COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT DE JONCTION AU FOND

DU 22 NOVEMBRE 2018

N°2018/ 464

Rôles RG 17/22743

RG 17/22984

- N° Portalis DBVB-V-B7B-BBVSR

SARL FRENCH CORE + TWO

C/

SAS X CENTRE DISTRIBUTEUR E LECLERC

SASU Y FRANCE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e ROUSSEAU

M^e DONSIMONI

M^e ERMENEUX CHAMPLY

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de SALON DE PROVENCE en date du 15 Décembre 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017007415.

APPELANTES

RG : 17/22743

SARL FRENCH CORE + TWO

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 498 740 760,

dont le siège est […]

représentée par M^e Ludovic ROUSSEAU de la SCP ROUSSEAU & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée et plaidant par M^e Guillaume JEANNET, avocat au barreau de PARIS

RG : 17/22984

SASU Y FRANCE

immatriculée au R.C.S. de PARIS sous le numéro 753 308 238,

demeurant […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée et plaidant par M^e Catherine NELKEN, avocat au barreau de PARIS

substituée par M^e Marielle FABRE, avocat aubarreau de PARIS

INTIMEE

SAS X CENTRE DISTRIBUTEUR E LECLERC,

dont le siège est […]

représentée et plaidant par M^e Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de

MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2018 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente, et Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2018.

Signé par Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente et Madame Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

-*-*-*-*-

Vu les articles 455 et 954 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance de référé contradictoire du 15 décembre 2017 rendue par le président délégué du tribunal de commerce de Salon de Provence,

Vu les appels interjetés les 21 décembre 2017 par la société FRENCH CORE + TWO (procédure n° 17/22743) et le 26 décembre 2017 par la SASU Y FRANCE (procédure n° 17/22984) ,

Vu les dernières conclusions de la S.A.R.L. FRENCH CORE TWO, appelante, en date du 11 octobre 2018,

Vu les dernières conclusions de la SASU Y FRANCE, appelante, en date du 18 juillet 2018,

Vu les dernières conclusions de la SAS X CENTRE DISTRIBUTION E LECLERC en date du 12 octobre 2018,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties,

Il sera simplement rappelé que :

La société X exploite un […]

Elle était propriétaire de plusieurs parcelles situées à proximité immédiate de l’Hypermarché.

Par acte Notarié en date du 22 juin 2003, la société X a cédé plusieurs parcelles, dont celle objet des débats, à savoir la parcelle BK50 et plus précisément le lot n°1.

La cession a eu lieu au profit de la SCI LES BOUCASSONS.

Aux termes de l’acte de vente, il est expressément stipulé que :

'Charges et conditions Spéciales constitution de servitudes

Le VENDEUR rappelle que les terrains faisant 1'objet du lotissementcommercial des Villes Nouvelles sont compris dans une zone commerciale plus importante, comprenant notamment un centre commercial avec hypermarché, station service, station de lavage, parkings et terrains.

Que le lotissement ainsi réalisé a pour objet de permettre l’évolution du Centre commercial, en ouvrant la zone à l’exploitation d’autres activités. Mais qu’il entend restreindre les activités qui seront autorisées sur ces terrains en interdisant certaines.

EN CONSÉQUENCE:

Il est ici expressément convenu entre le vendeur et l’acquéreur les dispositions suivantes à titre de servitude réelle et perpétuelle pour les fonds concernés:

Sur le terrain faisant l’objet de la présente vente (LOT N’ 1 du Lotissement):

Il ne pourra être exercé aucune des activités suivantes, soit par le propriétaire lui-même ou l’occupant à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement :

— […],

— HÔTEL,

— CINÉMAS.

