonds de commerce exploité par la société MCP CARS SERVICES sans dissociation de ses activités, et que le chiffre d’affaire et le résultat des

activités de mécanique, entretien, vente de véhicules d’occasion n’ont pas été individualisés dans l’acte de vente.

Il incombe toutefois à la société BM A de rapporter la preuve que les manoeuvres, mensonges, ou réticences qu’elle impute à la société MCP CARS SERVICES du fait de cette absence d’individualisation, ont été commis de manière intentionnelle avec la volonté de tromper de son cocontractant, et ont provoqué une erreur déterminante de ce dernier, sans laquelle il n’aurait pas conclu le contrat en cause ou l’aurait conclu à des conditions différentes.

En l’espèce, monsieur Z a été embauché le 20 octobre 2008 par la société MCP CARS SERVICES en qualité de mécanicien et a démissionné de son emploi par lettre du

3 février 2010.

Il a pendant cette période travaillé dans le fonds de commerce situé 39 allée des primevères à Le Beausset, qui regroupait alors l’ensemble des activités de mécanique, carrosserie, vente de véhicules d’occasion.

Monsieur Z, à la date de l’acquisition le 8 juin 2012 du fonds de commerce situé XXX souvenir français à Le Beausset, regroupant les activités de mécanique, entretien, vente de véhicules d’occasion, avait connaissance de la dissociation récente au cours de l’année 2011 des activités du fonds de commerce initial ainsi que de l’activité du nouveau fonds de commerce, savait donc que le chiffre d’affaire et le résultat mentionnés dans l’acte de cession du fonds de commerce correspondaient à la totalité de l’activité du fonds de commerce avant dissociation des activités, avait connaissance pour avoir exercé en qualité de salarié de la clientèle existante en matière de mécanique et entretien et de la rentabilité qu’il pouvait en attendre.

Par ailleurs, monsieur C gérant salarié de la société MCP CARS SERVICES exerce concurremment une activité de comptabilité, tient la comptabilité de cette dernière, aurait selon la société BM A établi le prévisionnel remis à l’organisme prêteur, et a tenu la comptabilité de la société BM A pendant plusieurs années après l’acquisition du fonds de commerce.

Monsieur Z avait donc toutes facilités pour consulter les documents comptables et juridiques de la société MCP CARS SERVICES, et obtenir tous éclaircissements sur le chiffre d’affaire de l’activité du fonds de commerce acquis par lui auprès de monsieur C avant de procéder à l’acquisition du fonds de commerce.

La société BM A n’est pas fondée à soutenir que le bail initial du 28 avril 2011 serait entaché d’une irrégularité de fond qui lui aurait été dissimulée, dès lors que ce bail a été conclu entre madame J K représentée par son mandataire en sa qualité de bailleur et la société MCP CARS SERVICES en sa qualité de preneur, peu important que figure comme preneur la société FME CAR TRANSACTION qui n’était qu’à l’état de projet et qui ne figure pas parmi les signataires, et aucune fraude aux droits du preneur ne résultant de cet état de fait.

Il ressort de l’attestation établie par la société B.I.G gestionnaire du local commercial dans lequel le fonds de commerce est exploité, que le bail initial a été transféré au bénéfice de la société BM A après la cession du fonds de commerce, et le compte locatif de la société BM A joint à cette attestation établit que les loyers sont réglés par prélèvement sur son compte bancaire, et qu’en septembre 2015 ce compte locatif était débiteur.

Par acte du 15 octobre 2015, la société BM A a été assignée devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon aux fins de voir prononcer au paiement des loyers arriérés à titre provisionnel, constater la résiliation du bail et prononcer son expulsion.

La prétendue irrégularité du bail initial n’a donc aucune incidence sur le litige.

La violation alléguée de la clause de non concurrence n’est pas de nature à caractériser le dol.

La société BM A ne rapportant pas la preuve de l’existence des manoeuvres, mensonges, ou réticences intentionnelles de la part de son cocontractant ayant provoqué une erreur déterminante de sa part, sans laquelle il n’aurait pas conclu le contrat en cause ou l’aurait conclu à des conditions différentes, le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société BM A de sa demande de nullité de la cession du fonds de commerce formée tant à l’égard de la société MCP CARS SERVICES que de monsieur D en qualité de gérant de fait de cette dernière, sera confirmé.

Le dol n’étant pas démontré, la société BM A n’est pas fondée à faire une demande subsidiaire de réduction du prix du fonds de commerce.

Sur la violation de la clause de présentation de la clientèle la société BM A soutient qu’il est prouvé que la clause de présentation de clientèle a été violée, et que la clientèle n’est ni identifiée ni identifiable.

La société MCP CARS SERVICES fait valoir que la clientèle ne se vend pas nommément, que la société BM A a réalisé son chiffre d’affaire dès la première année avec la clientèle attachée au fond, et qu’elle a perdu trois de ses clients importants de son fait.

*

L’article IX de l’acte de cession du fonds de commerce prévoit que le vendeur mettra l’acquéreur au courant de toutes ses affaires et le présentera personnellement à sa clientèle et à ses fournisseurs dans un délai maximum de 15 jours à compter de l’entrée en jouissance et du transfert de propriété.