Fonds servant : le terrain « LOT 1 » objet de la présente vente (S° BK, n° 50);

Fonds dominant : le reste de la propriété appartenant au vendeur dans la zone, en vertu de l’acte de vente SNC IMMOBISTRES / X sus énoncé du 22 Décembre 2000 (publié au 2^e bureau des hypothèques d’AIX EN PROVENCE, le 9 Février 2001, volume 2OOIP, n° 1037):

Savoir:

a) – Le lot n° 3 du lotissement sus désigné, cadastre S° BK, n° 90.

b) – Le lot n° 5 du lotissement sus désigné, cadastre S° BK, n°S 74 et 89, et S° BI, n°s 213, 219 et 221.

c) – Et les lots de copropriété suivants

DANS l’ensernble immobilier à usage de centre commercial situé à […], porté au cadastre de la manière suivante :

Section BI :

— n° 5 « Les Feuillantines » pour : 38a 49ca

— n° 6 « Les Feuillantines » pour : 6a 68ca

— n° 7 « Les Feuillantines » pour : l5a. 46ca'

Cette interdiction est une servitude réelle et perpétuelle.

Suivant acte authentique du 28 juillet 2004 ces biens ont été vendus à la SCI HAWAÏ;

A la suite d’une fusion absorption en date du 9 novembre 2010 de cette dernière société, la société FRENCH +TWO est propriétaire d’un local commercial d’une surface d’environ

1.015 m2 situé à Istres constituant le lot de copropriété n°3 du Lot n°1 d’un lotissement commercial.

Le 5 octobre 2017 la société FRENCH CORE +TWO a donné l’immeuble à bail à la société Y FRANCE à compter du 12 octobre 2017 pour y exercer une activité de supermarché à dominante non alimentaire sous l’enseigne Y.

Selon assignation en référé d’heure à heure en date du 12 décembre 2017 la société X

après avoir fait constater l’achat par l’un de ses salariés, dans le supermarché Y de produits alimentaires a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de commerce de Salon-de-Provence les sociétés FRENCH CORE+TWO et Y FRANCE sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile aux fins de leur voir interdire, sous astreinte, d’exploiter une activité de ventes de produits alimentaires à emporter et les voir condamner à lui payer une provision de 20.000 à valoir sur son préjudice outre la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon ordonnance contradictoire en date du 15 décembre 2017, le juge des référés a :

— condamné la société Y FRANCE (SAS) à cesser la vente de produits alimentaires dans son supermarché en cause et ce sosu astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision,

— condamné la société Y FRANCE (SAS) à payer à X (SAS) la somme de 10.000 euros au litre du préjudice subi par X (SAS) au cours des 17 jours de ventes de produits alimentaires par Y (SAS), en violation de la servitude perpétuelle grevant le terrain précité,

— condamné la société Y FRANCE (SAS) à payer à la société X (SAS) la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société FRENCH CORE + TWO à payer à la société Y FRANCE (SAS) la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du CPC,

— condamné la société FRENCH CORE +T’TWO (S.A.R.L.) à relever et garantir la société Y FRANCE (SAS) des condamnation prononcées à son encontre,

— débouté les parties de leurs autres demandes.

— condamné FRENCH CORE + TWO (S.A.R.L.) en tous les dépens de l’instance.

La S.A.R.L. FRENCH CORE + TWO, appelante, demande dans ses dernières conclusions en date du 11 octobre 2018 de :

vu les articles 16, 486, 562, 872 et 873 du Code de procédure civile,

vu les articles 686, 1231-5, 1240 (ancien 1382) et 1353 (ancien 1315) du Code civil,

vu l’article L. 442-6 du Code de commerce,

à titre principal :

— dire et juger que le temps laissé à la société FRENCH CORE+ TWO entre la délivrance de l’assignation en référé d’heure à heure et la tenue de l’audience de référé devant le Président du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence est insuffisant ;

— prononcer la nullité de l’assignation délivrée le 12 décembre 2017 par la société X à la société FRENCH CORE+ TWO,

en conséquence,

— prononcer la nullité de l’ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence en date du 15 décembre 2017,

— ordonner la restitution à la société FRENCH CORE + TWO de l’intégralité des sommes perçues par

la société X et consécutives tant de l’Ordonnance du 15 décembre 2017 du Président du Tribunal de commerce de Salon de Provence que du Jugement de juge de l’exécution du Tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence du 17 mai 2018,

— renvoyer les parties à mieux se pourvoir,

à titre subsidiaire :

— infirmer en toutes ses dispositions, l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de grande instance de Salon-de-Provence en date du 15 décembre 2017 ,

statuant à nouveau :

— dire et juger que la vente de quelques produits alimentaires par la société Y FRANCE dans son supermarché à Istres ne constitue pas un trouble manifestement illicite ; en conséquence,

— débouter la société X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner la restitution à la société FRENCH CORE + TWO de l’intégralité des sommes perçues par la société X et consécutives tant de l’Ordonnance du 15 décembre 2017 du Président du Tribunal de commerce de Salon de Provence que du Jugement de juge de l’exécution du Tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence du 17 mai 2018,

à titre infiniment subsidiaire :

— infirmer en toutes ses dispositions, l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de grande instance de Salon-de-Provence en date du 15 décembre 2017 ;

statuant à nouveau :

— dire et juger que la société X ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’elle allègue,

— dire et juger que l’astreinte stipulée au sein de l’acte de vente du 2 juin 2003 est une clause pénale,

en conséquence,

— dire et juger qu’en l’absence de préjudice pour la société X, le montant de l’astreinte prononcée par le Président du Tribunal de commerce de Salon de Provence sera ramené à un euro symbolique,

— dire et juger qu’en l’absence de préjudice pour la société X, cette dernière doit être déboutée de toute demande d’indemnisation à ce titre,

— ordonner la restitution des sommes trop perçues par la société X et consécutives tant de l’Ordonnance du 15 décembre 2017 du Président du Tribunal de commerce de Salon de Provence que du Jugement de juge de l’exécution du Tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence du 17 mai 2018,

à titre reconventionnel :

— dire et juger que la société FRENCH CORE+ TWO a subi un préjudice du fait de l’instance introduite par la société X ; en conséquence,

— condamner la société X à verser à la société FRENCH CORE+ TWO, à titre

provisionnel, la somme de 521.622 euros en réparation du préjudice subi par cette dernière,

en tout état de cause :

— débouter la société X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société X à verser à la société FRENCH CORE+ TWO une somme de 12.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Ludovic ROUSSEAU.

La SASU Y FRANCE appelante, demande dans ses dernières conclusions en date du 18 juillet 2018 de :

vu les articles 15, 16, 426 et 873 du Code de procédure civile,

vu les articles 1199 et 1727 du Code civil

— réformer l’ordonnance de référé rendue du 15 décembre 2017 par le juge des Référés du tribunal de Commerce de Salon-de-Provence,

à titre principal,

— constater que le temps accordé à la société Y FRANCE entre la délivrance de l’assignation et l’audience de référé du Tribunal de commerce de Salon-de Provence a été insuffisant pour lui permettre de préparer sa défense,

en conséquence,

— déclarer nulle l’assignation délivrée le 12 et l’ordonnance rendue le 15 décembre par le tribunal de commerce de Salon-de-Provence,

à titre subsidiaire,

— constater qu’aucune clause du bail liant Y FRANCE à la société FRENCH CORE+ TWO ne restreint son activité,

— constater que la note de servitude annexée au bail ne mentionne aucune restriction d’activité,

— constater qu’Y FRANCE a une activité de supermarché à dominante non-alimentaire, une telle activité incluant la vente de produits alimentaires,

— constater que la société X, tiers au bail, est irrecevable à agir à l’encontre d’Y France, preneur :

— dire, en conséquence, irrecevable la demande société X formées à l’encontre de la société Y France en raison de d’une contestation sérieuse

en tout état de cause

— dire que la société FRENCH CORE + TWO doit garantie en lieu et place d’Y France,

en con séquence,

— mettre Y France en dehors de 1'instance,

— rejeter l’ensemble des demandes de la société X,

à titre plus subsidiaire,

— constater que le constat d’huissier du 30 novembre 2017 est nul,

— dire que le préjudice allégué n’est en rien établi,

— rejeter la demande de provision et d’astreinte,

— condamner la société X à verser un montant de 20.000 euros au titre de l’article700 du Code civil et aux entiers dépens.