Aucune pièce ne démontre que la société MCP CARS SERVICES aurait violé cette clause.

Sur la violation de la clause de non concurrence

La société BM A soutient :

— que la rédaction de la clause de non concurrence est très claire et ne comporte aucune exception de quelque nature que ce soit,

— que la concluante a fait constater par huissier le 8 avril 2015 la violation de la clause de non concurrence,

— qu’elle a perdu de ce fait cinq clients, soit une perte de chiffre d’affaire de 52 758,70 euros.

La société MCP CARS SERVICES fait valoir :

— que l’effet de cette clause a pris fin le 9 juin 2015, soit quatre jours après l’assignation introductive d’instance du 5 juin 2015,

— que la concluante réalise des travaux de mécanique sur des véhicules accidentés qu’elle répare et qu’elle revend, ainsi que de menus travaux accessoires aux travaux de carrosserie,

— que la clause de non concurrence interdit à la concluante de réaliser des prestations de mécanique susceptibles de concurrencer la société MB A, mais non de réaliser des travaux de mécanique pour ses propres besoins,

— que ce faisant, la concluante ne fait pas concurrence à la société BM A lorsqu’elle démonte et remonte un élément de mécanique pour les besoins des travaux de carrosserie qui lui ont été confiés, et qu’elle ne facture aucune prestation de mécanique indépendante,

— que la perte de clientèle dont fait état la société BM A ne résulte pas de la concurrence de la concluante, mais de l’insatisfaction des clients.

*

L’article IX de l’acte de cession du fonds de commerce prévoit que le vendeur s’interdit de se rétablir, de participer, ou de s’intéresser directement ou indirectement, à l’exploitation de fonds de commerce de semblable nature dans un rayon de 1,5 kilomètres pendant trois ans à compter du jour de l’entrée en jouissance à peine de dommages et intérêts envers l’acquéreur, et sans préjudice du droit pour ce dernier de demander si bon lui semble la fermeture du fonds exploité en contravention de cet engagement La société MCP CARS SERVICES a cédé à la société BM A un fonds de commerce de mécanique automobile, entretien, vente, avec clause de non concurrence pendant une durée de trois années, et a poursuivi une activité de carrosserie, achat de véhicules accidentés, remise en état et revente.

La société BM A a fait constater par huissier le 8 avril 2015, que la société MCP CARS SERVICES procédait à des travaux de mécanique dans le cadre de son activité de

remise en état de véhicules accidentés et revente.

L’activité d’achat de véhicules accidentés, remise en état et revente induit nécessairement des travaux de mécanique, ne serait ce que pour déposer les moteurs et les remonter, ou procéder à divers vérifications de nature mécanique avant la revente des véhicules.

Dans le cas d’espèce, la clause de non concurrence ne peut pas avoir pour conséquence de priver celui qui la consent de toute possibilité de travailler dans son domaine professionnel, et le juge doit interpréter le contrat en recherchant la commune intention des parties.

En l’espèce, il ressort clairement des pièces produites, que la commune intention des parties était une répartition des activités de prestations mécaniques/entretien d’une part dévolues à la société BM A, de carrosserie/achat, remise en état et revente de véhicules accidentés d’autre part dévolues à la société MCP CARS SERVICES, cette dernière activité nécessitant à l’évidence des opérations de mécanique sur les véhicules accidentés.

Aucune pièce n’établit que la société MCP CARS SERVICES aurait vendu des prestations de mécanique indépendamment de son activité de carrosserie/achat, remise en état et revente de véhicules accidentés, et il ne peut être reproché à la société MCP CARS SERVICES de procéder à des opérations de mécanique pour ses propres besoin au regard de l’économie générale du contrat de cession.

La violation de la clause de non concurrence par la société MCP CARS SERVICES n’étant pas démontrée, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il déboute la société BM A des demandes de ce chef.

Sur les demandes de dommages et intérêts formées par la société MCP CARS SERVICES pour procédure abusive

Cette demande non argumentée sera rejetée comme étant non fondée, par confirmation du jugement déféré.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société BM A et Maître B es qualités qui succombent, ne sont pas fondés en leur demande au titre d el’article 700 du code de procédure civile, et supporteront les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société BM A et Maître B es qualités à payer à chacun des intimés la somme de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort Infirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a :

— constaté que l’action entreprise par le demandeur en nullité est prescrite,

— débouté le demandeur de sa demande d’annulation de l’acte,

Statuant à nouveau, et ajoutant

Dit que le fondement de l’action de la société BM A est l’article 1116 du code civil, et non les articles L 141-1 et suivants du code de commerce,

Dit non prescrite l’action engagée par la société BM A sur le fondement de l’article 1116 du code civil,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, en ce compris les dépens,

Déboute la société BM A et Maître B es qualités de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société BM A et Maître B es qualités à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 2 500 euros à la société MCP CARS SERVICES et la somme de 2 500 euros à monsieur D.

Condamne la Société BM A et Maître B es-qualités aux dépens d’appel conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,