La société X, intimée demande dans ses dernières écritures en date du 12 octobre 2018 de :

vu l’article 873 du code de procédure civile ;

vu l’article 686 du Code civile ;

vu les articles 70 et 567 du Code de procédure civile ;

à titre liminaire

— débouter les sociétés FRENCH CORE + TWO et Y France de leur demande tendant à la nullité de l’assignation délivrée le 12 décembre 2017 et de l’Ordonnance rendue le 15 décembre 2017,

— dire et juger recevable et bien fondé l’appel incident formulé par la Société X,

— confirmer l’Ordonnance du 15 décembre 2017, hormis en ce qu’elle a minoré les montants de l’astreinte, et de l’indemnité provisionnelle, initialement sollicités par la Société X aux termes de l’assignation en référé d’heure à heure du 12 décembre 2017,

et statuant à nouveau,

— constater le non-respect par les sociétés FRENCH CORE + TWO et Y France de’interdiction d’exploiter une activité de vente de produits alimentaires à emporter,

— constater en conséquence, l’existence d’un trouble manifestement illicite,

en conséquence ;

— condamner les sociétés FRENCH CORE + TWO et Y France à faire cesser’activité de vente de produits alimentaires à emporter au sein du magasin Y et ce sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard,

— condamner solidairement les sociétés FRENCH CORE + TWO et Y France à verser à la société X à titre provisionnelle, la somme de 20.000 euros, en réparation du préjudice subi,

en tout état de cause,

— débouter la Société FRENCH CORE + TWO de sa demande reconventionnelle tendant à la

condamnation à titre provisionnel de la Société X au paiement de la somme de 521.622 euros,

— condamner solidairement les sociétés FRENCH CORE + TWO et Y France à verser à la société X la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les sociétés FRENCH CORE + TWO et Y France requises aux entiers dépens de l’instance.

*******************

Sur la procédure,

Les deux instances d’appel présentent un lien tel qu’il convient pour une bonne administration de la justice d’en prononcer la jonction.

Sur la validité de l’assignation et de l’ordonnance subséquente,

La société FRENCH CORE +TWO et la société Y FRANCE soutiennent que l’assignation de référé d’heure à heure délivrée le 12 décembre 2017 à 12 h 41 pour l’audience du 14 décembre 2017 à 9 heures est nulle en raison de l’extrême soudaineté de la tenue de l’audience de référé qui ne lui a pas permis de préparer convenablement sa défense n’ayant pas disposé d’un temps suffisant pour le faire, conformément aux dispositions de l’article 486 du code de procédure civile ;

Que ce délai de 48 heures constitue une violation manifeste du principe du contradictoire eu égard à l’absence de mise en demeure préalable ou d’échanges entre les parties et l’absence totale d’urgence de l’affaire dès lors qu’il s’agissait de faire cesser la vente de quelques produits alimentaires alors que l’octroi d’un délai raisonnable n’était pas de nature à mettre en péril la santé financière de l’enseigne E. LECLERC exploitée par X et ce d’autant moins que cette dernière a fait établir un constat d’huissier relatant la prétendue violation le 30 novembre 2017.

Elle ajoute que tant en première instance qu’en appel elle ne se fonde pas sur l’article 872 du code de procédure civile qui vise l’urgence.

Elle fait valoir que si elle a pu préparer des conclusions elle n’a pu préparer et articuler correctement sa défense en moins de 48 heures.

Pour solliciter la nullité de l’assignation Y FRANCE soutient qu’alors que le magasin est ouvert au public depuis le 29 novembre 2017 elle a été assignée à l’adresse de son établissement secondaire pour le compte de son siège social situé à Paris selon acte d’huissier délivré le 12 décembre à 12h 40 pour une audience initiale le lendemain 13 décembre 9 heures qui a été renvoyée à l’audience du 14 décembre à 18 heures ;

Que ce délai est notoirement insuffisant pour une préparation efficace de la défense de ses intérêts et ce notamment au regard des pièces volumineuses transmises, de la distance séparant les conseils des sociétés assignées du lieu de l’audience ; que de surcroît elle n’a pu avant l’audience analyser et répondre aux conclusions et pièces de la société FRENCH CORE.

La société X fait valoir que l’assignation a été délivrée dans le cadre d’un référé d’heure à heure dont dispose l’article 485 du code de procédure civile

Ceci rappelé, la présente instance a été engagée dans le cadre d’un référé d’heure à heure autorisé par le juge des référés qui a apprécié souverainement si le délai de comparution a été suffisant pour que

les défendeurs organisent leur défense ;

Qu’un renvoi d’audience a été accordé par le juge des référés pour satisfaire cette obligation, de sorte que les défenderesses qui ont conclu de façon argumentée en déposant des pièces, ont disposé d’un délai suffisant pour organiser leur défense.

Il n’y a donc pas lieu de prononcer la nullité de l’assignation et celle de façon subséquente de l’ordonnance.

Sur les demandes principales,

Selon l’article 873 du code de procédure civile, le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La S.A.R.L. FRENCH CORE +TWO qui souligne qu’elle a accepté le 16 février 2018 un avenant de résiliation amiable anticipée du bail sollicitée par la société Y FRANCE fait valoir que la clause de l’acte de vente doit être interprétée comme l’interdiction d’une activité de vente de 'snacking’ ou de restauration à emporter et non, celle, comme le soutient la société X, la vente de produits alimentaires qui, par hypothèse, pour ceux vendus en hypermarchés, sont à emporter ; que l’activité développée par Y FRANCE n’est pas interdite par cette clause et ne constitue pas un trouble illicite.

Elle poursuit en indiquant qu’en toute hypothèse il n’est pas 'manifestement illicite’ au sens de l’article 873 du CPC car la clause sur laquelle la société X se fonde n’est pas licite dans la mesure où elle porte atteinte à l’ordre public économique réglementé par le droit de la concurrence, et notamment aux dispositions de l’article L 442-6 du code du commerce, cette servitude est consentie sans contrepartie financière et constitue non pas une servitude mais une obligation personnelle qui, faute d’être limitée dans le temps est nulle.

A titre subsidiaire elle soutient que X ne justifie d’aucun préjudice malgré plusieurs demandes qui lui ont été adressées à cet effet de sorte que le montant de l’astreinte doit être réduit car l’astreinte conventionnelle convenue à l’acte s’analyse en une clause pénale et l’astreinte fixée à 1.000 euros par le président du tribunal de commerce est manifestement excessive ; qu’il convient de la minorer et aucun dommage-intérêt ne peut lui être alloué.

La société Y FRANCE précise que dans le cadre de l’activité épicerie et boissons, elle commercialise une gamme de produits alimentaires secs (confiserie, sodas..) de façon non dominante et que la mise en vente de l’intégralité de son assortiment est une condition essentielle de son concept, ce qui est connu de tous les acteurs de la grande distribution ;

Que X n’établit pas le trouble allégué et les conséquences qu’avait pour elle la vente de produits alimentaires par la société Y.

Elle fait valoir que le constat d’huissier que X a fait établir le 30 novembre 2017 est nul car l’huissier a été assisté par des 'représentants’ de cette société.

Elle ajoute que le bail conclu avec la société FRENCH CORE + TWO le 5 octobre 2017 autorise en son article 3 l’activité de supermarché à dominante non alimentaire mais que le 27 novembre 2017,

deux jours avant l’ouverture annoncée au public, son bailleur l’a informée de l’existence de la servitude dont s’agit, et qu’elle l’a mise en demeure, en réponse, de lui assurer une jouissance paisible des lieux ;

Qu’au vu des restrictions du bail et des risques pesant sur son exploitation elle a pris la décision de solliciter la résiliation du bail selon avenant du 16 février 2018..

Elle expose qu’en l’absence de stipulation dans le bail d’une quelconque restriction elle ne peut être tenue personnellement des obligations contractées par son bailleur à l’égard d’un tiers, n’en n’ayant pas eu connaissance lors de la conclusion du bail, et ce qu’il s’agisse d’une clause de non-concurrence ou comme en l’espèce d’une servitude non-concurrence car le caractère personnel de l’obligation de non-concurrence résultant de la servitude est de même nature que celui résultant d’une clause de non-concurrence ;

Qu’il n’existe pas de trouble manifestement illicite à son égard.

Qu’elle sollicite sa mise hors de cause sur le fondement de l’article 1727 du code civil qui prévoit : 'Si..le preneur est lui-même cité en justice pour se voir condamner … à souffrir l’exercice de quelque servitude, il doit appeler le bailleur en garantie, et doit être mis hors d’instance, s’il l’exige, en nommant le bailleur pour lequel il possède.'

Très subsidiairement, elle conteste le préjudice allégué par X en exposant qu’elle exploite un supermarché à dominante alimentaire sur une surface de 5.640 m2 et que la vente de quelques produits tenant dans un seul sac ne peut fonder, ni l’urgence, ni le préjudice allégué dont aucun détail n’est fourni.

La société X soutient que la société FRENCH CORE+ TWO propriétaire de la parcelle ne pouvait ignorer l’existence de l’interdiction de vendre des produits alimentaires à emporter sur le lot qu’elle a acquis et qu’il en est de même de l’occupante, la société Y, qui reconnaît avoir été informée par sa bailleresse de l’existence de la servitude préalablement à l’ouverture de son établissement.

Elle indique que la violation de la servitude est incontestable.

Elle ajoute que concernant la validité du constat d’huissier qui se contente de constater l’achat de produits alimentaires au supermarché Y par un de ses représentants ne contient aucune énonciation équivoque et se contente de constater la mise en vente de produits alimentaires qui est justifiée par les tickets de caisse produits et non contestés.

Que la violation de la servitude perpétuelle de non-concurrence par les appelants, établie, constitue un trouble manifestement illicite.

Elle conclut à la licité de la clause en exposant qu’une servitude de non-concurrence ne saurait être qualifiée d’illimitée ou de perpétuelle dès lors que le débiteur de l’obligation peut s’en libérer à tout instant en transmettant la chose ou en l’abandonnant outre le fait qu’elle est circonscrite géographiquement.

Elle ajoute que la servitude peut être invoquée par le titulaire du fonds dominant à l’encontre des titulaires et occupants successifs du fonds servant qui doivent s’abstenir d’exercer une activité concurrentielle envers le fonds dominant.

Elle demande que l’astreinte journalière soit portée à la somme de 5.000 euros conformément à ses demandes initiales.

Concernant son préjudice elle expose que l’exploitation par une autre enseigne de l’activité de vente de produits alimentaires sur la même zone, alors que cette exploitation est interdite, entraîne nécessairement un préjudice pour elle tant en perte de clientèle que de chiffres d’affaires et ce d’autant en période de fêtes de fin d’année alors que la société Y FRANCE proposait alors à la vente des produits . Elle soutient que cette violation était toujours effective lors de la procédure d’appel.

Elle sollicite une provision de 20.000 euros.

La vente de produits alimentaires emportée par la société Y FRANCE n’est pas contestée, celle-ci en minimisant seulement l’impact par rapport aux ventes alimentaires de la société X et en toute hypothèse justifiée par les factures d’achat produites, ces produits n’étant pas consommés sur place.

Cette restriction contenue à l’acte de cession du bien quant à l’interdiction de certaines activités qui n’a fait l’objet d’aucune Y en nullité de la part de la société FRENCH CORE + TWO qui est contractuellement tenue de la respecter, ne revêt aucun caractère manifestement illicite.

La société Y FRANCE a, préalablement à l’ouverture de son établissement , été informée de l’interdiction d’exercer une telle activité.

La violation d’une clause contractuelle par un tiers informé est constitutive d’une faute délictuelle à l’égard du bénéficiaire de celle-ci, de sorte que la société Y FRANCE a engagé de façon non sérieusement contestable sa responsabilité à l’égard de la société X et sa demande de mise hors de cause n’est donc pas fondée.

L’exercice de son activité par la violation de cette clause de non-concurrence porte atteinte par le détournement de clientèle qui en découle aux intérêts de la société X et est constitutif d’un trouble illicite de sorte que c’est à bon droit que le juge des référés à condamné la société FRENCH CORE à mettre fin aux ventes litigieuses sous, astreinte.

Eu égard à la période pendant laquelle la clause a été violée et la nature de cette violation la provision de 10.000 euros allouée par le premier juge à la charge des deux sociétés à valoir sur son préjudice définitif est justifié et doit être confirmée.

Les faits ayant actuellement cessé par suite de la résiliation amiable du bail, il n’y a pas lieu d’augmenter le montant de l’astreinte prononcée en première instance, ni de condamner pour le futur la société FRENCH CORE, non condamnée en première instance à ce titre, à cesser l’activité de vente de produits alimentaires à emporter.

Cette dernière n’ayant pas informée son preneur des restrictions auxquelles était soumis le bail, au moment de sa conclusion, c’est à bon droit qu’elle a été condamnée à garantir la société Y FRANCE des condamnations prononcées à son encontre.

Sur les demandes reconventionnelles,

La société FRENCH CORE +TWO fait valoir qu’elle a été contrainte de résilier de façon anticipée le bail la liant à la société Y FRANCE ce qui lui a causé un grave préjudice car elle a dû rembourser à cette dernière le coût des travaux d’aménagement à hauteur de 474.222 euros et elle ne percevra plus à compter de la libération de l’immeuble le 30 mai 2018 au plus tard et jusqu’à sa relocation le loyer d’environ 7.9000 euros par mois de sorte qu’elle est fondée à solliciter une provision de 521.622 euros à la charge de X;

Elle précise que sa demande reconventionnelle en appel est recevable conformément aux

dispositions de l’article 567 du code de procédure civile et qu’elle présente un lien suffisant avec ses prétentions originelles, la résiliation anticipée du bail étant la conséquence immédiate de l’ordonnance déférée initiée par X

Cette dernière soulève l’irrecevabilité d’une telle demande formulée pour la première fois en cause d’appel et ne présentant pas un lien suffisant avec les prétentions d’origines , la résiliation amiable du bail n’ayant aucun lien avec sa demande originaire qui visait à obtenir la cessation de l’activité de vente de produits alimentaires au sein du magasin Y, et ce, alors qu’elle est à l’origine du préjudice qu’elle revendique.

Le préjudice allégué par la société FRENCH CORE+TWO résultant de ses propres manquements , celle-ci est infondée en sa demande à ce titre.

Sur les autres demandes,

L’équité commande d’allouer à la société la société X la somme de 5.000 euros à la charge in solidum des sociétés appelantes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter les demandes formées à ce titre par ces dernières.

Les dépens resteront in solidum à la charge des sociétés appelantes et seront recouvrés au final conformément aux condamnations principales et seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,

Prononce la jonction des procédures RG n° 17/22743 et 17/22984,

Rejette les demandes de nullité de l’assignation délivrée par la société X et de la demande subséquente de la nullité de l’ordonnance déférée,

Rejette l’ensemble des demandes des sociétés appelantes,

Rejette l’appel incident de l’intimée,

Confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne in solidum les sociétés appelantes à payer à la société intimée la somme de

5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les sociétés appelantes aux entiers dépens qui seront recouvrés au final conformément aux condamnations principales avec droit de recouvrement au profit des avocats de la cause dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,